臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第215號
上 訴 人 盧致維
訴訟代理人 廖怡婷律師
訴訟代理人 練家雄律師
複 代 理人 謝慈芸
被 上 訴人 盛亞建設股份有限公司
法定代理人 鍾堯明
訴訟代理人 林坤賢律師
訴訟代理人 邱華南律師
複 代 理人 許榮進
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年3月13日
臺灣臺中地方法院101年度訴字第1957號第一審判決提起上訴，
本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾叁萬零肆佰元，及自民國101年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國99年1月24日以新臺幣（下同）768萬 元向被上訴人（係富宇建設股份有限公司關係企業）買受坐 落臺中市○○區○○段000○0○地號土地上光の建築預售建 案C2棟15樓（頂樓）房屋及基地、停車位，公共設施比例達 32％，嗣同年11月完工交屋，詎有牆壁隔間裂縫、石英地磚 填縫固著不良、衛浴石材斷裂瑕疵，且空中花園放置寥寥無 幾矮小灌木充數，公共設施屬違章建築有遭拆除之虞，為此 依下列規定請求賠償損害：㈠室內瑕疵損害67,200元（拋光 石英磚縫、輕質隔間牆RC 牆龜裂處理、浴缸重補中性矽利 康、全室粉刷油漆等），依侵權行為、物之瑕疵擔保及債務 不履行等規定請求。㈡未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園 」之電費損害339,124元：被上訴人非依契約本旨給付，且 違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條規定 ，因屋頂適度綠化可節能40％，系爭房屋總坪數47坪，夏季 （6至8月）每月可減少電費2,600元、夏季前後每月可減少 1,040元，爰依民法第184條第2項、物之瑕疵擔保及不完全 給付規定，請求平均餘命40年，電價漲幅每20年20％，至少 增加夏季三個月電費，暨夏季前後各1.5個月電費339,124
元（計算式：①每月2600元×3個月×前20年霍夫曼係數14. 0000000＋2600元×3個月×後20年霍夫曼係數14.0000000× [1＋20％]；②1040×3×14.0000000＋1040×3×14.116066 8×[1＋20％]；①＋②＝339124。）㈢公共設施違建損害 768,000元：被上訴人違反建築法規、主管機關核准圖說、 消費者保護法第22條、公平交易法第21條及第24條規定，兩 造買賣契約附件（三）建材設備表【門廳】部分第2條保證 公共設施功效及品質，買賣契約第20條及附件（四）第4條 約定顯失公平無效，爰參酌實務就違建公共設施價值減損以 3%、6%、35%計算，暨財政部公佈99年度同業利潤標準不動 產投資興建淨利率為10％，依民法第184條第2項、物之瑕疵 擔保及不完全給付責任，請求按房屋總價768萬元10％計算 之損害768,000元。㈣被上訴人謊稱有空中花園及合法公共 設施，違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24 條規定，爰依消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第 32條規定，請求懲罰性賠償金，並按50萬元計算等語。並聲 明：被上訴人應賠償上訴人1,674,324元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保 請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：廣告內容屬要約之引誘，上訴人簽約時即知 公共設施係違建，有房屋預定買賣契約第20條及附件（四） 第4條約定可憑，且既已交屋依民法第356條視為承認所受領 之物，其主張物之瑕疵擔保責任亦無理由。本件亦不符合侵 權行為、消費者保護法第22條、公平交易法第24條之要件， 且上訴人未證明受有損害，公共設施違建實係增益房屋交易 價值，而未減損交易價值。上訴人謂日後增加電費，被上訴 人否認之，被上訴人確實於頂樓種有植物，而頂樓栽種高大 植栽或樹木，樹木根莖有可能破壞屋頂結構，本件既無影響 消費者健康、安全之虞，應不適用消費者保護法第51條規定 等語。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利益判決願供擔保 免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付67,200元本息（即牆面龜裂等室內 損害，被上訴人未上訴，已確定不贅），駁回上訴人其餘請 求，上訴人提起上訴，上訴聲明：一、原判決不利於上訴人 部分廢棄。二、被上訴人應再給付上訴人1,607,124元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息 。三、願供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人在臺中市北屯區昌平段218、221、222、227等4筆
土地上興建系爭建案。
㈡兩造於99年1月24日簽立房屋預定買賣合約書，上訴人購買 C2、15樓之系爭房地及車位，已付訖價金768萬元。 ㈢上訴人簽訂預售屋買賣契約時，尚簽立附件（二）委辦貸款 契約書、（三）建材建材設備表、（四）法定空地、中庭、 外觀美化約定書、（五）委刻印章同意書、（六）停車位分 管同意書、（七）住戶管理公約（原審卷第26至34頁）。 ㈣系爭房地及停車位於99年11月18日點交，上訴人已取得所有 權及停車位使用權。
㈤上訴人交屋當日填寫房屋檢修單（原審卷121頁）予被上訴 人。
