臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第56號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 莊鎮玟
上列上訴人因被告違反森林法案件， 不服臺灣苗栗地方法院102
年度原訴字第11號中華民國102年11月12日第一審判決 （起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第903、904、937、31
21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴（ 最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨 參照）。
二、經查：本件上訴人即檢察官於民國102年12月5日向原審法院 提出上訴書，並載稱：原審判處被告莊鎮玟犯森林法第50 條之收買贓物罪，共5罪，各處有期徒刑3月，應執行有期徒 刑1年，固非無見。 惟查：㈠按量刑及數罪併罰定應執行 刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍 應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑
事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準， 最高法院93年度台上字第5073號判決要旨參照。復按法律上 屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係 於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑 法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在 裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受 法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界 限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項 內部性界限之拘束，要屬當然， 最高法院80年台非字第473 號判例、88年度台非字第83號、 88年度台抗字第278號、91 年度台非字第32號、96年台上字第7583號判決要旨參照。㈡ 原審未細審酌被告莊鎮玟犯罪後之態度、犯罪所生之損害等 情，就其所犯5次違反森林第50條之收買贓物罪， 僅各處有 期徒刑3月，應執行有期徒刑1年，恐有失當：⒈被告莊鎮玟 先於102年2月7日第2次警詢及同日第1次偵訊中辯稱： 系爭 1,000公斤牛樟椴木，均係經由傅百齡介紹， 向吳國鈞以新 臺幣(下同)9,000元購入之漂流木， 並有購買時之發票可資 佐證，其未曾向被告林愛寧買過牛樟椴木云云 （見本署102 年度偵字第937號卷頁12至15、頁67至70）， 並就其所言具 結屬實。⒉嗣被告於同日第3次警詢及第2次偵訊時則改稱： 我僅有向吳國鈞購買200公斤之牛樟椴木， 但因考量日後仍 欲購買，故請吳國鈞開立前述1,000公斤、價格9,000元之發 票；其餘經查獲之800公斤牛樟椴木是於100年起陸續向被告 林愛寧收購3至4次而得等語（同上偵卷頁79、頁81至83）， 並具結擔保其所言是實。⒊被告於102年6月4日第3次偵訊時 再改稱： 我只有向被告林愛寧買過2次牛樟木，第1次是1大 塊1小塊、第2次則只有1小塊（即同偵卷頁51頁照片編號1、 頁51照片編號14所示）；本次遭查獲之牛樟椴木係其父莊鼎 火透過傅百齡向吳國鈞以9,000元購入1,000公斤之漂流木； 之前所述純屬意識不清之胡言亂語，並僅願歸還前述從被告 林愛寧處購得之牛樟木云云（同上偵卷頁95頁背面至97背面 ），猶再次具結擔保本次所言屬實。 於102年6月11日第4次 偵訊時又辯稱：之前純為配合警方辦案胡亂指證，請檢察官 高抬貴手， 但仍僅願歸還向被告林愛寧購買之3塊牛樟木， 其餘均合法購入，不願歸還云云（同上偵卷頁145背面至146 ）。⒋然證人即被告林愛寧於偵查中證稱：當初是我到被告 莊鎮玟經營的五金行買東西，他聞到我身上有牛樟味道，詢
問可否購買牛樟，我就陸續以每公斤200元，出售過約4次、 每次200公斤，共計約800公斤之牛樟木給被告莊鎮玟等語（ 同上偵卷頁140背面至141、本署102年度他字第125號卷頁16 ）。⒌至證人傅百齡於偵查中則證稱：吳國鈞出售予莊鼎火 之1,000公斤牛樟木為碎碎小小、狀況不佳之漂流木， 該批 漂流木品質不佳，最大頂多30至40公斤，很多都是薄片，頂 多10公斤， 無法確認本件系爭1,000公斤牛樟木是吳國鈞所 出售；一般漂流木摻有石礫、外表會因擦撞而磨損、泡過水 樹皮會變白等特徵等語（同上偵卷頁121背面至122背面、頁 145）。另據證人吳國鈞於偵查中證稱：系爭1,000公斤牛樟 木不像是我出售予被告莊鎮玟的，我賣的是八八風災時所撿 拾之漂流木，本件遭查獲之牛樟椴木太過漂亮，不像是漂流 木等語（同上偵卷頁104背面至105、頁142）。 ⒍本件在被 告莊鎮玟處查獲之牛樟殘材，嗣經本署檢察官委請林務局人 員現場會勘後發現，其樹幹近樹頭部份有天然形成之溝槽， 研判非漂流木；且現勘時亦未發現木材表面有經水漂劇烈碰 撞之磨損，及殘留於木材之礫石遺跡，故足以排除為漂流木 ，且多有新鋸痕之跡象，均屬鋸切自近樹頭部之根株材，研 判不排除為違法採取自國有林地之牛樟殘材等情，有林務局 新竹林區管理處（下稱新竹林管處） 於102年6月4日處理林 政案件會勘紀錄暨會勘照片可稽（同上偵卷頁108至114）。 重以證人即新竹林管處大湖工作站技士陳寬峰於偵查中證稱 ：本件扣案之木材完全可以排除是漂流木，有些是圓圓的、 中間中空，可以確定是山材，如為漂流木早已因擠壓而碎裂 等語。⒎末者，證人吳國鈞所述其牛樟木來源都是98年八八 風災時打撈所得一節， 業據臺灣高等法院臺中分院以101年 度上訴字第1411號判決認定應係其由不法管道價購而得，絕 非打撈而來，並據以判處吳國鈞犯森林法第50條之收買贓物 罪之有期徒刑1年6月確定，亦有該案之判決書可供參照。可 知被告斷無可能自吳國鈞處取得合法之牛樟漂流木至明。⒏ 由前述可知，被告莊鎮玟於歷次警、偵訊中先後供述反覆不 一，已如前述。其經警查獲後，猶提出無關之紅霖林業有限 公司發票作為掩護，要求檢警傳喚與本案無關係之證人吳國 鈞、傅百齡等人到庭，迨檢警為查明實情，多次開庭並協請 林務局人員至現場會勘及傳訊證人作證以佐其所言不實，乃 至提供前述會勘紀錄予其參閱後，仍圖飾詞狡辯該批牛樟木 屬合法購得，更不願主動交還扣案牛樟木予林務局，迨法院 於102年10月29日準備程序時始肯坦承全部犯行， 相較於同 案被告張清寧、林妙盛經警查獲後，主動坦承上情並業已返 還扣案之牛樟椴木予林務局等情狀，可徵被告故意浪費司法
