臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度家上字第1號
上 訴 人 洪豪駿
訴訟代理人 蔡易紘律師
複 代理人 曾仰君律師
被 上訴人 林錦雪
訴訟代理人 陳炳彰律師
上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國101年11月14日
臺灣臺中地方法院101年度婚字第342號第一審判決提起上訴，本
院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人丁○○主張：
上訴人起訴主張：
兩造於民國85年12月30日結婚，育有未成年子女洪顗棻（ 女、89年12月17日生）、洪珮瑜（女、92年1 月2 日生） 二人。兩造自85年6月間訂婚以來，即為日常生活瑣事爭 吵不斷，因被上訴人無法理性溝通，花錢毫無節制，上訴 人按月給付數萬元不等之家庭生活費用予被上訴人，然其 仍不滿足，索求無度，甚至於三番兩次帶娘家親友前往上 訴人服務之臺中榮民總醫院，向上訴人上司指控，令上訴 人無法在醫院立足而被迫離職，令上訴人於日常繁重工作 後，仍須承受被上訴人娘家親友之質問，實痛苦不堪，被 上訴人上揭行止已導致兩造間情感蕩然無存。
被上訴人生性多疑，憑空想像上訴人在外有女人，並散播 不實指控，一再騷擾上訴人之親友及同事，並曾帶子女至 上訴人工作場所，要求子女指認在場女性同事是否與上訴 人有關係，令上訴人面對親友及同事萬分尷尬，長年以來 ，上訴人所承受之精神壓力著實非輕，亦難謂其無侵害上 訴人人格尊嚴，客觀上亦已逾一般夫妻通常可忍受程度。 被上訴人對上訴人父母未盡媳婦應有之孝道，由上訴人一 人默默承受來自周遭親友間之批評與不諒解，上訴人父母 因思念孫女，親自北上臺中至兩造住處探視，然被上訴人 遇此情形，不是逕自離開返回高雄娘家，就是刻意刁難阻 擋上訴人父母探視。甚者，被上訴人時常在兩造子女面前 出言辱罵上訴人父母親，被上訴人如此羞辱上訴人父母之 行徑，亦令上訴人難以忍受。
上訴人幾經與被上訴人善意溝通，被上訴人卻依然故我， 兩造實難以取得共識。被上訴人自96年8月起即不許上訴
人入房同睡，兩造因此分房四年有餘，分房以來，被上訴 人仍持續以不實之事由指責上訴人及上訴人父母，兩造亦 為生活開支、投資理財、未成年子女教育等問題仍爭執不 休，不滿加深，彼此情感更難以回復。執此，兩造婚姻實 已生破綻而無回復之希望，堪認有符合難以維持婚姻之重 大事由，爰依民法第1052條第1項第3款及第2項規定，請 求准予離婚。又被上訴人對子女要求過高，對子女採取強 壓式教學，經常出言恐嚇子女，阻撓上訴人對子女親權之 行使，是為未成年子女利益，請求酌定未成年子女洪顗棻 、洪珮瑜權利義務之行使與負擔由上訴人任之等語。並聲 明：准兩造離婚。兩造之子女洪顗棻、洪珮瑜權利義 務之行使與負擔由上訴人任之。
對被上訴人答辯之陳述：
兩造結婚後，被上訴人以工作為由而與上訴人分隔兩地而居 ，直至87年間才請調至臺中，被上訴人應其母之要求而生育 子女，並非如被上訴人所述兩造感情和睦。遷居臺中共同生 活起，生活開銷皆由上訴人支付。兩造子女原由上訴人父母 照顧，92年間將長女接回臺中同住，94年間，被上訴人與上 訴人父母反目，將次女接回臺中，每月褓姆費用2萬元亦由 上訴人支付。被上訴人當上訴人為生財工具，一再要求上訴 人交出所有收入未果，即認定是上訴人父親從中作梗，並進 而以各種名義要求上訴人交付更多家庭生活費用供被上訴人 掌管，且在家庭負債370萬元下，被上訴人仍有餘裕加簽娘 家母親各式國泰人壽保險，總保費一再提高，受益人為被上 訴人母親，經上訴人向被上訴人溝通，請被上訴人不宜增加 額外負擔，被上訴人仍不為所動，未加理會，兩造為此頻生 爭執。又上訴人應被上訴人要求，在娘家允諾支持200萬元 下，買下現居處（上訴人因此需支付房屋貸款），爾後娘家 抽回資金250萬，被上訴人又要求每月再增加1萬元存入被上 訴人帳戶。兩造長期為金錢使用之糾紛，實已產生情感之裂 痕。上訴人因服務單位於100年10月評鑑在即，有加班必要 ，始搬至宿舍居住。