㈥廣告文宣有「泳池」、「25米水幕泳池」（原審卷第7、11 頁）；契約書附件（三）建材與設備表第28頁「門廳」第二 點第二行有「視聽室」（原審卷第27頁）；1樓全區平面配 置圖有『ANDO影音劇院』、『ANDO水幕泳池』、『YOHO健身 館』及『YOHO貴賓聯誼中心』，並標示所在位置（原審卷第 8頁）。
㈦上訴人於101年4月19日向臺中市政府申請建案使用執照及竣 工圖說（原審卷第42頁）。
㈧系爭建案「廣告內容」（本院卷第84頁）、「簽約契約內容 」（本院卷第85頁）、「建築物現況」三者吻合一致，惟均 與「市政府竣工圖說」（本院卷第83頁）有所出入（見違章 建築位置對照表，本院卷第86頁）：
1.水幕游泳池：竣工圖說之沿街步道式開放空間（標示粉紅色 區塊），經被上訴人違法興建為水幕游泳池。
2.影音劇院（視聽室）：竣工圖說之沿街步道式開放空間（標 示為黃色區塊），經被上訴人違法興建為視聽室。 3.健身房：竣工圖說之沿街步道式開放空間，並未核准任何夾 層建物，經被上訴人違法興建夾層為健身房（標示為綠色區 塊，係前揭黃色區塊上夾層空間）。
㈨被上訴人承認前揭不符核准圖說部分確屬違建（原審卷第23 9頁之102年2月19日言詞辯論筆錄）。
㈩被上訴人公司經理周燕槿於100年11月16日在原證四第1至3 頁簽名及簽「11/16」字樣。原證四第1頁至第3頁圖片是上 訴人印出，圖片下文字為上訴人繕打（原審卷第47頁）。 上訴人於101年5月2日寄送被上訴人臺中南屯郵局存證信函 第220號（原審卷第104頁）。
被上訴人於101年5月15日以臺中大全街郵局存證號碼第373 號函，表明同意上訴人解除契約（原審卷第51頁）。 兩造於101年3月23日、101年7月9日協調及調解未果（原審
卷第50、54頁）
五、法院之判斷：
㈠空中花園之電費損害部分：
⒈上訴人主張伊受被上訴人空中花園之不實售屋廣告所欺罔， 始購買頂樓房屋，嗣被上訴人未設置「枝繁葉茂之喬木群空 中花園」，致頂樓住戶無適當之綠化工程足以達節能省電功 效，伊因而受有40年之電費損害339,124元，是依物之瑕疵 擔保責任、不完全給付責任、違反消費者保護法第22條及公 平交易法第31條之民法第184條第2項侵權行為損害賠償責任 等規定，選擇合併請求擇一為其勝訴判決，而被上訴人以前 揭情詞置辯。
⒉上訴人主張系爭建案文宣廣告，設置有枝繁葉茂之喬木群空 中花園，固提出廣告文宣之圖片（原審卷第47頁、248頁） 為憑，惟按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確 保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告 內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之 一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣 告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中未就廣告內容再為約 定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該 廣告應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容 另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」 之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱 其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範 ，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法 院92年台上字第2694號判決意旨參照）。上訴人既不否認前 揭圖片係伊於交屋後再予蒐集、列印，事後於100年11月16 日要求被上訴人公司經理周燕槿簽名（見不爭執事項㈩）， 核與證人周燕槿於原審證述相符（見原審卷第236頁以下、 102年2月19日言詞辯論筆錄），而兩造契約第1條約定：「 本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、本戶房屋 平面圖與位置示意圖視同契約之一部份。惟廣告宣傳品之外 觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予 買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事。」、第21條第 7項約定：「賣方之業務人員對買方之承諾事項，除登載於 本契約中，並經買賣雙方用印始生效力；亦即買賣雙方之約 定於本契約記載方為有效。」等語，兩造買賣契約附件（三 ）「建材設備表-屋頂設備」，約定「一、頂樓設置晾曬衣 物、棉被之大型曬衣區，方便住戶使用。二、屋頂防水採防 水PU，上貼30*30CM止滑磚多層保護，無漏水之虞。三、設 置放電式避雷針，以維護大樓安全。」其上手寫文字「四、
空中花園如圖」未經買賣雙方另註記文字增刪情形，且亦無 任何圖面可供對照，揆諸前揭說明，已難認該廣告為要約或 已當然成為契約之一部，而該圖片亦無加註植栽種類、栽種 方式、覆蓋率、特定效用等明確內容，上訴人徒以空中花園 之設置不如預期，依民法第184條第2項、物之瑕疵擔保及不 完全給付規定，請求被上訴人賠償伊所受電費損失之損害， 均屬無憑。
