臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1956號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 江富毅
游秋吟
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院102年度訴字第506號，中華民國102年9月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第1723號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江富毅犯如附表一、二、四所示之罪，各處如附表一、二、四所示之刑。
游秋吟犯如附表一、三所示之罪，各處如附表一、三所示之刑。江富毅撤銷改判部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
游秋吟撤銷改判部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、江富毅、游秋吟為男女朋友關係，其等均知悉甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 ，不得販賣或持有。竟基於共同販賣第二級毒品以營利之犯 意聯絡，以江富毅所有之門號0000-000-000號行動電話、江 富毅所有贈由游秋吟使用之門號0000-000-000號行動電話為 對外聯絡工具，共同於附表一所示時間、地點，以附表一所 示之方式、過程、數量及價格，共同販賣甲基安非予附表一 所示之人。
二、江富毅另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表二所示 時間、地點，以附表二所示之方式、過程、數量及價格，販 賣甲基安非他命予附表二所示之人。
三、游秋吟復另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三所 示時間、地點，以附表三所示之方式、過程、數量及價格， 販賣甲基安非他命予附表三所示之人。
四、江富毅知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類，經行政院衛生 署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，不得轉讓，竟基於與友人陳瑞昌之情誼，萌生無 償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年11月17日10時43分58秒許，以其持用之門號0000-000-000
號行動電話，與陳瑞昌持用之門號0000-000-000號行動電話 聯絡約定碰面後，陳瑞昌隨即前往江富毅位於彰化縣員林鎮 ○○巷00號之22住處內，江富毅則將約供施用1次有餘之禁 藥甲基安非他命無償提供予陳瑞昌1次。
五、嗣經檢察官據報聲請臺灣彰化地方法院核准對江富毅、游秋 吟持用之0000-000-000、0000-000-000門號行動電話施以通 訊監察，因而循線查悉，並於102年2月19日下午6時20分許 ，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票，在江富毅上 開彰化縣員林鎮○○巷00號之22住處扣獲江富毅、游秋吟， 並扣得江富毅所有門號0000-000-000號行動電話1支(含SIM 卡1張)及游秋吟所有門號0000-000-000號行動電話1支(含S IM卡1張）。江富毅、游秋吟並均於偵審中自白上情。六、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認 定被告江富毅、游秋吟犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部 分，因公訴人、被告江富毅、游秋吟及其等之辯護人於本院 言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟 法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院 認亦無違法或不當之情況，是該等傳聞證據均具備證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告江富毅、游秋吟於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱，且均為認罪陳述，核與證人即購毒者 黃家寶、PHIKUNSRI BUNLUAN（中文名：阿任）、WIANGKHAM CHAIYO（中文名：旺儒）、KHULEEDEE SURIYA（中文名：蘇 立亞），證人即受轉讓者陳瑞昌於偵訊時具結證述之情節均 相符合，參以被告江富毅、游秋吟所持用之門號0000-000-0 00、0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文，亦發現上開 證人確有以如附表所示門號分別撥打上開行動電話與被告二 人相互聯繫等情事，亦有上開門號之通訊監察譯文、臺灣彰
化地方法院101年聲監字第892號、101年聲監續字第1035號 、102年聲監續字第69號通訊監察書及雙向通聯紀錄等在卷 足憑（詳如附表一、二、三、四相關證據欄所示）；復有被 告江富毅所有供本件聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命及轉 讓禁藥即甲基安非他命所用之門號0000-000-000行動電話( 含SIM卡1張）及被告游秋吟所有供本件聯絡販賣第二級毒品 甲基安非他命所用之門號0000-000-000號行動電話(含SIM 卡1張)扣案可證，足見被告江富毅、游秋吟上開自白與事實 相符，洵堪採信為真正。
(二)按販賣毒品甲基安非他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然 為之，且毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分 裝增減份量及稀釋濃度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整 ，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或 價格、數量俱臻明確外，委難察得確切金額。況近年來因毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對 於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價 高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險 之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為 在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅以無法查悉精 確之販入價格，至未能比較是否高價賣出，而據以作為無營 利意圖之阻卻販賣犯行之追訴。本件被告江富毅就附表一、 二所示之犯行、被告游秋吟就附表一、三所示之犯行，均屬 有償交付，而被告二人與證人黃家寶、PHIKUNSRI BUNLUAN （阿任）、WIANGKHAM CHAIYO（旺儒）、KHULEEDEE SURIYA （蘇立亞）互無特殊之親屬關係或情誼，僅因與上開證人黃 家寶等人電話聯絡，即分別交付甲基安非他命予證人黃家寶 等人，並向證人黃家寶等人收取價金，其二人倘非各有利可 圖，並可從中獲利，實無如此平白費時、費力冒險為本案交 付毒品收取價金行為之理，且被告二人於偵查、原審及本院 審理時經多次訊問有無意圖營利販賣甲基安非他命予證人黃 家寶、PHIKUNSRI BUNLUAN（阿任）、WIANGKHAM CHAIYO（ 旺儒）、KHULEEDEE SURIYA（蘇立亞）等情時，均各為認罪 之陳述外，再佐以被告江富毅於原審審理時供稱甲基安非他 命每賣1千元，可從中獲利2百元等語，及被告游秋吟於原審 審理時亦自承販賣甲基安非他命之目的是可從中獲取部分毒
