臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第352號
上 訴 人
即 被 告 柳順正
選任辯護人 王正宏 律師
吳昆達 律師
上 訴 人
即 被 告 劉志遠
指定辯護人 蘇文奕律師
上 訴 人
即 被 告 林國庭
選任辯護人 張蓁騏律師
黃豐欽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
101年度訴字第654號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4198號、第6026
號、第7505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○如附表一編號4、丁○○如附表二編號2部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表四編號一之2、一之4之物，均沒收。
丁○○犯如附表二編號2所示之罪，處如附表二編號2所示之主刑及從刑。
甲○○犯如附表三編號1至21所示之罪，各處如附表三編號1至21所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。其餘上訴（即丁○○如附表二編號1、3、4部分）駁回。丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年叁月，沒收部分併執行之。
事 實
一、乙○○（綽號「順仔」）明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，詎其竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其0000000000號行 動電話作為聯絡販賣毒品之工具，於民國100年5月底某日某 時，在高雄市○○○舞廳，以新臺幣（下同）17萬元向真實 姓名年籍不詳之成年男子購買約750公克之愷他命，除取少 量摻入香菸供己施外（即扣案之愷他命煙14支），其餘意圖 販售與不特定人賺取價差之目的而持有，於未及賣出之際， 即於同年6月2日下午4時15分許，為警在其嘉義市○○村00 號3樓所查獲，並扣得其所有門號0000000000號行動電話行 動1支（含SIM卡1枚）及供己施用愷他命煙14支（送驗後檢
還13支），警方另在其友人甲○○位於嘉義市○○街00○00 號2樓4住處樓下停放之車號0000-00號自用小客車內扣得乙 ○○所藏放之愷他命15包（驗前總毛重747.40公克，驗餘總 毛重747.27公克）等物，乙○○販賣第三級毒品之行為因而 歸於未遂。
二、丁○○（綽號「阿遠」）明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，詎其意圖 營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其使用之0000000000 號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，分別於附表二編號1- 4所示之時間、地點，以所示金額販賣所示重量之愷他命予 附表二編號1至4所示之人。嗣於100年6月2日，為警在其位 在嘉義市○○路000○0號12樓之1住處所查獲，並扣得其所 有供販毒所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）（如附表四編號二之2）。
三、甲○○（綽號「庭仔」、「阿國」）明知愷他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣 ，詎其意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其使用之 0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，分別於附 表三編號1至21所示之時間、地點，以所示金額販賣所示重 量之愷他命予附表三編號1至21所示之人。嗣於100年6月2日 ，為警在其嘉義市○○街00○00號2樓4住處所查獲，並在上 開住處樓下其所有之0000-00號自用小客車上，扣得其所有 供販毒所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚 ）、電子磅秤1台及預備供販毒所用之分裝袋1袋（如附表四 編號三之1、三之3、三之4.1）及與本件販毒無涉之物品（ 如附表四編號三之2、三之4.2、三之5-7）。四、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴；乙○○、丁○○、甲○○於偵審時即自白上開販 賣第三級毒品之犯罪事實。
理 由
壹、程序部分：
一、被告乙○○於本院審理時已就附表一編號1至3部分撤回上訴 （見本院卷第182頁反面），是本院就被告乙○○審理範圍 ，僅限於附表一編號4之販賣第三級毒品未遂部分，合先敘 明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件被告3人於言詞辯論終結前， 對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力 ，表示無意見（見本院卷第79頁反面），復經本院於審理時 逐一提示予被告表示意見（見本院卷第183-188頁、207-214 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為證據並無不當，自得採為本 件認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○、甲○○等3人就上開犯罪事實， 