臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第679號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃國展
吳美穎
鐘偉綺
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院一０二年
度簡上字第九六號中華民國一０二年十月二十二日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵
字第七二六一號、一０二年度少連偵字第一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決意旨略以：
㈠被告丁○○於民國一０一年八月二日晚上十一時三十分許， 與其妻即被告甲○○及友人即被告己○○等，在○○市○○ 路○○○號「○○海產店」用餐時，因酒後與同在該餐廳用 餐之戊○○發生口角，詎其二人竟各基於傷害之犯意，在該 海產店外，出手互毆。被告甲○○及己○○見狀，遂與丁○ ○共同基於傷害之犯意聯絡，共同毆打戊○○，因而致戊○ ○受有臉部多處瘀傷及右手挫傷之傷害。因認被告甲○○及 己○○二人涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌（丁 ○○、戊○○二人涉犯傷害罪部分，業經原審判決有罪確定 ）。
㈡被告丁○○與戊○○互毆，經他人拉開後，被告丁○○另基 於恐嚇之犯意，對戊○○恫嚇稱「如果來○○市、○○市遇 到我，我就要動手把你打死」等語，致戊○○心生畏懼，足 生危害於安全。因認被告丁○○另涉犯刑法第三百零五條之 恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十 條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論
理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就 本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自 無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三 十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判 例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告甲○○、己○○二人涉犯上開傷害罪嫌 及被告丁○○涉犯上開恐嚇罪嫌，係以被害人戊○○之指訴 及證人劉嘉祥之證述為主要依據。惟訊據被告甲○○、己○ ○、丁○○三人則堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱： 案發當時因被害人戊○○很兇，伊怕伊先生丁○○會受傷， 伊乃上前拉開戊○○，伊祗是去勸架而非傷害戊○○及伊並 未出手毆打戊○○等語；被告己○○辯稱：伊剛開始有去勸 架，後來伊僅在旁邊看而已，伊並未出手毆打戊○○等語； 另被告丁○○則辯稱：伊並未對戊○○說「如果來○○市、 ○○市遇到我，我就要動手把你打死」，伊與戊○○互毆是 警察來了之後才分開，伊只有脫掉上衣，並未說過上開恐嚇 之話等語。茲查：
１、被害人戊○○及證人劉嘉祥於迭次訊問中固指稱被告甲○ ○、己○○二人確有於上開時地傷害被害人戊○○等語， 惟查：被害人戊○○就被告甲○○如何傷害伊乙節，先則 供稱「甲○○先用手掐住我脖子讓我動彈不得，讓黃誌詳 及黃誌誠與己○○毆打我成傷」等語（見警字第2111號卷 第2頁筆錄），而未供稱被告甲○○將其拉倒及坐在其身 上之情事，嗣則供稱「甲○○拉我到分隔島我跌倒後，甲 ○○用手束我脖子，丁○○、黃誌詳、黃誌誠、己○○繼 續打我」等語（見警字第2676號卷第11頁筆錄），而未供 稱被告甲○○勒住其脖子致其跌倒及坐在其身上之情事，
