臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第536號
上 訴 人
即 被 告 黃建華
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋娟
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴
字第2748號中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵字第8802號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃建華殺人未遂，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護壹年陸月（刑前監護處分）。 犯罪事實
一、黃建華因精神分裂症，有猜疑、躁病、憂鬱與焦慮不安及幻 覺、妄想等精神症狀存在，且無規則追蹤治療，而因上開精 神分裂症之精神障礙，可能導致其衝動行為，其雖可辨識傷 人行為是有害且違法，但依其辨識而採取控制自我衝動的能 力較一般常人有顯著降低之情形。其於民國100年12月24日 下午，由友人郭再居騎乘其所有、不詳車號之機車搭載黃建 華，二人共同前往臺中市○○區○○路00號「叭叭走小吃部 」飲酒唱歌，二人於同日下午3時許消費完畢後，因郭再居 已酒醉無法起身，而黃建華之意識尚屬清醒，遂由黃建華至 店內之櫃臺與店員黃水英結帳，黃建華因不滿店員黃水英拒 絕讓其賒欠510元，用手朝桌子大力拍打表達不悅。適李琛 淵（殺人未遂部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為 不起訴處分）亦同在店內用餐，走向前並以「在兇什麼，吃 飯欠人家錢要還」等語質問黃建華，黃建華遂與李琛淵發生 口角，二人並以手互推（惟此部分二人均未成傷），黃建華 因此心生不滿，雖其辨識行為能力、依辨識而行為之能力均 較常人顯著降低之情況下，仍明知頭部為人體之重要器官， 顱骨內有大腦、小腦、延腦等主掌生命活動之中樞器官，臉 部則具有職掌五官感知之重要結構，均係人體不可或缺且脆 弱之部位，若以鐵鎚朝頭部猛力敲擊，除可能因此造成外部 皮肉撕裂傷外，亦極可能同時傷及重要組織、器官、動脈、 神經，恐將導致生理機能嚴重受損，或大量出血，極可能造 成死亡之結果，竟基於殺人之犯意，自店外之郭再居所有之 機車置物箱內取出以報紙包裹之鐵槌1支（郭再居所有，一 端為圓形，另一尖端銳利，惟經黃建華丟棄而未扣案）後， 再度進入店內，斯時李琛淵誤認黃建華業已離去，遂返回其 座位上繼續用餐，詎料黃建華自李琛淵身後靠近李琛淵，即
持前揭鐵槌朝李琛淵之頭頂接續敲擊2下，並口喊「給你死 」等語，李琛淵方才意識到遭人持兇器攻擊，回頭欲瞭解情 形時，黃建華又接續持上開鐵鎚朝李琛淵之額頭、臉部猛力 敲擊共3下及其左背猛力砍殺1下，李琛淵當場血流滿面，受 有左後枕部撕裂傷321公分、左頂部撕裂傷321公分 、臉部撕裂傷311公分、右額頭撕裂傷731公分、左 額頭撕裂傷531公分及左背211公分撕裂傷等傷害。 李琛淵為免遭黃建華持鐵鎚砍死，遂一手擦拭臉上之血跡， 另一手則隨手持店內之椅子與黃建華抵抗，黃建華並因此受 有前額臉部擦傷血腫33公分及頭皮撕裂傷40.5公分之傷 害，黃建華因此欲前往就醫遂自行罷手，而出於己意中止殺 人犯行。嗣經警據報後前往現場處理始查悉上情，黃建華於 警員到場前先行離去，李琛淵則經黃水英叫救護車送往光田 綜合醫院施以急救醫治，而倖免於死。
二、案經李琛淵訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面
一、本件上訴人即被告黃建華（下稱被告）因精神分裂病狀態， 目前仍有明顯幻覺、及妄想等精神病症狀，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力已顯著降低，惟尚未達不能辨識 之程度，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總 醫院鑑定明確，有該院102年10月15日中榮醫企字第0000000 000號函附精神鑑定報告書1件在卷可稽（見本院卷一第167 至171頁），足認被告並無刑事訴訟法第294條第1項「被告 心神喪失者，應於回復以前停止審判」之情事，先予敘明。二、證據能力部分
本件被告及其辯護人對於本案證據能力部分，表示除告訴人 李琛淵（下稱告訴人）之警詢筆錄無證據能力外，其餘均表 示不爭執（見本院卷一第40頁背面），說明如下：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查告訴人於警詢時就其遭被告砍殺經過所為之陳述， 屬本案被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於原審審理 時業已到庭具結而為證述，所述與其警詢並無不合，此外 ，復查無法律所定其他例外得做為證據之情形，並經被告 及辯護人於本院聲明異議（見本院卷一第40頁背面），揆 諸上開規定，告訴人之警詢筆錄自無證據能力。（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之