及林政資源洵明。⒐原審未細究被告莊鎮玟之犯後態度與被 告張清寧、林妙盛迥然有別，僅憑其於法院審理時坦承犯行 ，願意歸還所持有之牛樟木（被告張清寧、林妙盛業已歸還 ，被告莊鎮玟僅於準備程序中同意歸還），節省有限司法資 源，暨考量其收買數量，兼衡其生活狀況、智識程度等情狀 （見原審卷頁57背面）， 量處被告莊鎮玟犯5次森林法第50 條之收買贓物罪，各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年， 致其刑責竟與始終坦承犯行之被告張清寧、林妙盛相當。此 舉不啻鼓勵此類故買牛樟木、助長盜採盜採林木之風者得無 視其明確之犯罪事證空言抗辯，假藉虛偽之發票充作合法取 得國有林木證明，僅須於審理時再行自白希冀法院寬免，實 難符事理之平，就不同之情狀為相同之處理。綜上，原判 決就被告莊鎮玟之量刑既難認妥適，仍嫌未洽，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決，依其犯罪後之態度、犯罪所生 之危害等行為情狀， 就其所犯5次違反森林法第50調之收買 贓物罪，請各量處有期徒刑4月， 併應執行有期徒刑1年6月 ，以茲警懲等語。
三、本院查：
㈠上訴人即檢察官因不服地方法院之第一審判決而於 102年12 月5日向原審法院提出上訴書， 則依刑事訴訟法第361條第2 項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出 上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴 不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體 ，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院 辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。 ㈡經核上開上訴人所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由【 即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）， 最高法院97年度台上字第892號判決意 旨參見】，本件檢察官上訴理由所指，業據原審於判決書內 說明其所為量刑之理由（見原審判決第6頁至第7頁，主要仍 著重在森林法所欲保護之法益即被告所收買之牛樟木數量） ，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形，且量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已 依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（ 最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），再者數罪
併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非 有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原 則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將 不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視 為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁 量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比 例原則與平等原則之概念，迥然有別 （最高法院100年度台 上字第21號判決意旨參見）；又刑事訴訟法為保障被告之防 禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自 由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意 思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪 嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據 完畢後，更得就事實及法律辯論之 （第95條第2款、第96條 、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳 述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本 訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時， 對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及 罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之 標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪 後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等 情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯 明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之 內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評 價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（ 最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。另檢察官 上訴理由所指被告以證人身分具結所言部分，此自非屬被告 犯罪後之態度，如證人即被告莊鎮玟涉有偽證罪嫌，自應由
檢察官就此部分另行依法偵辦處理，而非據為對被告量刑之 不利益評價，否則即有將被告身分（具有緘默權）與證人身 分（有據實陳述之義務）混淆之情形。此外上訴人上訴意旨 若認原審對被告之量刑「實難符事理之平」，依法當可於被 告莊鎮玟判決確定後送執行時，審核是否准予易科罰金，否 則如上訴人上訴書所為求刑之刑度 「請各量處有期徒刑4月 ，併應執行有期徒刑1年6月」，則被告莊鎮玟仍係得易科罰 金，如此刑度之求刑對比原審判決所為之量刑，兩者間之差 距評價在國人法律情感下是否即屬「符合事理之平」？末按 量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。是原審 在考量被告莊鎮玟之行為人責任，並審酌森林法所欲保護之 法益即被告莊鎮玟各該次犯行所收買之牛樟木數量（屬行為 責任）後所為之量刑，其量刑基礎既與同案另二名被告（不 具有共犯關係）張清寧、林妙盛不同，且渠二人犯罪之次數 亦與被告莊鎮玟各不相同，自不得比附援引為被告莊鎮玟之 量刑及定刑輕重比較，上訴人就此再為爭執，亦不足以認定 原判決有何不當或違法之處，而構成應予撤銷之具體事由， 揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑 事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 103 年 1 月 13 日