業據其等於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見10 1年度偵字第4198號偵卷『下稱偵卷㈠』第179-183頁、第24 6-247、404，247-248、378、396，377-378、403-404頁、 原審卷第103頁反面、本院卷第78頁反面、第181頁反面、第 189頁反面、第204頁反面），復有以下補強證據足資佐證： ㈠被告乙○○就附表一編號4向真實姓名年籍不詳之成年男子 購買約750公克之愷他命等情，有扣案愷他命15包可參（驗 前總毛重747.40公克，驗餘總毛重747.27公克），而該物品 確係愷他命之情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實， 此有該局100年8月16日刑鑑字第0000000000鑑定書鑑定可稽 （見警卷㈡第668頁，如附表一編號4證據欄）；此外，復有 扣案門號0000000000號行動電話1支可資佐證，又其所販入 之上開愷他命之數量甚多，客觀上顯非供己施用，是其應係 意圖營利而販入後擬持以轉賣牟利無訛。
㈡被告丁○○就犯罪事實二部分，並經證人即購毒者李修安、 簡上智、鍾錚賢等人於警詢、偵查中證述屬實，另有其等指 認犯罪嫌疑人紀錄表足憑（見警卷㈠第469、471頁、警卷㈡ 第605-609、637、639頁，101年度交查字第1024號卷『下稱 交查卷』第37-38、40、127、142-143頁、偵卷㈠第127、14 2-143、365頁）及通訊監察譯文可稽（見警卷㈠第472、610 、323頁）；復有扣案門號0000000000號行動電話1支可資佐 證。
㈢被告甲○○就犯罪事實三部分，並經證人即購毒者丁○○、 許宏國、蘇筠堯、林志遠、廖國瀚、曾宥毓、陳文圳、洪宇 嫻、黃芸藝、簡上智、黃美錡等人於警詢、偵查中證述屬實 ，且有其等指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足憑（見警卷㈠第17 4、247-248、259、305、311、404、407-408、443-446、44 8頁、警卷㈡第484、486、495、497、514、517、548、550 、605-609、647、649頁，交查卷第168-169、175-176、172 、181-182、36-37、40、245、62-63、72-73頁，偵卷㈠第
248-249、352、384、377-378、355-356、384、377-378、6 3-64、69-70、173-174、190-191、127、142-143、146-149 頁），另有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷㈠第193-201、8 5頁、警卷㈠第251-253、308-310、410、449-450、452、51 8-519、551頁、警卷㈡第611-614、650-651、653頁）；此 外，復有扣案門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台 、分裝袋1袋可資佐證。
㈣被告乙○○於本院審理時已供稱愷他命1公斤代價為22萬元 ，本件扣案愷他命約750公克，所以是以17萬元購得等語明 確（見本院卷第189頁反面）。查公訴人及原審既認定被告 乙○○尚未及將所購得之愷他命賣出即被查獲等情，堪認警 方所查獲之愷他命（包括摻入14支香菸之愷他命），應係被 告乙○○當時所購得之數量無誤，公訴人認被告乙○○所購 得之愷他命數量為1公斤云云，應有誤會。又被告甲○○就 附表三編號6供稱以500元或600元為販賣愷他命之對價等語 ，依罪疑有利被告原則，應以500元作為該次販賣之對價， 均併予指明。
㈤按販賣毒品非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分 以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。查被 告乙○○已供稱：當時剛退伍不知道要做什麼，又有1個小 孩需要扶養等語，足見其當時財力不佳，是其顯係販入該等 愷他命要出賣從中賺取利潤至明；又被告丁○○供稱販賣如 附表二編號1、3各次，獲利為免費施用利益、編號2、4各為 150元等語。被告甲○○供稱販賣如附表三編號1、編號4、 編號6至7、編號9至11、編號13至14、編號16至21，獲利各 為150元、編號2至3各為100元、編號5為250元、編號8為200 元、編號12為400元、編號15為350元等語（見原審卷第142 頁背面、第143-147頁）。綜上所述，被告3人應有營利之意 圖，是其等意圖營利而販賣第三級毒品之犯罪事實，已臻明 確，其等犯行，應可認定。
二、論罪方面：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不持以販賣，是核被告丁○○所為如附表二編號1