品供己吸食等語（見原審卷p113)，足證被告二人就各所犯 販賣毒品犯行，主觀上確實均有營利之販賣意圖，客觀上亦 均獲有利益，應可認定。
(三)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；又按2人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而 共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第 1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。從而， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營 利為目的，有償轉讓，犯罪即為完成，故交付商品與收取價 金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪 之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第 5647號判決要旨參照）。經查，被告江富毅、游秋吟於附表 一所示各次販賣甲基安非他命期間，當購毒者來電聯繫時， 或由被告江富毅接聽，或由游秋吟接聽，待談妥購毒事宜後 ，由其等共同或推由被告江富毅、游秋吟單獨前往與各該證 人約定之地點，收取現款、交付毒品，是以，被告江富毅、 游秋吟二人於接聽電話時既均知悉購毒者電話聯繫確係為購 買甲基安非他命情事，且或為賺取差價，或為獲取免費施用 之毒品等利益，而為交付毒品及收取價金等行為，被告二人 就此部分販賣甲基安非他命之犯行，均係基於自己犯罪之意 思而參與構成要件之行為，均應論以共同正犯。是被告二人 就附表一所示各犯行，自應負共同正犯之刑責。(四)綜上所述，本件事證明確，被告二人上開販賣毒品甲基安非 他命及被告江富毅轉讓禁藥即甲基安非他命等犯行，均堪認 定，均應依法論科。
三、論罪科刑
(一)本件被告二人於事實欄所示各次行為後，刑法第50條條文業
經修正，並由總統於102年1月23日以華總一義字第00000000 000號令公布，自102年1月25日起生效。該條增訂第50條第1 項但書及第2項，限制裁判確定前所犯數罪中，併存下列四 種情形之一者，不予併合處罰，即：(1)得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪、(2)得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪、(3)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、(4) 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形，惟在 上述情形，受刑人仍得請求檢察官聲請併合處罰，定其應執 行刑。然本件被告所犯數罪均為不得易科罰金之刑，並無增 訂第50條第1項但書及第2項規定之適用，故無庸為新舊法比 較，應適用現行有效之規定，合先敘明。
(二)核被告江富毅就附表一、二所為，被告游秋吟就附表一、三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告江富毅就附表四所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪（毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規 定，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之 法定最重本刑為有期徒刑5年，依92年7月9日總統令修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之；本案被告江富毅轉讓予陳瑞昌之甲基安非他命並 無事證證明達行政院所訂定之轉讓毒品加重其刑之數量標準 規定之純質淨重20公克以上，是無同條例第8條第6項之法定 加重事由。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒 刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，依法條競合 ，以重法優於輕法之適用法則，被告江富毅轉讓甲基安非他 命予證人陳瑞昌部分應適用較重之後法論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪）。被告二人前揭基於販賣之目的而各次 持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。至於被告江富毅就附表四所示轉讓禁藥部分 ，係基於轉讓之目的而持有甲基安非他命，雖與毒品危害防 制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致 ，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本 刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有第二級毒品之犯 行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥 之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述 被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為 所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參 照）。
(三)刑之減輕部分
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。被告江富毅、游秋吟於偵審中對於上開販賣第二級毒品 等犯行均坦承不諱，有偵訊、原審及本院審判筆錄在卷可參 ，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告 二人所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均依法 減輕其刑。至於被告江富毅就附表四所示轉讓禁藥之犯行， 雖於偵審判中亦自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘 明。
