臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第646號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 田宏如
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院102
年度易字第591號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵緝字第115號），提起上訴
，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
田宏如犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。
事 實 及 理 由
一、犯罪事實：
田宏如前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第 2540號判處有期徒刑5月，緩刑2年，並應向被害人支付合計 新臺幣（下同）20萬元之損害賠償確定，惟因未向被害人履 行給付，上開緩刑宣告因此遭撤銷，於民國98年10月2日易 科罰金執行完畢。仍不知警惕，自99年8月15日起因受僱於 孫文群所經營之九如消防安全設備檢修股份有限公司（下稱 九如公司）、三六九企業社、上久消防工程股份有限公司（ 下稱上久公司）擔任技術員，負責消防設備檢修、維護及向 客戶收取維修服務費用等業務，為從事業務之人，竟意圖為 自己不法之所有，分別於附表所示時間，藉由職務上代前揭 公司向附表所示之客戶，收取如附表所示維修服務費之機會 ，逕將上開款項侵占入己，未繳回公司，共計侵占275,410 元。嗣因孫文群查覺有異，清查帳目後始知悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述 ，業據公訴人及被告於本院一致表示同意採為證據（見本院 卷第32-34頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非 法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而 均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。 ㈡證明力部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱（見偵緝卷第16-17頁、原審卷第34頁反面、本院卷第60
頁反面），核與證人即告訴人孫文群、證人侯金水、鄭永霖 、郭永昌證述之情節相符（見他字卷第30-31頁、第33-36頁 、偵緝卷第29-30），並有付款簽收表1紙、工作單2紙、太 子文化社區管理委員會現金付款簽收簿及被告出具之自白書 、切結書等件在卷可證（見他字卷第5-8頁、第10-15頁）， 足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
⒉本件事證明確，被告業務侵占之犯行，堪以認定。三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按如 數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪。被告就附表編號1及3各次犯行，均 係分別於99年11月8日及100年8月9日之密接時間內所為，彼 此間獨立性薄弱而難以強行分開，應分別論以接續犯。被告 犯如附表編號1至8所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此 有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第15-1 6頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第 1165號判例參照）。經查：
⒈證人即告訴代理人孫文群於偵查中證稱：被告發生這件事已 經三次，第一次原諒他是因為他太太懷孕，第二次說是他小 朋友生病，我還給他機會給他分期，第三次還是繼續發生等 語（見他字卷第30頁），另由被告於100年3月14日所書立之 自白書（見他字卷第9頁）可知，其於當日即已向告訴人坦 承附表編號1之犯行，惟於100年8月9日又故態復萌，再次為 如附表編號3至8之犯行，足見被告侵占犯行並非偶發事實， 證人所稱被告於獲得諒解後復多次再犯等情，應有所據，則 本件被告雖已坦承犯行並與告訴人達成和解，惟是否確實存 有悔意、日後是否均能依約履行和解條件，尚值懷疑。 ⒉本件被告犯罪之動機究竟為何，其於警詢及偵查中均供稱： 侵占所得是拿去還債，在外面欠債約30幾萬元（見他字卷第 16頁反面、偵緝卷第30頁），被告於原審則改稱：當時我太 太懷孕要生產，我跟公司說我沒有錢，請公司借我錢讓我太
太可以生產坐月子，我每個月要租屋、吃飯的開支（見原審 卷第35頁反面至第36頁），復於本院審理時供稱：我要繳納 房租及扶養小孩，侵占是迫於無奈（見本院卷第60頁反面） ，是被告就其犯罪動機之供述前後不一，是否單純係因其妻 生產坐月子極需用錢而犯下本案，實值懷疑。更何況被告之 長女於99年10月27日出生，有其全戶戶籍資料查詢結果在卷 可稽，亦僅與附表編號1之犯行時間接近而有所關聯，至於 其餘犯行，已係數月後甚至1年後之事，就此部分之動機被 告並無法合理解釋，則其犯罪是否情堪憫恕，實值商榷。 ⒊刑法第336條第2項業務上侵占罪之最輕法定刑度為有期徒刑 6月，乃著眼於其監守自盜，與普通侵占罪不具業務上之身 分不同。而本件被告復曾因詐欺罪遭判刑確定且執行完畢， 於5年之內又再犯本案而應論以累犯，而觀其詐欺前案，曾 經臺灣臺北地方法院諭知緩刑2年，並應向被害人支付20萬 元之損害賠償，惟因被告拒不履行緩刑條件而遭撤銷，足見 被告於前案之財產犯罪，法院已給予其自新機會，係因被告 自身未依緩刑條件履行給付，緩刑始遭撤銷，致被告於本案 構成累犯，而需論以法定最低刑度7月有期徒刑，是本件被 告需入監服刑之結果亦為其有多次財產犯罪且未賠償予被害 人所造成，以被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，亦無任 何情輕法重之情形。是本件尚無依刑法第59條之規定，酌減 其刑之適用。
㈣原判決對被告予以論罪科刑之判決，固非無見，惟查：⒈被 告就附表編號1、3之犯行，各自侵占3筆及2筆金額，其各次 之關係為何，原判決漏未說明，即逕就附表編號1、3之犯行 各論以一罪，實有不備之處；⒉本件被告並無情堪憫恕之情 形，已詳如上述，原判決就各罪均依刑法第59條酌減其刑， 實有未洽。檢察官據此提起上訴，為有理由，原判決既有上 開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判，定應執行刑亦失所 附麗，併予撤銷。
㈤爰審酌被告受僱於告訴人擔任技術維修員，本應忠實執行業 務，竟利用業務上機會，將業務上持有之款項侵占入己，復 於遭告訴人查覺業務侵占行為向告訴人保證絕不再犯，而取 得告訴人之諒解後，又再度為業務侵占犯行，背棄告訴人信 任，行為殊屬不該，且被告侵占金額共計275,410元，情節 非輕，惟念其犯後尚能坦承犯行，並與告訴人成立調解，告 訴人並表示原諒及不再追究之意，有調解筆錄1紙在卷足憑 （見原審卷第23頁），被告並已依調解筆錄按期清償37,500 元（見本院卷第34頁反面、第64頁），暨其學歷為國中畢業 ，職業為機電技師，尚有一女待其扶養等一切情狀，分別量
處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
㈡刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之1。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐
│編號│侵占時間 │侵占金額 │客戶名稱 │罪名及宣告刑 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│1 │99年11月8日 │49,710元 │八美仙境 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │ ├─────┼──────┤，累犯，處有期徒刑│
│ │ │19,750元 │名流天廈 │捌月。 │
│ │ ├─────┼──────┤ │
│ │ │8,100元 │全台首學 │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│2 │100年3月10日│68,400元 │名流天廈 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │捌月。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│3 │100年8月9日 │21,300元 │太子文化 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │ ├─────┼──────┤，累犯，處有期徒刑│
│ │ │2,300元 │太子文化 │柒月。 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│4 │100年9月13日│30,400元 │太子文化 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │柒月。 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│5 │100年9月17日│8,500元 │太子文化 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │柒月。 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│6 │100年10月14 │26,300元 │太子文化 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │日 │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │柒月。 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│7 │100年10月間 │10,650元 │太子文化 │田宏如犯業務侵占罪│
│ │某日 │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │柒月。 │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│8 │100年11月29 │30,000元 │愛惠老人養護│田宏如犯業務侵占罪│
│ │日 │ │中心 │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │柒月。 │
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