繼則改稱「丁○○打我之後，甲○○就過來勒住我脖子， 還坐在我身上，從我脖子掐著，其他人就一直出手打我」 等語（見交查第12號卷第9頁、原審簡上卷第30頁反面及 第127頁反面筆錄），而謂被告甲○○勒住其脖子及坐在 其身上等語，足見被害人戊○○就被告甲○○如何傷害伊 乙節，所為之供述，前後不一，顯有瑕疵，則其供稱被告 甲○○、己○○二人亦參與毆打伊等語，是否屬實，即非 無疑。另證人劉嘉祥就被告甲○○如何傷害被害人戊○○ 乙節，先則供稱「在『店裡』與朋友聊天，聽到有人在○ ○路上打戊○○，我衝到外面查看時，丁○○的妻子甲○ ○坐在戊○○身上，並掐住他脖子他動彈不得，丁○○正 在毆打戊○○，與黃誌詳、黃誌誠及另一名不詳男子等共 五人一起毆打戊○○成傷」等語（見警字第2111號卷第8 頁及第9頁筆錄），並明確表明第一眼係看見被告甲○○ 坐在戊○○身上，而未供稱見到被告甲○○將戊○○拉倒 等情事，嗣則供稱「跟朋友在『店外』聊天，聽到有人在 打架，我過去看時，先看到甲○○勒住戊○○的脖子，其 他四人一直打戊○○，之後戊○○被推到安全島，丁○○ 和他的二個兒子及己○○還繼續毆打戊○○的頭部」等語 （見交查第12號卷第7頁筆錄），而未供稱被告甲○○坐 在戊○○身上或被告甲○○將戊○○拉倒等情，繼則改稱 「我衝過去看，他們五人就壓（或『押』）著戊○○拉， 甲○○從後面拉著戊○○，其餘四個人壓（或『押』）著 戊○○一直打，戊○○一直退，甲○○一直拉著戊○○的 衣角一直給其他人打，退到安全島那邊戊○○就被絆倒， 當時戊○○已經是躺在地上，甲○○就從後面勒住戊○○ 的脖子」、「甲○○是蹲在地上，位於戊○○頭部的右後 方，用右手勒住戊○○的脖子」等語（見原審簡上卷第77 頁反面及第78頁筆錄），而謂被告甲○○自後拉住戊○○ 衣角及甲○○係於戊○○躺在地上時，蹲在戊○○頭部右 後方地上，以右手勒住戊○○之脖子而非坐在戊○○身上 等語，足見證人劉嘉祥就被告甲○○如何傷害戊○○乙節 ，所為之供述，亦前後不一，而有瑕疵，則其供稱被告甲 ○○、己○○二人亦參與毆打戊○○之行列等語，是否屬 實，亦非無疑。此外參酌：㈠被害人戊○○受有頭部3×3 公分、2×1公分、4×2公分、1×1公分等瘀傷、頸部受有 二處6×1公分之瘀傷及右手掌受有3×2公分之挫傷等傷害 ，固有傷害診斷書一紙在卷可稽（附於警字第2676號卷第 37 頁），惟丁○○受有眼瞼及眼周區之挫傷、腦震盪無 意識喪失及下肢挫傷等傷害乙節，亦有診斷證明書一紙在
卷可稽（附於警字第2676號卷第38頁），顯見其二人所受 之傷害相當，設若被害人戊○○確係遭被告甲○○、己○ ○、丁○○、黃誌誠、黃誌詳五人聯手毆打，衡情其傷勢 應更為嚴重，應無與丁○○所受之傷害相當之理，足見證 人劉嘉祥及被害人戊○○二人所稱被告甲○○、己○○二 人亦有毆打被害人戊○○等語，顯有疑義。㈡依被害人戊 ○○上開傷害診斷書所載，其所受之傷大部分集中在頭部 與頸部，設若被告甲○○、己○○、黃誌誠、黃誌詳四人 亦參與毆打被害人戊○○之行列，衡情被害人戊○○之傷 勢應無大部分集中在頭部與頸部之理。另被告丁○○所稱 伊以左手壓住戊○○之胸口，用右手一直打戊○○頭部等 語（見原審簡上卷第76頁筆錄），經核亦與被害人戊○○ 頸部左右各有一相對稱之6×1公分之瘀傷及頭部有四處瘀 傷之情節相符，足見被告甲○○、己○○供稱伊二人並未 毆打被害人戊○○及本件係戊○○與丁○○二人互毆等語 ，應非無據。㈢被害人戊○○及證人劉嘉祥指稱丁○○之 子黃誌誠、黃誌詳二人亦有毆打戊○○，惟經原審少年法 庭審理結果認並無證據足資證明，因而諭知黃誌誠、黃誌 詳二人不付審理乙節，亦有原審少年法庭102年度少調字 第5號裁定一紙在卷可稽（附於原審簡上卷第95頁及第96 頁），足見被害人戊○○及證人劉嘉祥二人指稱甲○○、 己○○二人確有於上開時地傷害被害人戊○○等語，是否 屬實，亦非無疑。－－－等情，足證被告甲○○、己○○ 二人辯稱伊二人祗是勸架及伊二人並未毆打被害人戊○○ 等語，應非無據，應堪採信。