人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第 7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查 中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被 告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審 判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自 無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上 字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人李琛淵 、證人黃水英在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問 ，其等經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具 結（告訴人李琛淵結文見偵卷第67頁，證人黃水英結文見 偵卷第66、83、93頁）後，而於負擔偽證罪之處罰心理下
所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況 下所為，況上開證人李琛淵、黃水英於偵查中之訊問筆錄 ，本案被告及辯護人均不爭執其證據能力，且上開證人復 經被告及辯護人在原審法院審理中行使對質詰問權，補正 詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開 證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
（三）按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列 文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之 特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有 明文。次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載， 且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會 被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該 等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認 其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫 師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17 條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交 付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以 接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性 之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之 診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證 明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95 年度臺上字第5026號判決要旨參照）。查卷附有關告訴人 李琛淵、被告黃建華所受之傷害，醫師所製作二人傷勢之 光田醫療社團法人光田綜合醫院（下簡稱光田綜合醫院） 之診斷證明書、病歷資料影本（見警卷第24頁、偵卷第32 至36頁）、李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院（下簡稱 李綜合醫院）101年6月1日李醫事字第0000000000號函文 所檢附之病歷影本（見偵卷第71至75頁）、診斷證明書（ 警卷第25頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述， 然此係告訴人李琛淵及被告受傷後，為醫治所受之傷害， 前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行 醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷， 具有相當之中立性，且對二人因此所受傷害之待證事項均
具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之4第2款規定，自有證據能力。
（四）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查本件被告及辯護人就以下本案採為判決基礎之 其餘審判外供述證據（例如證人郭再居、黃水英之警詢筆 錄）及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據 能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審 判外之陳述及書證均有證據能力。
