臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度抗字第521號
抗 告 人
即異議人 林正達（林開溫繼承人）
上列抗告人因聲明異議事件，對於民國102年9月26日臺灣苗栗地
方法院102年度執事聲字第29號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人異議及抗告意旨略以：緣原審100年度司執字第22161 號強制執行事件，拍賣債務人林建璋所有坐落苗栗縣公館鄉 ○○段000地號土地（下稱系爭土地），並於民國（下同） 101年12月13日拍定後，隨於102年1月7日發函通知抗告人是 否依同樣條件優先承買系爭土地，抗告人並於期限內具狀表 示願意承買（下簡稱系爭優先承買權），但遭原審裁定駁回 抗告人系爭優先承買權之請求，為此提起抗告。查系爭土地 存在繼承人公同共有之地上權（被繼承人為林開溫），原審 如認為優先承買應得全體繼承人之同意，應酌給繼承人時間 聯繫，以便全體繼承人同意，而非最後一次才告知抗告人系 爭優先承買權，應得全體繼承人之同意，故程序上有明顯之 瑕疵。又據下列法院裁判意旨，即：最高法院87年度台上字 第2854號民事判決要旨謂：「公同共有物之處分及其他權利 之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之 同意，固為民法第828條第2項所明定，惟所謂「同意」，並 不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以 追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方 法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證 明或限於一定之形式為必要」。台灣板橋地方法院85年度簡 上字第117號民事判決要旨謂：「公同共有物之處分及其他 之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2 項後段有明文規定。揆諸此條之立法意旨，係為避免因其中 之公同共有人之行為損及其他公同共有人之利益，故關於公 同共有物之處分及其他之權利行使須經全體公同共有人之同 意；惟如公同共有人之行為並無危及其他公同共有人之權利 ，且對公同共有人全體有利益時，在此種情形，如仍堅持須 得全體公同共有人之同意，反不符該條之立法本旨」。查本 件抗告人主張系爭優先承買權，對公同共有人有利益，應不 須得全體公同共有人之同意，否則違背民法第828條第3項之 立法意旨。如仍認為須經公同共有人之同意，所謂「同意」 並不以行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以
追認，亦非法之所不許。故抗告人為公同共有人之一，既然 表示願意承買，事後其他繼承人追認，亦非法所不許。原審 主張系爭優先承買權之行使，應得全體繼承人之同意，乃狹 義限縮民法第828條公同共有人同意之範圍。無疑已明顯違 背憲法「正當法律程序」之精神，為此提起抗告，求為廢棄 原裁定等詞。
二、惟按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條 件優先購買之權」、「前項優先購買權人，於接到出賣通知 後10日內不表示者，其優先權視為放棄」，土地法第104條 第1項前段、第2項前段規定甚明。次按「繼承人有數人時， 在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「公 同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律 行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除 法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第11 51條、第828條第1、3項分別定有明文。故於遺產未分割前 ，基於繼承土地共有權所生之優先承買權乃全體繼承人公同 共同之財產權，其行使應得全體繼承人之同意（參最高法院 法院96年度台聲字第600號、97年度台聲字第292號、97年度 台聲字第293號裁定意旨）。是其中部分公同共有人欲行使 此一公同共有之優先購買權時，即應得其他公同共有人全體 之同意，如其中部分公同共有人已接到優先購買之通知而表 示不同意承購，或逾期未表示承購，即已喪失優先購買權， 自不得優先購買（臺灣高等法院80年7月13日80廳民二字第 0657號函所揭示法律見解參照）。亦即，公同共有人行使優 先承買權，因未經全體繼承人共同為之，且部分繼承人於接 到通知後已逾期未表示優先承買而無法為之，自難認其已發 生優先承購之效力（最高法院99年度台抗字第457號民事裁 定意旨可資參照）。