２、次查：被害人戊○○及證人劉嘉祥於迭次訊問中固指稱被 告丁○○確有於上開時地恐嚇被害人戊○○等語，惟查： 被害人戊○○就被告丁○○如何恐嚇伊乙節，先則供稱「 臨走時丁○○還跟我恐嚇『我的大哥是綽號水樹之流氓， 只要你踏入○○市或○○市○○路一步，看到就要將你打 死』」等語（見警字第2111號卷第2頁筆錄），嗣則供稱 「丁○○對我說『如果來○○市遇到我，就要動手把我打 死，在○○遇到我要動手把我打死』」等語（見警字第26 76號卷第11頁筆錄），而未提及綽號「水樹」之人，繼則 改稱「後來丁○○被拉開後，脫掉上衣露出刺青說，我如 果來○○○○路被他遇到就要打死我，在○○被他遇到也 要打死我」等語（見偵字第7261號卷第26頁及交查第12號 卷第9頁筆錄），而謂被告丁○○恐嚇伊時有脫掉上衣露 出刺青等語，足見被害人戊○○就被告丁○○如何恐嚇伊 乙節，所為之供述，前後不一，顯有瑕疵，則其供稱被告
丁○○確有恐嚇伊等語，是否屬實，即非無疑。另證人劉 嘉祥就被告丁○○如何恐嚇戊○○乙節，先則供稱「我有 親耳聽見丁○○說『我的大哥是綽號水樹的流氓，只要你 踏入○○市或○○市○○路一步，看到就要將你打死』」 等語（見警字第2111號卷第9頁筆錄），嗣則供稱「我有 聽到被告丁○○對戊○○說，如果你在○○或○○被我看 到，就要把你打死」等語（見偵字第7261號卷第27頁及交 查第12號卷第8頁筆錄），而未提及綽號「水樹」之人， 繼則改稱「丁○○有脫掉上衣露出刺青，對戊○○說『如 果來○○市、○○市遇到我，我就要叫人把你打死』」等 語（見原審簡上卷第78頁筆錄），謂被告丁○○恐嚇戊○ ○時有脫掉上衣露出刺青等語，足見證人劉嘉祥就被告丁 ○○如何恐嚇戊○○乙節，所為之供述，亦前後不一，而 有瑕疵，則其供稱被告丁○○確有恐嚇戊○○等語，是否 屬實，亦非無疑。此外參酌：被害人戊○○於偵訊時供稱 「後來丁○○被拉開後，脫掉上衣露出刺青說我如果來○ ○○○路被他遇到就要打死我，在○○被他遇到也要打死 我」等語（見交查第12號卷第9頁筆錄），另證人劉嘉祥 、己○○、甲○○則分別供稱「警察不久就到現場，他們 就分開」（見交查第12號卷第7頁所附劉嘉祥筆錄）、「 丁○○跟戊○○二人持續互毆，甲○○有上前用手推開他 們二人，直到警察來之前甲○○還是持續推開他們二人」 （見交查第12號卷第13頁所附己○○筆錄）、「（問：警 察何時過來？）答：原本在人行道那邊互毆，兩人一直退 ，戊○○自己被絆倒在中間安全島的草地上被丁○○壓制 住，警察後來就來了」、「（問：警察到之後，有再把他 們拉開？）答：警察到了，他們就各自起來」（以上見原 審簡上卷第73頁反面所附甲○○筆錄）等語，足見依被害 人戊○○上開供述，被告丁○○係在毆打被害人戊○○之 後，始出言恫嚇被害人戊○○，而依證人劉嘉祥、己○○ 、甲○○等人上開供述，被告丁○○與被害人戊○○二人 則係於員警到場之後始結束互毆，衡情被告丁○○應無在 員警之前出言恫嚇被害人戊○○而當場自陷於犯罪之危險 之理，是被害人戊○○及證人劉嘉祥二人指稱被告丁○○ 出言恐嚇被害人戊○○等語，顯與常情有違，其二人供述 是否屬實，顯非無疑等情，堪認被告丁○○辯稱伊並未恐 嚇被害人戊○○等語，應非無據，應堪採信。
３、證人張忠德於本院審理時雖證稱伊看到現場有一群人在打 架，所以有上前勸架等語，惟其另證稱「（問：你有看到 被告三人打戊○○嗎？）答：看不清楚，而且我當時也喝
的很醉」、「（問：你有無聽到丁○○對戊○○說『我的 大哥是綽號水樹之流氓，只要你踏入○○市或○○市○○ 路，我就要打死你』這句話？）答：我不太記得，好像兩 邊都有在對罵，內容我不清楚」、「（問：什麼原因打架 你是否清楚？）答：不清楚，因為那天我喝醉了」等語（ 以上見本院卷81頁筆錄），足見證人張忠德於案發之時已 因酒醉而對當時之情形不甚明瞭，其所稱「現場有一群人 在打架」一語，應有將其中勸架之人誤認為打架之人之虞 ，是證人張忠德上開供述應不足資為被告三人不利之依據 ，併此敘明。