（五）另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌 而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容 ，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類 意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條 第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端 視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序， 以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。 本件卷附之現場照片共6張及告訴人李琛淵傷勢外觀照片 共4張（見偵卷第22至26頁），均係屬機械性紀錄特徵， 也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存 入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有 人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內 容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相 中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可 能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生 的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並 無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得 ，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷
內所附照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查 又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據 能力。
（六）按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 所為自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未 提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查 中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究 有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得 以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足 認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院 審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者， 依法自得為證據。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告固自承案發當天，確實與友人郭再居一同前往「叭 叭走小吃部」飲酒唱歌，並因賒帳問題與店員黃水英及告訴 人發生爭執，嗣後並持機車內之鐵鎚與告訴人毆鬥，惟矢口 否認有何殺人未遂之犯行，其辯稱：伊當天先向店員黃水英 要求賒帳，黃水英不答應，伊一時心急就以手拍桌子，誰料 告訴人就拿刀子往伊頭部打下去，伊才至店外之機車置物箱 內取出鐵鎚與告訴人打架、拼命，伊根本不知道告訴人是否 有受傷，其傷勢是如何來的云云。經查：
（一）被告於上開時、地，因賒帳問題先與店員黃水英發生爭執 ，適因告訴人於該處用餐，便出面制止被告，致與被告產 生口角，進而與被告以手互推、拉扯，嗣被告步出店外， 告訴人誤以為被告轉身離去，遂回到店內位置繼續用餐， 詎料被告竟自店外之機車置物箱內取出以報紙包裹之鐵鎚 1支，返回店內，朝告訴人之頭部、額頭、臉部及背部等 處敲擊多次之情，迭據告訴人於偵訊中結證稱：「（問： 當天你為何與黃建華發生扭打？）當天我一個人去該處喝 茶時，看到黃建華吃東西不付錢，還對黃水英拍桌，我看 黃建華的樣子好像要打人，我年紀比黃建華大，我就跟黃 建華說吃東西欠人家錢要還，我沒有打他。黃建華是出去 拿不知名的東西藏在背後，之後在我頭部砍了2下，又說 要給我死，我就拿起店內的圓椅子來防禦，我擋了2下後 ，因為眼睛被流下的血遮住了，我就用左手擦眼睛，右手 拿椅子有往前揮了幾下，我有沒有打到他我不清楚，只有