至4之行為、被告甲○○所為附表三編號1至21之行為，均係 犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其2人就附表二 編號2（即附表三編號16）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯；被告丁○○所犯4罪、甲○○所犯21罪間， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場而言，意圖營利而販入 ，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另 論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品 ，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 ，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為 仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能 排除上開法條競合之適用（最高法院101年第10次刑事庭會 議決議參照）。是被告乙○○意圖營利而販入上開之愷他命 ，因尚未及出賣，僅成立毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認應成立意圖販賣而 持有第三級毒品既遂罪，其法律見解容有錯誤；又被告販賣 第三級毒品未遂前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，已為高度之販賣毒品未遂行為所吸收，不另論罪，其販賣 第三級毒品未遂行為，併依刑法第25條第2項規定，減輕其 刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。經查： ⑴被告3人於偵審中已自白其等販毒之犯罪事實，有各該筆錄 可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕 其等刑責。
⑵被告乙○○供稱附表一編號4之愷他命係向不詳姓名人所購 得，伊不知該人之姓名，綽號已忘記等語明確（見原審卷第 237頁反面）。足證其並未供出此部分毒品來源因而查獲其
毒品上游，自無減刑之適用。
㈣被告甲○○辯稱其曾於102年3月6日至嘉義市政府警察局指 認蔡孟翰販賣愷他命而查獲毒品來源，應適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定予以減刑云云。惟按所謂「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯」，必須警方或偵查犯罪機 關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯 者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，而其中所言「查獲 」者，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事而言（最高法院100年度台上字第451號、4787號 判決意旨參照）。查被告甲○○固曾於102年3月6日向警方 供稱其有向蔡孟翰、羅聖緯購買愷他命云云，然蔡孟翰經檢 察官偵查後認其並無販賣愷他命犯行而為不起訴處分之情， 有臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4709號不起訴處 分書在卷可稽（見本院卷第110頁），而羅聖緯雖遭警方移 送偵辦並經檢察官予以起訴，固有嘉義市政府警察局102年8 月12日嘉市大偵三字第0000000000號函及臺灣嘉義地方法院 檢察署102年度偵字第4709號、第5211號起訴書在卷可稽（ 見本院卷第101-109頁），但經檢視該移送書及起訴書所載 犯罪事實，其販賣愷他命時間係自101年12月起至102年6月 間止，販賣對象為陳世典、李孟倫、柯尹如、蘇鈺凱、王子 仁、蔡孟翰、簡湘芸、潘緯宸、尤騰毅、「小靜」、「樹林 」、「姜育瀅」等人，並無販賣予被告甲○○之事實，則被 告甲○○雖有向警方供稱羅聖緯販毒之情，但檢警顯未查獲 關於其所犯上開21件犯行之毒品係來自羅聖緯之事實，難認 有查獲被告甲○○所指其毒品來源其事，核其性質僅係檢舉 他人犯罪而已，與供出毒品來源而查獲共犯或正犯之要件尚 屬有間，此僅得供量刑之參考，尚無依上開規定減刑之適用 ；至辯護人所援引之最高法院101年度台上字第156號判決意 旨係在說明被告供出毒品來源，並無時間之限制；另其所引 用該院100年度台上字第4787號判決意旨係在說明其他共犯 或正犯縱因另案被查獲販毒，惟其被查獲之案情與被告出毒 品來源無關或偵查機關尚無確切證據足以合理懷疑被查獲之 人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源因 而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，仍得據以 減刑（見本院卷第135-136頁所附上開判決內容）。然本件 之關鍵在於檢察官並未查獲被告甲○○所販賣之毒品係由羅 聖緯所提供之情，已如上述，是辯護人援引上開最高法院判 決意旨作為被告甲○○減刑之依據，容有誤解而不可取。 ㈤次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣
告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照） 。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法 院45年台上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告3人 雖於坦承販賣毒品犯行，惟被告乙○○販入之毒品數量不少 ，具有高度之危害性；丁○○、甲○○販毒次數達4次及21 次，顯非偶發零星之交易，犯罪所生危害要非輕微。參以毒 品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣 毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告3人明知 毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不 可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，國人對於販賣 毒品行為，自應予嚴厲譴責，則被告等人依其犯罪當時之原 因與環境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀 。