㈡公共設施違建損害部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。所謂物 之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依 當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備 者，即為物有瑕疵。且其瑕疵於契約成立後始發生，且因可 歸責於出賣人之事由所致者，同時構成不完全給付責任（最 高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。 ⒉查系爭建案規劃之25米游泳池、影音劇院、健身房等公共設 施，固經被上訴人依契約文件、廣告內容予以設置，並裝置 游泳池水幕儲水槽、開關箱，健身房直立式健身車、斜背式 健身車、橢圓訓練機、電動跑步機，影音劇院之沙發座、造 型茶几、放映室單椅，電影院之投影機、120吋電動銀幕、 擴大機、DVD播放機、有線麥克風、無線麥克風、劇院喇叭 組、後環繞喇叭、超重低音喇叭等多項設施，於100年3月13 日點交予管理委員會，有公共設施移交清冊可憑（見原審卷 第222至226-1頁）。惟被上訴人於依法應留設之沿街步道式 開放空間，興建影音劇院、游泳池，並於夾層設置健身房， 其自認公共設施不符圖說，屬違章建築之事實（見兩造不爭 執事項㈥㈦㈧㈨）。而兩造訂約時之98年9月8日修正建築技 術規則建築設計施工編第283條第1項第1款、第289條規定（ 101年3月修正條文關於開放空間應供通行或休憩，不得作其 他使用，並無不同）：「開放空間：指建築基地內依規定留 設達一定規模且連通道路供通行或休憩之空間」，「沿街步 道式開放空間，指建築基地臨接道路全長所留設寬度四公尺 以上之步行專用道空間…。」、「開放空間除應予綠化及設 置遊憩設施外，不得搭蓋棚架、建築物或為其他使用。」， 則依社會通念，上揭供作沿街步道之法定開放空間殊無可能 供作社區住戶之室內游泳池、影音設備、韻律教室等重要室 內休憩設施使用。雖兩造買賣契約第20條第1項訂有「一、
為加強實用性及公共景觀，全體區分所有權人同意起造人就 本社區、增建入口門廳，以及改建一樓、中庭為景觀及公共 空間，供全體區分所有權人管理使用，全體區分所有權人充 分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管 法規需回復原狀時，起造人（即賣方）不負違約之責。」， 契約附件（四）訂有「上開工程賣方需於取得使用執照後施 工，並於使用執照核發後六個月內完成」等內容，仍無從使 買受人得悉公共設施於依法應留設之沿街步道式開放空間設 置之事實，依通常交易觀念，可認被上訴人提供買賣標的物 有瑕疵，被上訴人有可歸責事由，亦堪認定，上訴人依不完 全給付規定請求損害賠償，應屬有據。上訴人執前揭買賣契 約、附件約定內容，謂不負不完全給付責任，尚屬無憑。上 訴人另依其他法律關係請求，並為選擇合併之主張，其結果 並無不同，毋庸加以論斷，附此敘明。
⒊按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭游泳池、視聽室、健 身房等公共設施，依法本應拆除恢復原狀，雖目前未經主管 機關要求拆除，惟設於沿街步道之開放空間，無從變更使之 合法，上訴人主張其受有損害，應屬有據。又上開公共設施 經被上訴人於100年3月移交至今，未經拆除，亦無經要求補 正，上訴人並無售屋計畫，且不同建案因地點、公共設施內 容、空間配置差異，難以互相比對參照，可認上訴人證明價 差損失數額顯有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規 定，審酌購屋常為一般民眾一生最昂貴之消費，購屋者勢必 就生活機能、社區公共設施良善與否為全盤考量，本社區約 百餘戶，上揭游泳池、健身房、影音劇院等公共設施並非上 訴人一人專用，惟使用需求、使用頻率，涉及住戶個別差異 、暨彼此互動、區分所有權人會議對於設備維護之成本、效 益等諸多考量，難以一概而論等情，認上訴人所受損害，應 以上訴人購屋總價3％即230,400元（計算式：7,680,000×3 ％＝230,400）計算為適當。
㈢公平交易法第32條及消費者保護法第51條之三倍以下賠償金 部分：
上訴人依公平交易法第32條規定、消費者保護法第51條規定 ，請求損害賠償，自應證明被上訴人違反公平交易法、消費 者保護法情事。而前揭空中花園部分，上訴人未證明該圖面 為要約或已當然成為契約之一部，關於游泳池、健身房、影 音劇院，被上訴人則確依契約文件、廣告內容予以設置，並 點交管理委員會由住戶使用迄今，均如前述，上訴人並未證
明被上訴人違反消費者保護法第22條「企業經營者應確保廣 告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容 。」之規定，或被上訴人違反公平交易法第21條「事業不得 在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品 之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期 限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、 加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」規定、 第24條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」規定 ，其依上開規定請求損害賠償，應屬無憑。
㈣綜上所述，上訴人不完全給付規定，請求被上訴人給付230, 400元，及自101年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示。本件命被上訴人給付金額、暨駁 回上訴人請求金額均未逾150萬元，一經判決即告確定，自 勿庸諭知假執行、免假執行，併此說明。
㈤兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳振海
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
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