於本院補充陳述稱：
兩造對家庭生活開銷之觀念落差過大，倘若上訴人如原審 判決理由所言，終止與被上訴人母親之保險契約，勢將陷 入與被上訴人爭執不休之困境而無寧日，兩造經常從日常 生活瑣事釀成激烈爭執，已頻繁到難以計數，此有相關錄 音譯文可憑（見上證1，本院卷第22-34頁背面）。兩造就 金錢使用之糾紛，肇因於被上訴人擅自與伊母親簽訂保險 契約以及毫無節制的消費習慣，且被上訴人夥同娘家親友
對上訴人施加壓力，嚴重侵擾上訴人之工作與生活之行徑 ，更令上訴人與被上訴人共同經營婚姻生活之意願蕩然無 存，在客觀上已逾越夫妻間通常可忍受之程度，足使任何 人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意願。且兩造因感 情不睦以致長期分房而居，久未共同生活，兩造婚姻顯發 生破綻，無法達成實質夫妻生活之婚姻目的，是被上訴人 就本件婚姻破綻應屬歸責程度較重之一方，本件實有民法 第1052條第1項第3款及第2項之離婚事由甚明。原審未察 及此，駁斥上訴人主張，其認事用法，顯與本案事實脫節 ；且原審亦未釐清兩造分房事由，即遽論上訴人就婚姻破 綻為可歸責性較高之一方，實有判決理由欠備之違誤。 證人洪文榮於原審之證述，應可認定被上訴人自94年迄今 ，長達7年期間，只攜同子女探視上訴人父母2次，顯已刻 意使未成年子女與祖父母疏遠。原審不察及此，竟片斷擷 取證人證言，舉被上訴人偶然於去年春節攜同未成年子女 返鄉為例，而為有利於被上訴人之認定，逕論上訴人主張 被上訴人刻意刁難阻擋上訴人父母探視未成年子女乙情， 並非真正。是原審判決有違前開最高法院判決意旨，其適 用證據法則不當，甚為明確。
被上訴人觀念偏差，身為人母卻刻意使未成年子女與父親 （即上訴人）疏離，或灌輸敵視上訴人及其家人的觀念等 情，有相關錄音譯文可稽（見上證2、3、4，本院卷第35- 37頁），顯見被上訴人為求勝訴，而不惜灌輸未成年子女 錯誤認知，使之否定上訴人作為一個父親對家庭的貢獻， 並利用其與未成年子女較長之相處時間，片面醜化上訴人 之結果，實已足堪影響兩造未成年子女對本案相關證言之 憑信，原審恝置不論，未見其取捨相關證言之理由，即逕 予採用，顯有違失。
又被上訴人一方面在家中厲聲攻訐上訴人，另一方面又在 親友外人面前貶損上訴人以博取同情，實難期待被上訴人 不再以加工粉飾的說詞混淆視聽；況被上訴人提出未成年 子女洪顗棻書信，信中內容全然否定上訴人對家庭的付出 ，著實令上訴人傷心，更足顯被上訴人對未成年子女表意 自由之深度干預，已非一日之寒！是上訴人只能錄音取證 ，還原事實以供法院作為適切裁判之判斷基礎，其錄音取 證之目的洵屬正當；且被上訴人亦知悉上訴人於談話時有 錄音行為，並以「他」、「丁○○」稱呼上訴人，似刻意 對錄音機發表演講，欲向聆聽錄音檔的聽者控訴上訴人之 過咎，益顯被上訴人知悉談話當時已被錄音，此觀上訴人 所呈之錄音檔譯文全文甚明（見本院卷第78-82頁）。是
被上訴人明知當時正在錄音，而仍執意與上訴人爭吵，顯 見被上訴人不認此類談話內容屬隱私性，其陳述亦出於自 由意思任意為之，無受強暴脅迫、不當誘導，且上訴人錄 音取證乃不得已之合目的性手段，已如前述，況上訴人選 擇自行錄音取證，已係對被上訴人隱私權之最小侵害方法 ，被上訴人既於親友面前以不實言語「指控」上訴人之不 是，自無不准上訴人紀錄之理，錄音譯文亦係按錄音檔如 實記載，按最高法院94年度台上字第2001號民事判決意旨 ，足認上訴人所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當 性之手段，系爭錄音檔及譯文所顯示之錄音內容，足資憑 信。又本案係離婚與未成年子女最佳利益等具公益性質之 家事事件，採認系爭錄音檔及譯文等證據，以釐清本案事 實，確有其必要性，顯較諸被上訴人隱私權法益之保護， 更應值得被維護，亦不違背過量禁止原則。
二、被上訴人乙○○則辯以：