４、雖上訴意旨以：㈠被害人戊○○於警詢時、偵查中及審理 中指訴被告丁○○對其恐嚇之情節與證人劉嘉祥證述被告 丁○○如何恐嚇戊○○之情節大致相符，僅因口語表達或 筆錄記載方式有異而略有不同，原審竟認其二人之供述前 後不一而不予採信，顯未就此部分犯罪事實綜合各方面情 形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，顯有未洽。㈡被告 甲○○於勸架時並非拉住配偶即被告丁○○，反而拉扯不 熟識且勢單力薄之被害人，顯與常情有違。㈢被害人於案 發之時係遭被告三人圍毆，由被告甲○○自後方拉住衣領 ，被告丁○○及己○○則從正面追打頭部，是以被害人之 身高雖高於被告等三人二十公分，且於混亂中又因頭部及 臉部受創，以一敵三，早已無力防衛，遑論加以反擊，即 便被告甲○○及己○○並非發動攻擊之主要實施者，惟就 傷害被害人戊○○部分，相互間應有默示之犯意合致，客 觀上亦有行為之分擔，仍應論以共同正犯。乃原審竟以被 告甲○○身軀嬌小及力氣遠遜於被害人，被告三人身高均 為一百六十公分餘，均與被害人相距二十公分為由，認不 可能造成被害人受傷，卻就被告甲○○、己○○二人與被 告丁○○是否有共同正犯之適用，未予說明，顯有判決理 由不備之違法。－－等為由，因而提起本件上訴。惟查： 被害人戊○○於警詢時、偵查中及審理中指訴被告丁○○ 對其恐嚇之情節與證人劉嘉祥證述被告丁○○如何恐嚇戊 ○○之情節確有瑕疵及有違一般常情乙節，已如前述，是 本院審酌證人劉嘉祥與被害人戊○○二人乃兄弟關係，證 人劉嘉祥之供述是否屬實而足以資為被害人戊○○指訴之 補強證據，本即有合理之懷疑存在，乃其二人之供述復有 上開瑕疵存在，則其二人之供述自應有其他補強證據以資 佐證，始得據為被告丁○○有罪之認定，茲本件既無其他 證據足資佐證被害人戊○○及證人劉嘉祥二人之供述確屬 真實，另本件在場之證人甲○○、黃誌誠、黃誌詳、己○
○等人於迭次訊問中復均證稱被告丁○○並未出言恐嚇戊 ○○，足見被害人戊○○及證人劉嘉祥二人之供述顯未達 通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信為真實之程度， 其等供述自難資為被告丁○○不利之依據，是上訴意旨上 開㈠所述，應難謂有據。次查：被告甲○○於勸架時雖非 拉住其配偶即被告丁○○，而係拉住被害人戊○○，然此 與其是否確有傷害戊○○之犯意，二者並無必然關聯，自 難因其並非拉住其配偶即被告丁○○，即遽認其確有傷害 戊○○之犯意及確有實行傷害戊○○之行為，是上訴意旨 上開㈡所述，亦難謂有據。末查：本件依前所述，既無其 他積極證據足資證明被告甲○○、己○○二人有何傷害被 害人戊○○之犯意與犯行，則其二人與被告丁○○之間自 無所謂共同正犯之適用，是上訴意旨上開㈢所述，亦難謂 有據。是依上所述，本件檢察官上訴意旨所述理由，均非 有據，均不足採。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義 ，均不足資為被告甲○○、己○○二人有何傷害犯行及被告 丁○○有何恐嚇犯行之依據，被告甲○○、己○○二人辯稱 伊等僅係上前勸架，伊等並未傷害被害人戊○○等語及被告 丁○○辯稱伊並未恐嚇戊○○等語，應堪採信，此外復無其 他積極證據足資證明被告三人有何上開犯行，是被告三人被 訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告三人無罪之諭 知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告三 人涉犯上開犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 趙文淵
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日