聽到椅子與黃建華的武器發出鏘鏘的聲音，後來我意識模 糊，對方如何離開我不清楚...。」、「我的傷勢是因為 黃建華當時亂砍造成的。」、「黃建華在砍我頭上兩刀時 ，嘴裡就說要給我死。」等語（見偵卷第64頁背面、第65 頁）；及於原審審理時結證稱：「（問：你是否有與被告 發生糾紛、口角？）有。」、「（問：是否可以敘述糾紛 的經過？）因為會計不讓被告欠帳，所以被告很生氣對會 計大小聲，我過去勸他，因為當時店裡無其他人，只有黃 水英1人在，所以她不肯讓被告賒帳。」、「（問：你如 何勸被告，你去勸被告時他反應如何？）被告推我壹把， 我也推他壹把，我就回去我的位置是面對牆壁，我是坐這 樣，那個門是這樣過來。」、「（問：你坐位是面對牆壁 ？）對。」、「（問：然後呢？）他就砍我了。」、「（ 問：他如何砍你？）他拿那個報紙包住我也不知道是什麼 ，就朝我頭部砍了兩刀，因為我坐著他站著，後來我轉身 過來這裡（手比額頭部位）也有傷痕。」、「（問：你被 打到才反應過來？）對，已經2刀我才轉過頭來，他又從 這裡（手比額頭部位）砍我很多刀，我才拿椅子擋，當時 已經滿臉、滿身血，所以我拿椅子防禦，這手擦血。」、 「（問：你是本能的拿椅子抵抗？）對，我本能拿椅子抵 擋，之後我就亂揮，因為眼睛都是血，當時我就沒有什麼 意識，他就跑掉了，我怎麼到醫院我也不知道。」、「（ 問：就不太有意識？）對，因為失血過多。」、「（問： 被告打你頭部時，有無講什麼話？）我有聽到被告說『給 你死』。」、「（問：你當時有無回被告話？）沒有，因 為我那時已經受傷無法回他話，我整臉是血身上也都是血 ，所以我一手拿椅子一手在擦血。」等語（見原審卷第55 頁背面、第56頁正反面、第57頁）；於本院審理時證述： 「（問：100年12月24日下午在趴趴走小吃部發生糾紛的 情節？）當天我在那邊，聽到被告與黃水英為了510元發 生爭吵，我就過去說不要這樣，被告就與我推擠，就跑出 去，沒多久他就進來，我面朝裡面，我頭頂部被砍兩刀， 現在都有傷痕，我就拿起辦桌的白鐵椅抵抗，我因血流滿 面，我就拿手擦拭血跡，不久我就迷迷糊糊，因為眼睛被 血遮住，我就亂揮…。」、「（問：被告跑出去，拿報紙 進來朝你的頭頂打二下，到你後來迷迷糊糊這中間有說什 麼？）說給你死好幾次，說幾次我忘了。」、「（問：是 否你有看到？）他拿不知的器械進入店內時，我有看到他 藏在背後，但我不知拿什麼，所以不以為然，就繼續吃東 西…。」、「（問：被告進來後是否先跟你拉扯？）沒有
。他進來我就被砍了，我沒有與他說話…。我直接就被砍 ，砍二下我就回頭，我就抵抗。」、「（問：所受傷痕有 幾處？）頭部有二處，額頭看得出來的有三到四處，左後 背一處」等語（見本院卷第100頁背面至103頁）綦詳。（二）又告訴人所指訴遭被告砍殺原因及經過，核與證人黃水英 於警詢證述：（問：是否知道李琛淵與黃建華為何發生爭 吵打架鬥毆?）黃建華要離去時向我說要賒帳，而我並不 認識黃建華與郭再居，所以拒絕黃建華等人賒帳，黃建華 就向我說要回去拿錢，回去後又回到店裏也無法付款，就 很生氣向我大聲叫囂惡言相向，為什麼我不能賒帳你想不 想開店，又拍打桌子，鄰桌的客人李琛淵聽了之後就到櫃 檯向黃建華說你現在是想怎樣…，黃建華就到店外自言自 語說話，然後就手持不明器械（用報紙包裹一支長型硬的 器械）走到店內，右手持器械雙手朝李深淵肩膀拉著…， 情急之下我當場往店外走出，到隔壁找朋友可否幫忙勸架 ，可是我要找的朋友未在家，我就又回到店內到黃建華也 正要離開…，因店內現場零亂，地上又有血跡，我就在廁 所看到李深淵站著手拿衛生紙擦拭，頭部傷口血一直流， 我就打119請救護車將李琛淵送醫等語（見警卷第16至17 頁）；於偵訊中結證稱：「（問：100年12月24日在黃建 華拍桌後發生何事？）黃建華拍桌後李琛淵看不下去，李 琛淵就說有什麼事好好講，但是黃建華很兇地與李琛淵對 罵，黃建華就對我說『看你這間店，怎麼開下去』，之後 就出去外面，進來就拿一根長長的東西用報紙包著，直接 拿在手上，也沒有藏在身後，我見狀覺得不對勁就跑出去 。」、「（問：你有無見到李琛淵及黃建華發生爭執的情 況？）我有看到他們拉扯，我說的拉扯是黃建華有用手推 李琛淵，李琛淵也有回推黃建華，黃建華被推了之後就說 『看你店要怎麼開下去』，之後就跑出去拿長長的東西。 」、「（問：你有無看到李琛淵與黃建華打架的過程？） ...我沒有看到，...。我進來後看到店內有一攤血，黃建 華已經離開，李琛淵躲在浴室內，滿臉都是血，手上並沒 有拿著尖銳的東西。」、「（問：你上次庭訊稱兩人互相 抓對方的肩膀及拉扯，是指何意？）就是我剛才說互相推 對方一把。」、「（問：後來你看到黃建華返回小吃部， 手上拿著報紙包的東西，當時李琛淵在幹嘛？）當時他坐 在椅子上，他是背對著小吃店的門坐著。」、「（問：當 時黃建華返回小吃店時，你為何會跑出小吃店？）我感覺 事情不對，因為他出店門口時有嗆聲。」、「（問：當時 你出去時，有無跟李琛淵說黃建華進來了？）沒有。因為
當時我很害怕。」、「（問：李琛淵在黃建華跑出去時， 他在做什麼？）他們第一次就有扭打，是互相拉扯，之後 黃建華就跟我嗆聲，後來他跑出去拿東西之後，李琛淵就 返回他的位置上坐著。」等語（見偵卷第81頁背面、第92 頁及其背面）；於原審審理時結證稱：「...，當時被告 來櫃台說要買單，當時我沒有去清點，我告訴被告剛好是 510元，被告問我是否可以賒帳，我說我與被告不認識， 我不能讓被告賒帳，之後被告就對我大小聲，被告大聲質 問我為何不能欠，我說我受人僱用領薪水的，這樣我沒有 辦法跟老闆交代，之後店裡面有一個李大哥（即告訴人） 站起來向被告說：『年輕人有什麼事情可以好好說』。兩 人就開始互相拉扯，拉扯時兩人手上沒有拿東西。」、「 （問：拉扯過後情形如何？）拉扯之後，被告就跟我說： 『像你們這種店，如何能經營下去』等語，講完被告就走 出店外，當時被告一個朋友還有在店裡面坐，我就沒有追 出去，被告出去過不到一分鐘有走回店裡，被告當時手上 拿一個用報紙包著的東西，當時我覺得不對勁，我會害怕 就跑去隔壁求救...」、「（問：在被告出去拿一個用報 紙包住的東西回到店裡之前，被告有無受傷？）沒有受傷 。」、「（問：被告去外面拿一個用報紙包住的東西回來 店裡之前，被告有無先被告訴人李琛淵打？）沒有，他們 只有拉扯，並沒有打架。」、「（問：被告去外面拿一個 用報紙包住的東西時，這時告訴人李琛淵在店裡作何事？ ）他坐回他的位置上。」