上訴人主張兩造自85年6月間訂婚以來，即為日常生活瑣事 即生活開支、投資理財、未成年子女教育等問題爭吵不斷， 無法理性溝通，惟依上訴人提出之錄音電子檔及譯文所示， 兩造固有為了日常生活瑣事爭吵，但被上訴人大多就事論事 ，持理性態度與上訴人溝通，反倒是上訴人經常以攻擊的言 詞回應被上訴人，故意以此方式傷害被上訴人的情感，想藉 以激使被上訴人口出惡言，並私下錄音，製造請求離婚的證 據。
又上訴人主張被上訴人花錢毫無節制，索求無度，甚至三番 兩次帶娘家親友前來理論，欲掌管上訴人全部收入，令上訴 人於日常繁重工作後，仍須承受被上訴人娘家親友之質問， 痛苦不堪，然被上訴人自己省吃儉用，為買些零食或營養副 食品滿足孩子的口腹之慾，上訴人即以此扣被上訴人花費習 慣漫無節制的帽子，實不合情理，且被上訴人並未曾想掌管 上訴人收入，只是希望上訴人不要吝於給付家用，不要做冒 險的投資，要讓家人有安全感，此並非不合理之要求，況被 上訴人並未率娘家親友向上訴人在臺中榮民總醫院的上司指 控，上訴人會離開臺中榮民總醫院是因為童綜合醫院薪資較 高。
上訴人於96年8月間即自行搬至三樓房間而不與被上訴人同 房，並於100年9月12日搬出兩造共同住所，並非被上訴人將 上訴人趕出，且錄音譯文中，上訴人亦表示「但是我不想跟 你過了」、「我沒有愛你」等語，均使被上訴人有理懷疑上 訴人另結新歡，但被上訴人雖有此懷疑，但並未騷擾上訴人 之親友及同事，其與小孩只是想要了解上訴人搬出家之狀況
，故帶小孩至童綜合醫院找上訴人，只是平和的拜訪，並無 滋擾上訴人或其同事，惟上訴人及其同事的反應卻彷彿遇到 麻煩人物，欲將被上訴人驅離，顯見上訴人搬出家並非出於 工作上的因素，而是要斷絕與家庭的聯繫關係，另上訴人稱 面對親友及同事萬分尷尬，莫非其自己內心有鬼。 再上訴人主張被上訴人對上訴人父母未盡媳婦應有之孝道， 亦未曾返回公婆家，由上訴人一人默默承受來自周遭親友間 之批評與不諒解，惟上訴人爺爺的告別式，係由被上訴人代 表上訴人參加，99年母親節，被上訴人為婆婆訂了母親節蛋 糕及一個精緻皮包，然當日上訴人一直放話激怒被上訴人， 表明公公要教訓被上訴人，讓被上訴人覺得莫名奇妙、委屈 亦害怕，故僅禮物到而未親自幫婆婆慶祝，又被上訴人從未 阻止公婆探視孩子，遇到公婆來訪，也會細心教導孩子跟長 輩打招呼，過年也會主動帶孩子回公婆家探視，被上訴人僅 在101 年農曆過年未返公婆家，隔年即帶著孩子及禮物回公 婆家拜年，並當面向公婆道歉，且依上訴人提出之錄音電子 檔及譯文所示，被上訴人並不反對或排斥返回公婆家，應係 上訴人反對、排斥被上訴人與娘家的接觸。上訴人抱持離婚 的目的私下錄音，故意刺激被上訴人，營造讓被上訴人情緒 高亢、氣憤的氛圍，致被上訴人產生過激的言論，為的是在 訴訟中造成有利於其的結果。
綜上，兩造婚姻之破綻可歸責於上訴人，被上訴人縱有一時 失態，亦係上訴人刻意營造所致，上訴人為達到離婚目的， 長期未能協力謀求家庭之和諧，與就前揭爭執之責任歸屬， 比較衡量雙方之有責程度，難認被上訴人可責程度高於上訴 人，上訴人訴請離婚為無理由。故聲明：上訴駁回。上 訴費用由上訴人負擔。
三、原審判決上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。上訴人 不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄。准上訴人與被上 訴人離婚。兩造所生之未成年子女洪顗棻、洪珮瑜二人之 權利義務之行使或負擔，酌定由上訴人任之。第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下 （見本院卷第48頁背面、第102-104頁背面、第163頁背面、 第199頁背面）：
兩造於85年12月30日結婚，育有未成年子女洪顗棻（女、89 年12月17日生）、洪珮瑜（女、92年1月2 日生）二人。 上訴人於96年8月間即獨自在住所書房睡覺，並於100年9月 12日未經被上訴人同意及商量下，搬離至童綜合醫院之宿舍 居住，童綜合醫院距兩造住處（東海大學附近）約一小時之
車程，上訴人一個月返家一次。
證人即兩造之子女洪顗棻證詞，兩造因金錢問題，經常發生 爭執。
