臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈠字第59號
上 訴 人 富誠營造股份有限公司
法定代理人 李如鈞
訴訟代理人 廖健智律師
張家萍律師
羅大業
被 上訴人 尉鑫開發股份有限公司
法定代理人 陳英哲
訴訟代理人 黃逸仁律師
謝宜璇
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6
月15日臺灣臺中地方法院100年度建字第43號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年12月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
甲、程序方面
按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條所明 定。本件上訴人之法定代理人於訴訟進行中已變更為李如鈞 ，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。乙、實體方面
一、上訴人主張：
㈠、兩造於民國95年3月8日簽訂工程承攬契約，由上訴人承攬被 上訴人所規劃之尉鑫主人別墅新建工程（下稱系爭工程）， 契約總價為新臺幣5990萬元，嗣被上訴人提出追加、變更工 程事項，上訴人已完成該追加、變更工程（下稱追加變更工 程），其項目及金額如下：①一樓已完成之假隔間部分拆除 後改成砌磚：此部分所生之施作費用為22萬4622元。②一樓 大門門框邊緣貼乾式石材：原設計圖面並未標示建材，因此 初以圓面磚估算價額，後使用執照經台中市政府核准，被上 訴人將大門門框邊緣材料變更為乾式石材，原外牆貼紫金砂 之估價款5萬6550部分扣除，另追加貼附之乾式石材及施工 項目（加厚水磨、矽利康），計23萬7006元，變更設計後扣 除上開工程項目之施作金額，計為18萬0456元。③Ａ區一樓 東向前庭地坪：原設計圖面未標示建材，當初以花崗石及抿 石子估價，金額為5萬1300元，後被上訴人於取得使用執照
後，變更原設計改以石材作為地坪，工程項目分別為銹石荔 面、駱駝棕、背切、平面倒角水磨及水泥、砂等，總額為10 萬9156元，扣除原工程項目後，該變更設計後之施作金額為 5萬7855元。④中庭圓形座椅：原設計圖面並未註明該圓形 座椅之材料，因此以實木板估價，金額為3萬2584元，後被 上訴人變更圖面設計，以石木材作為施作材料，工程項目分 別為駱駝棕圓形座椅及弧形加厚水磨，共增加6萬2541元之 工程款，變更設計後施作增加之總價為2萬9957元。⑤中庭 地坪改用石材：原設計圖面就中庭地坪係貼附石材，該工程 項目估價之金額為11萬0331元，後被上訴人變更圖面設計， 改以拼花施作，工程項目分別為中庭拼花、中庭中道及地坪 （新南非淺黑）、中庭中道及地坪（Ｒ５水磨），增加部分 之工程款為46萬7636元，扣除原工程項目，增加之總價為35 萬7305元。⑥ＡＢＣＤ區地下室內部裝修：被上訴人於取得 使用執照後，原ＡＢＣＤ區地下室之設計圖如施工圖所示， 後被上訴人將ＡＢＣＤ區地下室結構變更，此部分增加之追 加工程款項為83萬9793元。⑦鷹架租金：伊應被上訴人之要 求，為ＣＤ區圍牆追加釘木隔柵加高工程，並經伊於搭棚前 先行告知、分析成本，因此由伊借用廠商鷹架物料，額外支 出計4萬7500元之租金。上開工程項目，上訴人提出工程變 更確認單及追加減總表，並經被上訴人同意後施作，均已完 成，合計為173萬7488元（上訴人逾上開請求部分，經前審 駁回其上訴，因不得再上訴，已經確定）。系爭工程已全部 完工，被上訴人並於96年7月17日取得台中市政府核發之使 用執照，然被上訴人迄未依約給付追加變更工程款，爰依系 爭契約第16條第1項、第28條第1項規定，請求被上訴人給付 上述追加變更工程款項173萬7488元及法定利息。㈡、系爭契約為製造物供給契約：
１、依系爭契約第1條工程名稱：尉鑫主人別墅新建工程。第3條 工程總價：、本工程之施工及建材選用，甲方（即被上訴 人，下同）有權變更計劃或增減工程數量，其變更部分之加 減帳金額，依本合約之單價辦理增減。第4條工程期限： 本工程應於甲方通知開工日起十日內開工，並於九十六年九 月九日個日歷天內完成，俾利交屋事宜。本工程有關呈報 主管機關（市政府）之開工、結構勘驗、進度報告、混凝土 強度報告、鋼筋輻射報告等及至工程完成使用執照之申請均 應由乙方（即上訴人，下同）負責辦理，並包含在工程期限 內，不得藉詞遇有偶發情況拖延而要求加計工期及各項申請 手續費。附註建材：甲方有權調閱乙方之小包合約施工規 範及罰則，並控制工程進度與品質等約定。可見系爭契約及