2、至於被告江富毅雖主張其應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關 資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員 ）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被 告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因 而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出 毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所 供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源 間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要 件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。 查本件被告江富毅於警詢時雖曾供稱毒品來源為江木旭，並 提供江木旭持用之0000-000-000號行動電話等情，然經原審 及本院分別函詢彰化縣警察局彰化分局及臺灣彰化地方法院 檢察署是否因被告江富毅供稱毒品來源之供詞而查獲其他正 犯或共犯乙節，業已明確函覆在針對被告江富毅涉犯毒品案 件實施通訊監察期間，即已得知其上游販毒者為江木旭，並 針對上游販毒者江木旭所使用之行動電話執行通訊監察，及 並未因被告江富毅之供述而查獲任何正犯或共犯等情，有彰 化縣警察局彰化分局102年7月9日彰警分偵字第0000000000 號函及臺灣彰化地方法院檢察署103年1月15日彰檢文禮102 偵1723字第1999號函在卷可稽（見原審卷p65、本院卷p26) ，另觀諸彰化縣警察局彰化分局依法對案外人江木旭實施通 訊監察，係起自101年11月29日起，監察通訊號碼則係江木 旭所持用之0000-000-000門號，有臺灣彰化地方法院101年 聲監字第973號、聲監續字第1034號、102年聲監續字第68號 、聲監續字第178號、聲監續字第264號通訊監察書在卷可參
（見外放調閱江木旭一案之警詢卷宗影本），且案外人江木 旭販賣毒品案雖已遭臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第3633號提起公訴，然江木旭遭起訴販賣毒品案件 所持以作用聯繫販賣毒品所用之行動電話門號係上開遭實施 通訊監察之「0000-000-000」門號，並非被告江富毅於警詢 時所提供之「0000-000-000」門號，又江木旭遭起訴販賣予 被告江富毅甲基安非他命等犯行，均在被告江富毅本案各次 販賣第二級毒品甲基安非他命之後，有臺灣彰化地方法院檢 察署102年度偵字第3633號起訴書在卷可稽(見本院卷p61-63 )。足見，前述江木旭涉嫌販賣毒品等犯行，係司法警察依 據上開通訊監察所得而另行調查，且依調查所得之確切證據 已合理懷疑江木旭涉嫌販賣毒品，尚無從認定係因被告江富 毅供出其販賣之毒品來源始行發動調查，則被告江富毅所犯 各次販賣第二級毒品罪，即無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，灼然甚明。
3、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律 加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其 刑，刑法第60條亦定有明文。按販賣第二級毒品罪之法定刑 雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑；然被告二人均因符合偵 審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 後之法定最輕本刑僅3年6月，再佐以本件被告江富毅販賣第 二級毒品次數高達21次，被告游秋吟亦高達9次，是以就被 告二人上開販賣第二級毒品罪，實難認有何客觀上足以引起 一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之 情形存在，此部分自無再援引刑法第59條規定為被告酌減其 刑之餘地，併此敘明。
(四)被告江富毅就附表一、二所示21次販賣第二級毒品罪、附表 四所示轉讓禁藥罪間，被告游秋吟就附表一、三所示9次販 賣第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
四、原審以被告二人罪證明確，均予論罪科刑，固非無見。惟查 ，按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。 法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外 部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守 法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當 ，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51 條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期， 但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限 制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年 最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑 法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要 屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其 立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理， 並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑 期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡 、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科 之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界 限，即屬權利濫用之違法；最高法院96年台上字第7583號判 決意旨參照。本件原判決論被告江富毅販賣第二級毒品罪共 21罪，各罪均分別處有期徒刑3年6月，轉讓禁藥罪1罪，處 有期徒刑7月，所定應執行之刑為有期徒刑4年2月，被告游 秋吟販賣第二級毒品罪共9罪，各罪均分別處有期徒刑3年6 月，所定應執行之刑為有期徒刑3年8月，被告二人所定應執 行之刑雖均在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固 合於外部性界限，然依毒品甲基安非他命他具成癮性、濫用 性及對社會危害性頗高，販賣第二級毒品者，以法定刑為無 期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑刑事政策，原審判決既認 定被告二人販賣第二級毒品各多達21次及9次，情節匪淺， 就其行為整體觀之，自應予以較高之非難評價，再斟酌其二 人以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販 毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審判決定應執行 刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內 部性界限悉相符合而無可議之處。因此，檢察官上訴意旨， 指摘原審判決對被告二人所定之應執行刑，有違反比例原則