上訴人於100 年12月後即未再給付家庭生活費。 被上訴人就上訴人提出之錄音光碟與譯文內容大致相符，及 形式上真正均不爭執。
本件上訴人依民法1052條第1 項第3 款、第2 項請求准許裁 判離婚，並請法院就主張離婚之訴訟標的之法律關係，選擇 其中之一，為准離婚之判決。
兩造就未成年子女親權行使及負擔部分，本件不合併請求。五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭不爭執事項，為兩造於本院準備程序筆錄所不爭執（見 本院卷第48頁背面、第102-104頁背面、第163頁背面、第 199頁背面），復有由兩造之戶籍謄本，及上訴人提出之錄 音光碟及譯文（見原審卷第14頁、本院卷第22-38、78-82 、136-154、205-211頁）等件為證，足以堪信為真實。本件 上訴人主張兩造婚姻有民法第1052條第1項第3款及同條第2 項規定之事由，且可歸責於被上訴人，上訴人得請求離婚等 語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，是兩造就婚 姻生活之相處情形、爭執起因或無法良性互動、分居等婚姻 破綻原因等各執乙詞，惟究誰是？誰非？是否已屬重大事由 而達致難以維持兩造婚姻之程度？本院自應審酌，故本件爭 點厥為：上訴人主張兩造婚姻有民法第1052條第1項第3款之 事由，或有同條第2項規定之情事，而可歸責於被上訴人， 上訴人得請求離婚，是否有理由？茲詳析如後。 上訴人主張不堪同居之虐待部分：
按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請 求離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。又按夫妻間 不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛 苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度， 不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚； 究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於 誠摯基礎而為觀察。此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿， 固難謂為不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相對，亦 難謂非虐待。故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必 須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無（最 高法院34年上字第3968號判例意旨及87年度台上字第2137 號判決意旨參照）。再按夫妻之一方受他方不堪同居之虐 待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實 ，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院
37年上字第6882號判例參照）。
上訴人主張被上訴人婚後將其視為賺錢工具，上訴人支付 家庭生活費用近900餘萬元，被上訴人無視上訴人的付出 ，一再向親友、鄰居及職場上司誣稱上訴人未給付家用， 藉故生事、不可理喻地侮辱公婆，長年恐嚇、灌輸女兒不 正確的觀念，毀壞上訴人名聲，踐踏上訴人人格，造成上 訴人難以磨滅的傷痕，被上訴人對上訴人所為，即屬不堪 同居之虐待，致使無法共同生活云云，惟經被上訴人所否 認，並以上訴人給付家用金額，東扣西扣，經常不足以支 付，所以才有磨擦爭執等前情置辯。查，兩造均有工作， 婚後夫妻為共同生活，依民法第1030之1條自當共同負擔 家庭及養育子女之各項費用，而兩造對於家庭收入、支出 及約定由何人管理範疇，依卷內兩造之陳述，由上訴人每 月交付不定金額予被上訴人管理支配。