況被告各該販賣第三級毒品犯行，經依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其犯罪情節相較，已 無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是本件自 無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，附此敘明。三、撤銷改判部分（即被告乙○○附表一編號4、丁○○附表二 編號2及甲○○全部犯罪事實部分）：
㈠原審以被告乙○○、丁○○、甲○○此部分犯行，罪證明確 ，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告乙○○販賣第 三級毒品未遂罪，科以其刑度時，依據最高法院101年第10 次刑事庭會議決議意旨，固然不得低於有期徒刑3年，然此 係指並無自白減刑情形而言，若有自白減刑時，當然可以量 處3年以下有期徒刑之刑度，此為法律當然之解釋，否則就 本件而言，販賣第三級毒品既遂罪，可量處有期徒刑2年7月 （如丁○○部分），然販賣未遂部分，卻必須量處3年以上 有期徒刑之刑度，顯然不合理，本件原審認被告乙○○此部 分必須量處3年以上有期徒刑之刑度，顯有違誤。⑵原審既
認被告丁○○就附表二編號2部分與甲○○為共同正犯關係 ，則基於共同責任原則，自應就其2人所使用之犯罪工具同 時在其2人罪名項下併予沒收，原判決卻分別宣告沒收，自 有違誤。⑶被告甲○○於原審判決後即102年3月6日至警局 指認羅聖緯販賣愷他命之情，已如上述，雖未因而查獲其他 正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，但檢警卻因而查獲羅 聖緯另案販毒情事，其行為有利於檢警查緝毒品而防止毒害 之擴散，此關於量刑之事實，已有改變，原判決未及審酌， 自有未洽。⑷原判決認被告甲○○所有附表四編號三之3、 三之4.1之行動電話及電子磅秤1台均係作為本件販賣毒品之 用，該行動電話依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收；電子磅秤則依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。 然該等物品既認定供販賣毒品之用，自均依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，原判決竟異其處理方式，顯 有違誤。⑸包裝袋1袋顯未經使用，係擬包裝毒品供販賣之 用，核其性質屬預備供犯罪之物（詳後述），原判決認係供 販賣毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收 ，亦有違誤。本件被告乙○○提起上訴意旨指摘原判決認不 得量處3年以下有期徒刑之刑度為不當，為有理由；另被告 丁○○以量刑不當，被告甲○○則以其有供出毒品來源因而 查獲上手而分別指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既 有上開⑵至⑸所述可議之處，自屬無可維持，應由本院就此 部分及被告乙○○部分一併撤銷改判。
㈡茲審酌被告乙○○、甲○○、丁○○3人之素行、其等販毒 之動機、目的、犯罪使用之手法、被告乙○○販入毒品之數 量不少，丁○○此部分販毒次數為1次、甲○○販毒次數21 次，對社會治安造成相當之危害，其等年輕力壯，不思以正 當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，被告乙 ○○所販入之毒品，如進而賣出，為害甚廣，足以使購買施 用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，危害社會治安至鉅；另被告甲○○販毒 次數不少，所造成之危害非輕；被告乙○○、丁○○、甲○ ○分別為二專、高職畢業及大學肄業之智識程度，被告乙○ ○現在幫忙家中工作、已婚、育有1名未成年子女、配偶在 葬儀社工作；丁○○現在○○○遊樂園擔任售票員、未婚； 被告甲○○現在花店工作、未婚之家庭生活狀況，其等雖無 視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令猶販賣毒 品，對社會治安之影響及危害非輕，然其等犯後坦承犯行， 有所悔悟，被告甲○○甚且主動檢舉他人販毒而有助於毒品 之查緝等一切情狀，分別量處如附表一編號4、附表二編號2
及附表三編號1至21所示之刑，並就被告甲○○部分定其應 執行刑。
㈢扣案之第三級毒品愷他命15包（驗前總毛重747.40公克，驗 餘總毛重747.27公克）係法律所不保護之違禁物，應刑法第 38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案門號0000000000號行動 電話1支（含SIM卡），為被告乙○○所有供為販毒之用，業 據其供承明白，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收；至送鑑耗損之愷他命顯已滅失，自無庸再為沒收之 知，併此指明。