追加變更工程乃約定由上訴人自備建造材料按被上訴人之設 計，於被上訴人指定之工程期限內，將系爭工程完成後，再 交付與被上訴人，以取得價金及報酬，性質上係屬承攬與買 賣混合契約之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契約） 之契約關係，與民法第127條第7款所定之一般單純承攬有間 。
２、兩造訂立契約書時，已將鋼筋之價額計入合約工程總價，惟 被上訴人擔心鋼筋價格上漲，便以代收代付之方式，約定由 上訴人叫料，被上訴人直接向材料商付款，嗣待被上訴人給 付工程款時，再予以扣除。系爭契約內容約定就工作全部材 料均由上訴人供給，僅鋼筋之付款方式由被上訴人直接先向 鋼筋材料商給付。又上開鋼筋已由上訴人用於建築系爭工程 之所有建築物，則因動產附合於不動產，依法律規定由原始 起造人取得該鋼筋之所有權，上訴人既為原始起造人，即取 得系爭工程之所有建築物所有權，嗣依系爭契約之約定將系 爭工程之所有建築物移轉予被上訴人，兩造所為工作物財產 權之移轉，係買賣之一種，並無不合。
３、被上訴人雖主張系爭工程所需之鋼筋、石材等重要建材均由 其提供云云，僅空言辯稱，均未提出相關證據以佐。退步言 ，即使上開鋼筋材料由被上訴人供給，然其餘材料亦均由上 訴人供給，上訴人供給之材料占總工程款之絕大部分，仍應 屬工作物供給契約。再者，被上訴人自承「僅有一小部分是 被上訴人供應的，絕大多數都是上訴人供應的」及「系爭契 約之目的，係在於將房屋興建完成後由被上訴人或其指定之 人『取得系爭房屋之所有權』」等語，足認上訴人為系爭工 程之原始出資興建人、為原始所有權人。是以，上訴人確係 主要以自己之材料，製造成物品供給他方，以原始所有權人 之地位，將興建房屋之所有權移轉予被上訴人，顯見系爭契 約為製造物供給契約，兩造實有移轉工作物所有權之意思。４、建造執照、使用執照之起造人並非原始所有權人之認定，出 資興建之人始為建物原始所有權人。系爭工程之建造、使用 執照之起造人、建造人雖為被上訴人，然系爭工程大部分之 材料均由上訴人提供，上訴人係出資興建之人，取得系爭工 程所有建築物之原始所有權。又上訴人已出資僱請人員，直 接將被上訴人登記為使用執照起造人，使被上訴人取得系爭 工程所有建築物之事實上處分權，顯見上訴人已履行系爭工 程所有建築物所有權之移轉，故本件並非僅有「工作完成」 ，尚存有「財產權移轉」之意思。
㈢、縱認本件非製造物供給契約，因被上訴人於100年1月20日對 上訴人為一部清償，不得復以時效完成拒為給付。蓋上訴人
依系爭契約第28條第1項規定，請求被上訴人給付系爭工程 之工程款，包含原工程款及追加變更工程之工程款，兩者就 法律性質上為不可分，本件給付工程款之債權請求權實屬同 一，不容將原工程款及追加變更工程款加以分割。被上訴人 於100年1月20日簽發支票壹紙（下稱系爭支票），用以給付 上訴人98年12月29日請求之系爭工程保固款及保留款，此為 被上訴人一部清償，係就對系爭工程報酬請求權全部承認， 自屬時效中斷事由或拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴 人提出時效之抗辯，實無足採。被上訴人之一部清償可視為 對全部債權之承認，被上訴人主張割裂原工程及追加變更工 程之請求權，並認保留款僅為原工程款之全部清償，實無所 據。
㈣、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明： ⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人173萬7488元，及 自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息。⑶第一、二、發回前訴訟費用均由被上訴 人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人於起訴之初，即自承系爭契約為承攬契約，嗣於二審 準備程序改稱為具有承攬與買賣之性質，實已違反禁反言原 則。被上訴人為一從事建設開發公司，並非從事房屋興建之 專業營造廠，系爭契約之目的係在於將房屋興建完成後，由 被上訴人或其指定之人取得房屋及土地之所有權，由此顯見 ，系爭契約特重於工作物之完成，而非使上訴人取得該房屋 之所有權，且系爭工程於興建時之起造人為被上訴人，並非 上訴人。再者，系爭工程發包由上訴人承攬，其目的在於將 系爭工程完成後，對外進行銷售，而系爭工程所需之鋼筋、 石材等重要建材，均由被上訴人提供；且依系爭契約內容所 載，係針對房屋興建事宜予以明定，至於日後所有權移轉乙 事，則隻字未提，尚難遽認系爭契約與買賣有關。另系爭工 程之使用、建造執照均以被上訴人公司名義提起申請，而由 不動產異動索引亦可知所有權第一次原始保存登記係登記於 被上訴人公司名下，故系爭工程交由上訴人興建時，系爭契 約之內容係一定工作之完成，系爭契約具有承攬契約性質， 為承攬契約。