被上訴人每月除須 固定支付房屋貸款外，尚須支付兩造之未成年子女二人就 學及才藝課之費用，及整個家庭日常生活所需之飲食、醫 療費用、保險費用、水電瓦斯、電話、住家管理費、交通 費用及各項社交費用，若非精打細算、截長補短，難以支 應現代生活所需之眾多費用。是上訴人陳稱其有記帳習慣 ，各筆家庭分攤款項及名目均有記錄，並於原審提出兩造 存摺內頁交易明細影本，證明其確實於每月以不定金額匯 款或現金存入方式，交由被上訴人支配使用，然此僅能證 明兩造資金之流向、往來，但並無明細記帳資料得以核對 ，故上訴人主張自85年12月30日結婚以來，迄100年12月 後間，已給付被上訴人家用高達900多萬元乙節，上訴人 自應就此主張之有利事實負舉證責任。惟其所舉之證據既 有前開瑕疵可指，且為被上訴人所否認，又未能舉證以實 其說，是在別無其他積極證據證明下，尚難遽採。於此情 形，上訴人所支付之家庭生活費用，是否足夠支應被上訴 人所爭執之家庭總開銷使用，即生疑義。此復經兩造子女 於本院證稱父母親因為錢才吵架，爸爸都沒有拿錢回來等 語，且上訴人於100年12月即未再給付家用，為前揭四之 兩造不爭執事項、，足徵上訴人於100年12月前，兩 造即經常為了金錢爭執，原因均係上訴人未給付被上訴人 家用，且於100年12月即未再給付家庭生活費用，由此可 知，兩造二名未成年子女照顧之責，全諉由被上訴人負擔 ，並以其薪水維持著家用，苟非有此事實，衡情被上訴人 應不致於要求上訴人增加分擔家用之必要。是觀諸上情， 可認被上訴人有前揭上訴人主張情緒之言詞，屬事理之常 。基上，上訴人主張其支出家用高達900多萬元，已難信
實，而被上訴人雖就家庭生活費用之負擔，屢與上訴人發 生爭執，自非無端生事。
第按婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活 為目的，且夫妻生活貴在相互扶持，更應互相協力保持共 同生活之圓滿及幸福，互負共營家庭及夫妻生活之義務， 此為維繫婚姻所必要，不應各說各話，彼此像合夥人，只 討論事件，如帳單、小孩補習費、房子貸款……等，卻不 曾討論彼此心思。是上訴人縱認被上訴人在家庭財務運用 上，有不妥或確有做錯事之處，理應以合理且適當之互敬 互重的溝通方式，多關懷對方，深入了解被上訴人想法， 以寬厚的空間接受對方的不同，採取行動去化解，實不應 以分居、不營夫妻生活而搬離住所，或以冷戰、不給付家 庭生活費用等方式處理前揭婚姻問題，此當嚴重影響被上 訴人身心，造成被上訴人心理上壓力及不安全感。故上訴 人前揭行為顯非出於合理且適當之溝通手段，有失權益均 衡之相當性，上訴人前揭主張，本院尚難據此為有利於上 訴人之認定。又如被上訴人有其正當運用目的，亦應循理 性溝通之方式告知上訴人，縱有支出鉅額金錢之家庭財務 運用，在為家庭、孩子基礎上，亦應誠心接納上訴人不同 的想法，除去自己尖銳的稜角，不應因上訴人不營夫妻生 活、搬離住所、不給付家庭生活費用等前揭行為，而任一 時意氣，挑起不妥之情緒；而上訴人若能對被上訴人多付 出一些耐心及關愛予以包容及瞭解，當能修補因現實生活 中之各項摩擦所造成之爭執及裂痕，被上訴人亦會感受到 上訴人之關愛，讓雙方的相處空間更圓融，節制各項支出 開銷，減少上訴人對事業、家用付出之壓力。準此情形， 上訴人逕以其與被上訴人間對於家庭生活開銷之觀念落差 過大，造成家庭生活無法維持或透支之情形，導致兩造生 歧見並爭吵等情，惟綜上各情，參互以觀，自難因而遽指 任何一方於付出過程當中，有何精神上不可忍受之痛苦， 而達不堪繼續同居之程度。
又上訴人另主張其承受壓力來源，係被上訴人之言行，被 上訴人曾率娘家親友至臺中榮總醫院，向上司誣指上訴人 未給付家用，令上訴人在醫院無法立足，而被迫離職；另 被上訴人向女散佈上訴人有外遇，並已在外娶妻生子不實 指控，且多次在子女面前怒罵上訴人，灌輸子女敵視上訴 人及祖父母負面觀念云云，並提出兩造平時對話之錄音光 碟暨譯文為證。被上訴人對上開錄音光碟之內容與譯文並 不爭執，為前揭四之兩造不爭執事項，惟抗辯此秘密錄 音不具證明力，認上訴人為達離婚之目的，故意刺激被上