、「（問：告訴人李琛淵的的位 置是否背對門口？）是的。」等語（見原審卷第92頁背面 、第93頁、第94頁背面）；及於本院審理中證述：「（問 ：被告是否有去店裡消費，請陳述經過？）有。被告要走 的時候，要簽帳，我說我不又認識你不能簽帳，被告就凶 我，說這種店看你們有沒有辦法開。後來李深淵說有什麼 事情好好說，他們二人就大小聲、互相推來推去，我把他 們拉開，被告又來櫃台拍桌子，說這種店要怎麼開，就走 出去，後來進來時，我看他手上有拿東西，我會害怕，我 就走出去。」、「（問：當時與被告發生糾紛，拉扯的確 實是剛才在場的李深淵？）是的。」等語（見本院卷一第 98至100頁）相符，足證告訴人之指訴並非無據。（三）再告訴人於100年12月24日下午3時44分至光田綜合醫院接 受急診，其診斷之結果，告訴人受有左後枕部撕裂傷32 1公分、左頂部撕裂傷321公分、左額撕裂傷31 1公分、右臉部撕裂傷731公分、左額頭撕裂傷53 1公分及左背321公分撕裂傷等傷害之情，有光田綜合
醫院所出具之診斷證明書及病歷資料影本在卷可稽（見警 卷第24頁、偵卷第32至36頁），且經本院於102年5月30日 當庭勘驗結果，告訴人頭部因頭髮遮隱致無法勘驗，右前 額太陽穴、額頭正中間、左前額有舊傷痕，左後背中有舊 傷痕，亦有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第102頁 背面）。而告訴人上開傷勢核與告訴人於原審審理時證稱 ：「（問：他如何砍你？）他拿那個報紙包住我也不知道 是什麼，就朝我頭部砍了兩刀，因為我坐著他站著，後來 我轉身過來這裡（手比額頭部位）也有傷痕。」、「（問 ：你被打到才反應過來？）對，已經2刀我才轉過頭來， 他又從這裡（手比額頭部位）砍我很多刀，我才拿椅子擋 ，當時已經滿臉、滿身血，所以我拿椅子防禦，這手擦血 。」、「（問：整個過程，你記憶所及被告一共砍你幾下 ？）背部有1刀，這個都有照片為證，有幾下我根本不曉 得。我記得是頭頂這2個，然後前額。」、「（問：你記 不記得被告砍你第1下是砍你哪裡？）被告砍我第1下是砍 我的頭頂。」、「（問：當時被告站在你的哪裡？）後面 。」、「（問：站在你背後，第1下砍你頭頂？）對。」 、「（問：被告砍你第2下是砍你哪裡？）也是頭頂。」 、「（問：當時第2下你已經轉過來了還是你還背對著他 ？）他砍下去我已經轉過來了。」、「（問：所以第2下 時，被告已經是朝你的正面了，你已經跟被告是面對面？ ）對，他砍了我2下之後我才轉過來。」、「（問：你是 說被告砍你頭頂2下後你才轉過去嗎？）對。」、「（問 ：被告有無砍你第3下？）我轉過去他砍我額頭好幾下。 」、「（問：被告砍你額頭一共砍了幾下？）忘了，好幾 刀。」、「（問：你左後背有一個撕裂傷，是如何造成？ ）也是被告砍的。」、「（問：你是否記得當時被告站在 哪裡？）他站在我的後面，可能我正要轉身的時候被告砍 的在左背部。」等語（見原審卷第56頁、第62頁背面至63 頁）所描述遭被告砍殺之過程相符，亦核與證人黃水英迭 次於偵訊、原審審理時證稱：被告出去店外機車拿用報紙 包住的東西時，告訴人已經回到位置上坐著，且告訴人的 位置是面對牆壁，背對小吃部的門等語一致（見偵卷第92 頁及原審卷第94頁背面）。另依據證人黃水英於102年1月 16日原審審理時所繪製之現場圖（見原審卷第103頁）顯 示，告訴人所坐的位置附近即有大批血跡等情觀之，均足 認告訴人、證人黃水英迭次證述，應屬真實可採，從而， 被告確實因於店內賒帳問題而與告訴人發生爭執，並以手 互推，嗣被告於步出店外自機車置物箱內取出鐵鎚之際，
告訴人業已回到其原有之位置上繼續用餐，係被告取得鐵 鎚之後，步行至告訴人之背後，猛力向告訴人之頭頂、額 頭、臉部、背部等重要部位猛力敲擊之情，堪以認定。被 告之辯護人徒以告訴人因患有精神疾病，質疑其記憶之正 確性（見本院卷一第101頁背面），尚不足採。（四）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
１、按彼此互毆者，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不 法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去 後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為， 均不得主張防衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬 多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存 在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之 餘地（最高法院30年上字第1040號判例及84年度臺非字第 208號判決可資參照）。查被告於步出店外取出鐵鎚前， 與告訴人間係以手互相拉扯、互推，二人均未持任何器械 ，且被告並未成傷之情，業據告訴人於原審審理時及證人 黃水英於警偵訊、原審審理時證述綦詳（見偵卷第64頁背 面、第81頁背面、第92頁背面；原審卷第55頁背面、第92 頁背面、第94頁背面），且證人黃水英於原審審理時復結 證稱：「（問：被告去外面拿一個用報紙包住的東西回來 店裡之前，被告有無受傷？）沒有。」等語（見原審卷第 94頁背面）。參以事後證人黃水英及員警周宏政在現場清 理、處理時，均未於現場發現刀子之情，亦據證人周宏政 （見原審卷第65頁）、黃水英（見原審卷第95頁背面）於 原審審理時證述屬實，自難認被告所辯係告訴人持刀先打 伊一情為真。