㈣被告甲○○所犯如附表三編號1至15、17至21共計16,800元 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全 部或一部無法沒收時，以其財產抵償之；附表二編號2（即 附表三編號16）關於丁○○、甲○○共同販毒所得400元， 應予連帶沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其等財產連 帶抵償之；又扣案之電子磅秤1台、門號0000000000號（含 SIM卡1枚），係其所有供販毒之用，業據其供承在卷（見原 審卷第145頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收；另扣案之分裝袋1袋既未經使用，係擬包裝毒品供 販賣之用，業據被告甲○○供明在卷（見原審卷第144頁反 面），屬預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款 規定宣告沒收。
㈤被告丁○○及甲○○共同犯罪所使用之物即附表四編號二之 2、三之1、三之3、三之4.1等物品，依共同責任原則，應於 其2人該罪名項下同時宣告沒收之。
㈥至警方另外查扣被告乙○○其餘之2支行動電話（各含SIM卡 1枚，門號分別為：0000000000、0000000000）及愷他命煙 13支等物，據其稱：行動電話非其所有亦與本件犯罪無關； 愷他命煙13支係供己施用等語（見原審卷第148頁、149頁反 面）。被告甲○○則供稱：扣案愷他命2包（毛重共計6.35 公克）為供己施用、愷他命研磨盤2個為供吸食愷他命之用 ，扣案另1支行動電話（含SIM卡1枚，門號0000000000）， 雖為其所有，但未持以供販毒之用等語（見原審卷第144頁 反面-145頁、第149頁反面）。而扣案喵喵2包（135.85公克 ）、貝納頌咖啡盒8盒（內含咖啡包，驗餘79包）、棒球棍3 支、驗餘UCC咖啡包50包，顯均與本件犯罪無涉。綜上，上 開物品均無庸宣告沒收（詳如附表四所示），併此敘明。四、上訴駁回部分（被告丁○○附表二編號1、3、4部分）： 原審以被告丁○○此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 等規定，並審酌被告丁○○素行尚可，其販賣毒品之動機、
為高職畢業之學識程度、在○○○遊樂園擔任售票員、未婚 之家庭生活狀況，其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒 品犯罪之禁令猶販賣第三級毒品，對社會治安之影響及危害 非輕，其販賣毒品對象3人，計3次，販賣金額自600元至800 元之間之犯罪手段及情節，及其犯後坦承犯行，有所悔悟等 一切情狀，分別量處如附表二編號1、3、4所示之刑；復說 明被告丁○○如附表二編號1、3、4共計2,200元，應予以宣 告沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之；扣 案之門號0000000000號（含SIM卡1枚），為其所有供販毒所 用，業據其供承在卷（見原審卷第150頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另以扣案之愷他命2包 （毛重共計2.3公克）係其施用所剩，扣案帳冊4本為賭博記 帳之用等情，與本件販毒無關，自無庸為沒收之諭知等，本 院核其認事用法並無不當。被告丁○○提起上訴指摘原判決 量刑過重云云；惟按：刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁 量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無 明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤，本件 原審判決於審理時已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑 ；況毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法 定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金」 ，原判決就其所犯各罪，均僅量處有期徒刑2年7月，核在低 度刑之列，已屬寬厚被告而無過重之情，亦未逾越職權，或 有其他違法之處。被告丁○○上訴指摘原判決此部分量刑為 不當云云，為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑部分（即被告丁○○部分）：
按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應 執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情 狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適 之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多 數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各 罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比 例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科 刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認被告丁○○上開撤 銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定執 行刑如主文第6項所示（同原審所量定）；至辯護人雖請求 量定輕於原審之應執行刑云云，但本院認為原審所量定之應 執行刑之刑度，約占總刑期之31%，並無過重之情，本院認 原審原定之應執行刑期尚屬允洽，爰仍量定與原審相同之應 執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑貞
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：被告乙○○部分（編號1至3部分，已撤回上訴而確定；編號4為本院撤銷改判部分）：
┌──┬─────┬─────────────┬──────┬─────────┐
│編號│被告及電話│販賣毒品時間、地點及價格（│ 證 據 │所犯之罪及所處之刑│
│ ├─────┤新臺幣） │ │ │
│ │購毒者或販│ │ │ │
│ │毒者及電話│ │ │ │
├──┼─────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 1 │乙○○ │100年5月7日12時51分許後之 │甲○○陳述、│乙○○販賣第三級毒│
│ │0000000000│某時。 │指認（嘉市警│品，處有期徒刑壹年│
│ ├─────┤ │刑大偵三字10│捌月，未扣案販賣第│
│ │甲○○ │嘉義市○○○村00號3樓。 │00000000號（│三級毒品所得新臺幣│
│ │0000000000│ │卷一）第119-│壹萬貳仟元沒收，如│
│ │ │以1萬2000元價格販賣重量50 │127、152頁，│全部或一部不能沒收│
│ │ │公克之愷他命。 │101年度交查 │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │字第1024號偵│。扣案如附表四編號│
│ │ │ │卷第208頁） │一之2沒收。 │
│ │ │ │。 │ │
│ │ │ │通訊監察譯文│ │
│ │ │ │（嘉市警刑大│ │
│ │ │ │偵三字100000│ │
│ │ │ │9451號（卷一│ │
│ │ │ │）第121、10 │ │
│ │ │ │頁）。 │ │
├──┼─────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 2 │乙○○ │100年5月12至14日間之某日某│甲○○陳述、│乙○○販賣第三級毒│
│ │0000000000│時。 │指認（嘉市警│品，處有期徒刑壹年│
│ ├─────┤ │刑大偵三字10│捌月，未扣案販賣第│
│ │甲○○ │嘉義市○○○村00號3樓。 │00000000號（│三級毒品所得新臺幣│
│ │0000000000│ │卷一）第119-│壹萬貳仟元沒收，如│
│ │ │以1萬2000元價格販賣重量50 │127、152頁，│全部或一部不能沒收│
│ │ │公克之愷他命。 │101年度交查 │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │字第1024號偵│。扣案如附表四編號│
│ │ │ │卷第208頁） │一之2沒收。 │
│ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 3 │乙○○ │100年5月17至19日間之某日某│同上 │乙○○販賣第三級毒│
│ │0000000000│時。 │ │品，處有期徒刑壹年│
│ ├─────┤ │ │捌月，未扣案販賣第│
│ │甲○○ │嘉義市○○○村00號3樓。 │ │三級毒品所得新臺幣│
│ │0000000000│ │ │壹萬貳仟元沒收，如│
│ │ │以1萬2000元價格販賣重量50 │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │公克之愷他命。 │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。扣案如附表四編號│
│ │ │ │ │一之2沒收。 │
├──┼─────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 4 │乙○○ │100年5月底某日某時。 │乙○○自白（│乙○○販賣第三級毒│
│ │0000000000│ │101年度交查 │品，未遂，處有期徒│
│ ├─────┤高雄市○○○舞廳，以17萬元│字第1024號第│刑壹年拾月。扣案如│
│ │真實姓名年│向真實姓名年籍不詳之成年男│208頁）。扣 │附表四編號一之2、 │
│ │籍不詳之成│子購買1公斤之愷他命。 │案愷他命15包│一之4，均沒收。 │
│ │年男子 │ │（驗前總毛重│ │
│ │ │ │751.95公克）│ │
│ │ │ │、驗餘愷他命│ │
│ │ │ │煙13支、內政│ │
│ │ │ │部警政署刑事│ │
│ │ │ │警察局100年8│ │
│ │ │ │月16日刑鑑字│ │
│ │ │ │第0000000000│ │
│ │ │ │鑑定書、行政│ │
│ │ │ │院衛生署藥物│ │
│ │ │ │管理局100.9.│ │
│ │ │ │27FDA研字第1│ │
│ │ │ │00000000號檢│ │
│ │ │ │驗報告書（嘉│ │
│ │ │ │市警刑大偵三│ │
│ │ │ │字0000000000│ │
│ │ │ │號（卷二）警│ │
│ │ │ │卷第668、673│ │
│ │ │ │頁）。 │ │
└──┴─────┴─────────────┴──────┴─────────┘
附表二：被告丁○○部分（編號1、3、4為上訴駁回部分；編號2為撤銷改判部分）：
┌──┬─────┬─────────────┬──────┬─────────┐
│編號│被告及電話│販賣毒品時間、地點及價格（│ 證 據 │所犯之罪及所處之刑│
│ ├─────┤新臺幣） │ │ │
│ │購毒者及電│ │ │ │
│ │話 │ │ │ │