訴人，刻意以誘導式之發問，隱晦言詞回應，營造誘使被 上訴人出現情緒高亢、氣憤的氛圍，藉以激使被上訴人口 出惡言，過激的言語，再私下側錄錄音，而製造請求離婚 的證據等語。故本件前開被訴人提出之錄音光碟是否具有 證據能力，應予探究：
按所謂『證據排除法則』，乃將一具證據價值，甚或真 實的證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則，即 令該證據為關鍵性的證據，亦同。我國過去並無所謂的 「證據排除法則」，惟最高法院（最高法院88年台上字 第233號判決意旨參照）及司法院刑事訴訟法修正委員 會的新方向（見88年最高法院學術研究會建議刑事訴訟 法修正條文第3頁）皆傾向於採取該法則，並於前揭學 術研究會宣示，參照憲法第23條規定之比例原則，及司 法院大法官會議釋字第384、396、418號解釋意旨，認 違反法定程序取得之證據，若有害於公平正義，最高法 院依具體個案作成判例，予以排除，以規範違法蒐證。 並揭示七要項如下：「一、違反法定程序之情節；二、 違反法定程序之主觀意圖；三、侵害犯罪嫌疑人或上訴 人權益之種類及輕重；四、犯罪所生之危險或實害；五 、禁止使用該證據對於預防偵查機關違反偵查之效果； 六、偵查機關發現該證據之必然性；七、證據取得之違 法對上訴人訴訟防禦不利之程度」。是刑事案件中，若 取證行為違反法定程序，而有害於公平正義者，法院應 依具體個案予以排除，以規範違法蒐證。
又在民事事件中，私人非法取證之情形則不同，其無國 家公權力介入，且無普遍性，最重要者，有許多法律機 制，得制裁遏阻私人的非法行為，例如民事侵權行為損 害賠償，或請求刑事追訴（如刑法第315條之1、或通訊 保障及監察法第24條），是否需借助證據排除法則的極 端救濟方式，達到嚇阻效果？是否在無法律明文規定， 法院不得應無法源依據，逕行排除證據，而仍具證據能 力？徵諸訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝 突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式 取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題 。在民、刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標 準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官 、法官代表國家行使追訴、審判權，國家與被告顯立於 不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待 ，以證據排除法則，限制司法權之作為。但民事訴訟程 序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主
張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無 前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能 力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事， 否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之 援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩 者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。 而比例原則之依據，憲法第23條明定憲法所列舉之自由 權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之 。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。 