㈡、兩造就被上訴人所規劃之系爭工程訂有系爭契約，依該契約 所載，該案工程係於95年3月8日簽訂，期間工程雖曾辦理追 加減，惟全案工程於96年7月17日取得臺中市政府使用執照 ，且該案工程未簽署正式之驗收紀錄，以明工程完工之時點 ，惟系爭契約兩造於簽約時即約定於96年9月9日應行完工。
另依系爭工程店舖住宅新建工程付款辦法所示，上訴人領 取驗收款之同時應交付被上訴人保固金25萬元及保固支票25 萬元，於「保固半年」時退回保證支票25萬元，於「保固一 年期滿」時退回保固金25萬元現金。而上訴人於98年12月29 日行文向被上訴人要求請領上開25萬元現金之保固款。由此 觀之，系爭工程應可認至遲於97年12月間已經完工，則當時 上訴人本於承攬人之地位即得對於應受領之工程款請求被上 訴人支付。然上訴人遲至100年3月17日始訴請被上訴人給付 追加之承攬報酬，已逾請求權二年之時效，爰依民法第127 條規定主張上訴人報酬請求權，已罹於時效，拒絕給付。㈢、系爭支票係系爭工程完成後，被上訴人應退還予上訴人之保 固款及保留款，此部分為原工程款給付範圍，與追加變更工 程之給付無關。又系爭支票既為清償因系爭契約所定保固款 、保留款所為之給付，該清償則為全部清償，而非一部清償 。倘若系爭支票係為追加變更工程所為，何以兩造對此部分 均未主張扣除已為之給付等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶ 如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行 。
三、本件爭執事項：
㈠、系爭工程合約究為承攬契約或製造物供給契約？㈡、上訴人依系爭契約第16條第1項、第28條第1項規定，請求被 上訴人給付追加變更工程款項，被上訴人得否主張時效抗辯 ？
四、得心證之理由：
㈠、系爭工程合約究為承攬契約或製造物供給契約？１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。準此以言，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未 就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之 價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料） 財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定 性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之 一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他 方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬， 仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之 完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之 移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時， 則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承
攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之 完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係 中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參 酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬 人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契 約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料 由何人提供，並非承攬定性之必然要件。