三、經查，原法院100年度司執字第22161號強制執行事件，債權 人台新國際商業銀行股份有限公司等聲請就債務人林建璋所 有坐落苗栗縣公館鄉○○段000地號系爭土地為強制執行。 嗣系爭土地於101年12月13日以新台幣（下同）762,100元拍 定，原法院乃於102年1月17日發函通知系爭土地之地上權人 ，是否願依同樣條件優先承買。又系爭土地之地上權人之一 即被繼承人林開溫早於拍定前死亡。原審據債權人所陳報林 開溫之繼承系統表、及全體繼承人之戶籍謄本，查明被繼承 人林開溫之繼承人計有林正達、林明達、林宏達、謝林秀美 、林秀珍、林玉新、林玉霞、劉林秀英、林廣達、林森達、 林秀香、林秀菊、林秀嬌、林榮達、林秀媛、林秀蓉、林慧 琴、林麗琴、林鎮達、林德達、林春雲、林黃四妹、劉文妹
、林陳秋香等24人（抗告人林正達僅係林開溫之繼承人之一 ），並限收受上開函文十日內聲明是否願依同樣條件優先承 買，經送達被繼承人林開溫上開繼承人後，除抗告人林正達 外，均未具狀或表示願依同樣條件優先承，此有本院調閱原 審100年度司執字第22161號執行卷宗可稽。查系爭土地之地 上權既屬被繼承人林開溫之全體繼承人公同共有，於被繼承 人林開溫遺產未分割前，基於繼承系爭土地共有權所生之優 先承買權仍屬全體繼承人公同共同之財產權，故其行使應得 全體繼承人之同意。準此，縱抗告人雖於期限內向原法院表 示願優先承購，然因未徵得全體繼承人之同意，自難認抗告 人之優先承購已生效力，即其片面行使系爭優先承買權，不 生效力。
四、又按土地法第104條第2項明定，行使優先購買權期限為10日 ，則原法院依該規定發函通知林開溫之繼承人，限於文到10 日內表示是否行使優先承買權，於法有據。是抗告人指摘原 法院酌給十日期限過短，致無法取得被繼承人林開溫全體繼 承人之共識云云，容有誤會。
五、再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示，最高法院29年上字第762號著有判例。另 所謂「同意」，固不以於行為當時同意者為限，即於事前預 為允許或事後加以追認均非法之所不許；惟該事前允許或事 後承認（追認）之同意，仍須出於明示或默示所為之，且須 以明確之事實加以證明，始足當之（最高法院83年度台上字 第1282號判決及87年度台上字第2854號判決可參）。查抗告 人既未提出具體事證證明林開溫之其他繼承人有為明示或默 示之意思表示，揆諸前揭說明，即難認已得其他繼承人同意 承認（追認）之同意。又單純沈默並非意思表示，且衡諸常 情，亦無將土地地上權人之沈默視為同意優先承購之習慣， 至林開溫之其他繼承人未於期限內向原法院表示行使優先承 買權，充其量僅係單純沈默，尚難認默示行使系爭優先承買 。是抗告人援引最高法院87年度台上字第2854號民事判決要 旨謂，已徵得被繼承人林開溫其他繼承人默示同意行使系爭 優先承買權云云，顯有誤會。又按執行法院為非訟法院，僅 得依執行名義為強制執行，無權調查審認當事人實體上權利 義務之爭執（最高法院80年度台抗字第198號民事裁判參照 ）。是抗告人行使系爭優先承買權，是否有利被繼承人林開 溫之其他繼承人，非執行法院審酌權限，故抗告人援引台灣 板橋地方法院85年度簡上字第117號民事判決要旨謂，抗告
人行使系爭優先承買權有利被繼承人林開溫之全體繼承人云 云，顯不足取。
六、綜上所述，抗告人行使系爭優先承買權，於法不合，是原審 駁回抗告人之請求，於法並無違誤，抗告人意旨仍執前詞， 指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
八、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之 一，民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一 項、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日