此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突 時之指導地位。其衍生權包括：合適性原則、必要性原 則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。申言之，當人 民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，應權衡手 段目的與人民權益損失之比例，並可援引做為法益衝突 調和之方法。又社會現實情況，民事損害賠償或法律關 係，舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私 權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度 之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面， 即應視證據之取得，是否符合比例原則以定之。 揆諸上旨，本件上訴人以錄音之方式，取得『兩造』平 常爭吵之證據，其蒐集上述資料係為用於將來提供審判 機關使用，依上訴人蒐證之目的、其側錄之時間、內容 ，及發現該證據之必然性，與證據取得對被上訴人隱私 權影響之不利程度等情形，本件尚可提出其他事證，以 證明是否與事實相符，對前揭蒐證錄音光碟之方式，是 否急迫、必要、不得不之方式，有無誘導致有誤引虛偽 陳述之危險性情形存在，已值置疑。況且錄音乃對人民 基本權之重要侵害，若恣意侵害他人私權領域，將影響 人與人間之信賴。何況兩造係夫妻關係，在家庭生活中 之對談，多為個人情緒之抒發，客觀上同一件事實，會 隨著每個人對事情之敏感度、看法或價值觀不同，常有 各說各話，而給予不同之解讀，且有時為了情緒之抒發 、誇大渲染，若竊錄被上訴人非公開的談話，又未經被 上訴人同意而隱秘為之，在客觀上，尚難被解釋為社會 所認可的行為。基上，本院認上訴人提出之錄音光碟， 因不符合『比例原則』及蒐證之『必要性』原則，並不 足以直接作為上訴人主張之證據。且退步言，上訴人如 何、何時側錄？是否誘導、隱晦提問？上訴人究竟以何 種方式取得錄音內容？上訴人當時如非為民事訴訟準備
，側錄兩造之對談，豈非怪哉？而夫妻間生活難免發生 齟齬，對談間多因情緒起伏伴隨著情緒字眼，且那對夫 妻不吵架或嘔氣，但吵完後盡棄前嫌，此屬夫妻生活溝 通之一部分，是上訴人如非為離婚準備，側錄採證兩造 生活中之對談，雖非廣泛涉及第三人，恣意侵害他人私 權領域，然由上訴人提出之錄音光碟及譯文所能證明者 ，亦僅係兩造之婚姻問題，彼此未能有效溝通、諸多不 滿等情。上訴人側錄之對象、地點、內容，固可追查其 他事證，以證明是否與事實相符，惟其『情況證據價值 』非必要以側錄兩造對話內容，據為訴訟上之主張與舉 證。且徵之最高法院於前揭學術研究會宣示，參照憲法 第22條規定之比例原則，及司法院大法官會議釋字第384 、396、418號解釋意旨，認違反法定程序取得之證據， 若有害於公平正義，應予以排除，以規範違法蒐證。是 上訴人側錄蒐證目的，並非證明被上訴人有言語及肢體 暴力等不法侵害行為，其側錄兩造間之對話方式，已有 道德上不該，且不否符合『比例原則』及蒐證之『必要 性』。雖在民事舉證責任之法律上課以上訴人或被害人 舉證義務，且如無法即時以公權力保全之情形下，自力 取得錄音內容之方式，與刑法第315條之1規定之『無故 』行為之構成要件，固屬有間。然上訴人僅為證明兩造 在婚姻關係存續期間溝通困難，而以側錄取證「兩造」 對談錄音，恣意侵害夫妻私領域，傷及夫妻間互重、互 敬之信賴關係，尚難據此而逕採為對被上訴人不利之證 據。再按之上情，被上訴人於爭執家庭開支負擔時，雖 有惡言相向，惟其係面對家計負擔之壓力時，一時激忿 ，失其理智，致口不擇言，難認被上訴人係無端對上訴 人施諸重大侮辱，損及上訴人之尊嚴，或對上訴人之人 身安全有所侵害，是上訴人主張受有被上訴人不堪同居 之虐待云云，殊難採取。