２、復按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事 人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過 去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法 則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察 ，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判 決意旨參照）。經查，觀諸兩造所簽立之系爭契約，立契約 書人載明業主：尉鑫開發股份有限公司（即甲方、被上訴人 ）、承包商：富誠營造股份有限公司（即乙方、上訴人）。 依系爭契約第3條、第4條、第5條、第7條、第19條、第23條 、第27條分別約定：「工程總價：新台幣伍仟玖佰玖拾萬元 整（含稅）…鋼筋材料甲方（即被上訴人，下同）依原設 計圖已先行訂購，主結構（含二次工程）435噸，檔土牆柱 工程15噸，合計450噸…若無變更設計，乙方應按圖施工， 供料數量夠用與否由乙方自行負責，甲方不再另行辦理工程 追加減（惟因甲方變更設計增減之數量不在此限，雙方同意 以辦理工程追加減方式處理）。本工程之施工及建材選用 ，甲方有權變更計劃或增減工程數量，其變更部份之加減帳 金額，依本合約之單價辦理增減。」、「工程期限：本工 程應於甲方通知開工日起十日內開工，並於96年9月9日個日 歷天內完成…俾利交屋事宜。…本工程有關呈報主管機關 （市政府）之開工、結構勘驗、進度報告、混凝土強度報告 、鋼筋輻射報告等及至工程完成使用執照之申請均應由乙方 負責辦理，並包含在工程期限內，不得藉詞遇有偶發情況拖 延而要求加計工期及各項申請手續費」、「合約範圍：本 契約包括契約條文及全部圖樣施工說明書、估價單等文件一 切在內。」、「圖說規定：乙方依據設計圖樣及施工說明 書施工。本工程為統包制，在設計圖上未經說明但為工程 慣例上所不可或缺者，或為完成本工程所必須辦理者，乙方 也應依照甲方或技師解釋或指示辦理，不得藉詞推諉要求加 價。」、「工料價格：在工程進行期間，工資及材料價格有 變動時，其原訂承包商必須承擔，秉持一貫統包總價承攬之 責任承受風險，不得隨意調整變動之要求。」、「驗收及接
管：乙方於工程進度中應先加強取得使用執照之部分工程， 俾先取得使照後速交甲方，再續施工未完成工作，並於工程 全部完成時，書面通知甲方。」、「逾期責任：由於乙方之 責任未能按照第4條規定期限內及完工，每逾一日須按工程 總價扣除千分之一。」，並於附註約定：「建材：甲方有 權調閱乙方之小包合約施工規範及罰則，並控制工程進度與 品質」等語（見原審卷第11至12、16至18、21頁）。是依上 揭系爭契約之約定，足見系爭工程採總價承攬，被上訴人為 定作人，由上訴人承攬完成尉鑫主人別墅新建房屋工程。且 依系爭契約所載，有關興建工程事宜，諸如：工程總價、工 程期限、合約範圍、圖說規定、轉包、驗收、保固、逾期責 任等事宜，均為系爭工程契約之相關內容，故系爭工程契約 係著重系爭工程勞務之給付及工作物之完成，其性質應為承 攬契約。
３、另按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工 作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之 者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條 定有明文。依前揭規定，承攬契約固採報酬後付為原則，惟 上開規定並非強行性質，基於契約自由之原則，承攬契約當 事人仍得約定按工作完成之進度，分部計算支付報酬。一般 而言，營建工程之規模均較龐大，牽涉鉅額交易金額，倘定 作人俟承攬人完成全部工程後始給付承攬報酬，則承攬人之 財務負擔勢將十分沈重，極易發生違約，故有分期請款之設 計，此實具有承攬報酬預付之性質。本件依系爭契約第3條 、第25條約定，系爭工程之總工程款為5990萬元，該工程款 報酬已包含材料、工資，其請款共分28期：「第1期：BF土 方開完成成，付款5.01％。第2期：筏式基礎板灌漿完成， 付款5.01％……第28期：交屋完成，付款3.34％。」