至證人郭再居雖於原審審理時結證稱：當時 我有看到店裡面的一個男生拿一個東西打被告，當時因為 我有一些醉了，所以看不清楚拿什麼東西打被告等語（見 原審卷第89頁背面），及於本院審理時證述：被告要跟店 家欠，店家不願意，印象中是店家那邊的人先拿東西打被 告等語（見本院一卷第73頁）；惟證人郭再居業已自承稱 當時已酒醉（見原審卷第91頁背面、本院卷一第73、74頁 ），核與告訴人及證人黃水英於原審審理時均證稱：「他 已經醉的迷迷糊糊」、「（問：被告來櫃臺要結帳時，郭 再居當時人是否還清醒？）郭再居剛進來店裡面時，我看 他走路已經不穩及坐在椅子上坐不正，臉好像有昏昏醉醉 的樣子。」等語（見原審卷第58頁、第93頁）相符，則證 人郭再居於案發當時既已居於酒醉而意識模糊之狀態，能
否確實記得案發經過已非無疑；況且，證人郭再居於距案 發時間最近之警詢時，已證述：12月24日14時我載黃建華 一同前往趴趴走小吃部，我與黃建華進去後，叫店家開半 打海尼根啤酒，再來的情形就不知道，因為之前，已經在 頂大安彌勒團那邊喝了很多酒，所以到那邊已經醉了，被 告打架過程，已經醉倒無意識，所以都不知道等情明確（ 見警卷第18頁正反面），故證人郭再居所為看到有人先打 被告之證詞，難認與事實相符，無足採為被告有利之認定 。再者，被告於持鐵鎚敲擊告訴人之頭部等處後，告訴人 為求自衛，便持店內之椅子與被告抵抗之情，迭據告訴人 於偵訊、原審及本院審理時證稱：被告砍伊頭部後，伊才 拿椅子擋，但因為眼睛都是血，才拿椅子亂揮，有沒有打 到被告伊不清楚等語（見偵卷第64頁背面、原審卷第56頁 、本院卷第100頁背面）；另佐以李綜合醫院關於被告之 急診病歷所記載：「病人...由family陪同步行入，表示 被人拿椅子打頭部，傷口如圖示...」等語（見偵卷第73 頁），可知，被告受傷後於第一時間即前往醫院就醫，主 訴亦為遭椅子所毆傷，堪認被告所受之前額臉部擦傷血腫 33公分及頭皮撕裂傷40.5公分等傷害，係於告訴人在 頭部受傷後持店內椅子抵抗時揮打到被告，於告訴人實行 正當防衛之行為下所造成，且此部分告訴人可能涉及之殺 人未遂罪之犯行，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 101年度偵字第8802號為不起訴處分在案，該不起訴處分 書亦同此認定，益證被告辯稱：係告訴人先持刀砍殺伊頭 部等語與事實不符，核無可信。基上，本案顯然無從認定 告訴人當時有先對被告為相當不法侵害，令被告若非持鐵 鎚置告訴人於死將無法免除被告自己遭受生命危害之情， 而無主張正當防衛之餘地自明。
２、又被告既自承其與告訴人因被告賒帳之問題發生口角爭執 ，及被告後來即持鐵鎚與告訴人打架等情（見警卷第6頁背 面至第7頁；偵卷第29、86頁；原審卷第28頁背面至29頁） ，而告訴人確實遭被告持鐵鎚砍殺之情，除據證人即告訴 人李琛淵迭次於偵訊、原審及本院審理時證述綦詳外（見 偵卷第64至65頁；原審卷第55至64頁；本院卷一第100頁 背面至103頁），並有光田綜合醫院所出具之診斷證明書 及病歷資料影本在卷可稽（見警卷第24頁、偵卷第32至36 頁），均如前所述，則被告於原審辯稱伊不知道告訴人之 傷勢云云，及於本院辯稱：沒有見過告訴人，告訴人沒有 半點傷痕云云（見本院卷一第40頁背面、第41頁）應係飾 卸之詞，尚難足採。
３、至被告所辯並無殺人犯意云云，經查：
⑴按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死 亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在 使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害 之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人 所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之 唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之 下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最 高法院20年非字第104號判例、87年度臺上字第4494號判 決要旨參考）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加 害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認 無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定 有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究 犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖 不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但 加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無 殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年 度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照 ）。