又查，兩造婚姻之介紹人甲○○於本院證述：兩造於剛開 始結婚6、7年感情還不錯，後來開始有爭執，之前介入溝 通2次，99年間第3次及第4次的溝通，都是各說各話，不 歡而散，最後一次邀約上訴人父母，當時還有里長及區公 所調解委員在場，談論子女教育觀念、生活費的給付及被 上訴人與公婆相處的事情。主要還是錢的問題，並沒有談 到醫院興師問罪的事，伊是從上訴人父母那邊聽到被上訴 人到醫院告狀說上訴人不給她錢或給的錢太少，還有懷疑 上訴人有外遇，因為上訴人平常都住在醫院宿舍，幾乎沒 有回家，除了小孩事情才偶爾會回家。並沒有聽到被上訴
人說上訴人精神有問題，都是互相指責對方說謊、說話不 算話、出爾反爾等。兩造除了錢的問題外，上訴人很介意 被上訴人背後辱罵上訴人父母親，但此部分伊沒有親眼聽 到或看到被上訴人對公婆不禮貌的情形等語（見本院卷第 177- 178頁背面）；另鄰居即證人戊○○於本院亦證稱： 最後一次看到兩造就是在證人甲○○所述第4次溝通的時 候，被上訴人表示不要離婚，希望將想法轉達給上訴人。 被上訴人當時對公婆的態度很好，上訴人父親也希望兩造 能繼續維持婚姻，並要被上訴人好好表現，對公婆及上訴 人之態度好一些。伊沒有看到兩造相處的情形，但兩造很 少全家人一起回家，至到辦公室向主任告狀的事，是聽上 訴人母親說的，伊沒有聽過被上訴人向鄰居說上訴人沒給 家用錢，是被上訴人母親告訴我們鄰居錢的問題。從伊第 三者角度來看，兩造主要爭端應是錢的問題，造成婚姻的 問題，而被上訴人母親又常常主動介入，上訴人父親說如 果兩造彼此願意努力不要為錢爭執，還是可以好好繼續經 營婚姻等語（見本院卷第178頁背面-179頁背面）。綜上 證人甲○○、戊○○證詞觀之，二證人均僅係聽聞自上訴 人之父母所轉述被上訴人有到上訴人辦公室向主任告狀的 事情，而被上訴人對待上訴人父母之態度，該二證人亦未 親自見聞，實無法直接或間接證明被上訴人確有上訴人所 述對公婆不敬之行為，且就上訴人主張被上訴人一再向親 戚、鄰居及職場上司揚言，上訴人未履行給付家用云云， 亦經證人戊○○證稱被上訴人從未向鄰居訴說上訴人未給 付家用乙事，係被上訴人母親告知的等語明確如上。準此 ，證人甲○○、戊○○，並未與兩造共同生活，對於兩造 日常生活相處情形均係透過兩造父母告知始略為知悉一二 ，渠等證述內容亦均為兩造於協調溝通過程中爭吵的情節 ，或能證明兩造相處不和諧，但夫妻在爭執言詞中或有過 激或不當，倘出於一方客觀上不當之行為，而對方未能確 信則係屬誤會，雙方互為攻擊之言詞，殊難認為對他方構 成虐待。況徵之前揭兩造不爭執之事項、，上訴人 自96年8月即不營夫妻共同生活、100年12月即未再給付家 庭生活費用等情觀之，被上訴人吵架時情緒失控，理性降 低，難免口出惡言，衡之社會一般家庭觀之通念，夫妻為 此爭吵、互相爭執、指責之言詞，尚難遽謂此即屬不可忍 受或不堪繼續同居之精神上虐待。
末查，兩造子女於本院時亦均證稱媽媽（即被上訴人）沒 有在渠等面前、亦沒有在爺爺奶奶面前講爸爸（即上訴人 ）不好的事情，也不會在渠等面前講爺爺奶奶的不是，且
爸爸只要回家，他們就會吵架，因為錢才吵架，爸爸都沒 有拿錢回來，家裡氣氛就不好，他們沒有睡在一起，媽媽 人睡在主臥室，爸爸到三樓睡覺，爸爸回家都在玩電腦及 睡覺，渠等功課有問題都是媽媽教，如媽媽很忙，渠等才 會去問爸爸，但渠等去問爸爸，爸爸都會不耐煩，有時候 不會理我們，媽媽會為了爸爸不理我們跟爸爸理論而吵架 ，媽媽在有事情或有研習課程時，會送渠等到童綜合醫院 找爸爸寫功課等語（見本院卷第115-119頁）。徵之，子 女證詞雖非分毫不差，事事鉅細靡遺，然就家人相處情形 ，兩造未營夫妻共同生活，因金錢、子女教育方式等問題 ，而不甚融洽等情，已證述綦詳。按諸婚姻關係有其私密 之特性，常為外人無法以感官察知之情況下為之，僅有共 同生活之家屬，因關係密切、契合，較外人能以其感官察 知。而徵之證人洪顗棻、洪珮瑜二人證述情節，非但互核 相符，且證人洪顗棻、洪珮瑜為兩造之子女，誼屬至親， 苟非有此事實，衡情應不致於憑空虛構前揭事實，亦無維 護對造之必要。是觀諸上情，證人洪顗棻、洪珮瑜上開證 詞，應堪可採。且觀諸兩造齟齬爭執，尚難證明被上訴人 一再以婚姻爭執，影響子女身心發展，致無辜之子女陷入 父母婚姻衝突中，或有干擾上訴人與子女之交往，或以親