，有系 爭契約、系爭工程店舖住宅新建工程付款辦法影本在卷可憑 （見原審卷第18、22頁），足認兩造就系爭工程款之給付有 應於各期工作完成時按比例給付之特別約定，是依上開付款 明細表，亦得佐證系爭契約具有承攬之性質。何況，本件上 訴人於100年3月17日起訴時，即主張兩造於95年3月8日簽訂 之系爭工程契約為承攬契約（見原審卷第5頁），並據此請 求追加變更工程款項203萬7663元。且其訴訟代理人於原審 言詞辯論時，亦自承本件請求係承攬報酬，範圍為變更追加 的部分（見原審100年5月9日言詞辯論筆錄，原審卷53頁） 。由此益徵，兩造間之系爭工程契約，應定性為承攬契約。４、上訴人雖主張系爭工程由上訴人連工帶料施作，上訴人實為 系爭建築之原始建築人，取得所有權人地位，兩造確有移轉
工作物所有權之意思，系爭合約實為製造物供給契約，非承 攬契約云云。惟如上所述，於承攬關係中，材料究應由何方 當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其 材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。系爭契約究 為承攬契約抑或製造物供給契約，關鍵乃在於是否移轉工作 物所有權。本件系爭工程材料之供給，除鋼筋材料由被上訴 人提供外，其餘材料，均由上訴人連工帶料施作，然觀系爭 契約約定，對於上訴人應如何將工作物所有權移轉予被上訴 人乙事，均未規定，可見兩造之間就契約之屬性，並非著重 在所有權之移轉，而係工作物之完成，是尚難認定兩造就系 爭契約著重在財產權之移轉，而具有承攬與買賣之混合契約 。再者，依被上訴人提出之臺中市政府核發府都建字第00 744號使用執照及其附表、府都建字第0058-00號建築執照 及其附表（見本院卷第93至104頁），系爭工程起造人均以 被上訴人名義申請，而本件不動產異動索引之所有權第一次 原始保存登記之權利人，亦為被上訴人（見本院卷第105 至 124頁），故系爭工程交由上訴人興建時，系爭契約之法律 性質即著重工作物本身之完成，並未有所有權之變動，系爭 契約之法律性質應定性為承攬契約，上訴人主張系爭工程為 製造物供給契約云云，自不足採憑。
㈡、上訴人依系爭契約第16條第1項、第28條第1項規定，請求被 上訴人給付追加變更工程款項，被上訴人得否主張時效抗辯 ？
１、按技師、承攬人之報酬及其墊，因二年間不行使而消滅。又 消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第 128條前段，分別定有明文。依上所述，系爭工程既為承攬 契約，而上訴人請求之追加變更工程係於97年底完工，完工 後上訴人即可請求工程款（見原審100年6月2日審理筆錄， 原審卷67頁），然上訴人卻至100年3月17日（起訴狀上之收 狀章日期）始訴請被上訴人給付承攬報酬，已逾二年之時效 。而時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定 有明文，則被上訴人為時效之抗辯，自屬可採。２、上訴人雖另主張，縱系爭工程為承攬契約，惟因被上訴人於 100年1月20日已對上訴人為一部清償（交付發票日為100年1 月20日、票面金額40萬元之系爭支票），可視為對於全部債 權之承認，自不得以時效完成拒為給付云云。惟查，系爭支 票係系爭工程於完工後，被上訴人應退還予上訴人之保固款 及保留款，為兩造所不爭執，既為應退還予上訴人之保固及 保留款，此一部分本屬原工程款給付之範圍，且被上訴人於 支付系爭支票時，上訴人既尚未向被上訴人請求本件追加變
更之工程款項（上訴人於100年3月17日始起訴請求本件之追 加工程款），故系爭支票之給付與本件追加變更工程款項， 自無關連，不生承認之問題。上訴人上述主張，亦不足採憑 ，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第16條第1項、第28條第1項之 規定，向被上訴人請求給付承攬報酬173萬7488元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，因已於罹於時效，不應准許，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷
法 官 黃峻隆
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 卓佳儀
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
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