及公平原則之違法等語，為有理由，是以原審判決就各宣告 刑之判決雖無不當，然應執行刑係依據多數宣告刑而來，本 件原審定應執行刑部分既有如上失衡之處，即屬無可維持， 應由本院將其所依據之各宣告刑一併予以撤銷改判（應全部 撤銷改判，參考最高法院98年度臺上字第2773號判決意旨） 。爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用 毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝 計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害 ，被告二人自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟 為圖牟取些微購毒經費，或獲取部分毒品施用以抵癮，不顧 販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他 人及社會甚鉅，暨考量其二人犯罪手段、販賣毒品之期間、 販賣之數量及所得之利益，復參酌其二人之素行、被告江富 毅係高工畢業、被告游秋吟係國中肄業之智識程度、家庭經 濟狀況為勉持或小康等生活狀況，兼衡其販賣之對象不多、 各次之數量甚少，所得利益不多，且犯後自警詢、偵查至審 判期間始終坦承犯行，配合調查，態度良好，節省大量司法 資源等一切情狀，就其等所犯各罪分別各量處如主文第2、3 項所示之刑，並各定其如主文第4、5項所示應執行之刑，以 示懲儆。另沒收部分：按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職 權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被 告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於 職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3 款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義 務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣 告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與 否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款 、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之； 後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告 所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19 條第1項前段；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無 以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須 以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問 題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年 度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。 又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同 時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院94年度
台上字第5984號判決要旨參照）。①扣案之門號0000-000-0 00號行動電話1支（含SIM卡1張)係被告江富毅所有，供被告 江富毅、游秋吟共同為附表一編號1-5、7所示聯絡販賣甲基 安非他命所用之物，及供被告江富毅為附表二所示聯絡販賣 甲基安非他命所用之物，業經被告二人供承在卷，自應各附 隨於附表一編號1-5、7及附表二所示主文項下，依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。扣案之門號0000- 000-000號行動電話1支(含SIM卡1張)係被告江富毅贈與游秋 吟，屬被告游秋吟所有，供被告江富毅、游秋吟共同為附表 一編號6所示聯絡販賣甲基安非他命所用之物，業據被告二 人陳明在卷，應附隨於附表一編號6所示主文項下，依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又附表四所示 轉讓禁藥部分，被告江富毅係以其所有扣案之門號0000-000 -000號行動電話與證人陳瑞昌聯絡，自應依刑法第38條第1 項第2款之規定，宣告沒收。②另按共同正犯應就全部犯罪 結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計 算，且於 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上 字第697號判決意旨可供參酌）。附表一所示被告江富毅、 游秋吟各次共同販賣第二級毒品所得，雖均未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各項主文下 諭知被告江富毅、游秋吟連帶沒收，如全部或一部不能沒收 ，以其等財產連帶抵償之。又被告江富毅如附表二所示販賣 第二級毒品及被告游秋吟如附表三所示販賣第二級毒品等各 次犯行犯賣所得，亦均未扣案，仍各依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，分別於各項主文下諭知沒收，如全部或 一部不能沒收，各以其財產抵償之。③至於扣案之第一級毒 品海洛因1包(毛重0.34公克)及第二級毒 品甲基安非他命 10包(總毛重2.13公克)，雖係違禁物，然被告游秋吟於原審 審理時既供稱上開毒品係供己施用等語，且被告游秋吟於10 2年2月18日犯施用第一級、第二級毒品之犯行，復經臺灣彰 化地方法院102年度簡字第712號判決確定在案，有上開判決 書在卷可參(見原審卷p76），佐以附表所示被告二人最後一 次販賣甲基安非他命之時間，為102年1月15日(即附表三編 號2所示)，距離上開毒品遭查扣日即102年2月19日已相隔月 餘，上開扣案之毒品既已於被告游秋吟另案施用毒品案件之 宣告刑下諭知沒收銷燬，且乏證據證明與本案有何直接關聯
，自不得附隨於本案主刑同時宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
附表一
┌─┬─┬───┬────────┬────────────────┬──────────┐
│編│販│時間 │交易方式、過程 │認定犯罪事實所憑之證據 │主文欄(含主刑及從刑)│
│號│賣│ │ │ │ │
│ │對├───┼────────┤ │ │
│ │象│地點 │毒品數量、種類、│ │ │
│ │ │ │價格 │ │ │
├─┼─┼───┼────────┼────────────────┼──────────┤
│1 │黃│101 年│江富毅、游秋吟於│1.被告江富毅、游秋吟於警偵訊、原│江富毅、游秋吟共同販│
│ │家│12月25│101年12月25日22 │ 審及本院審理時之自白（見警卷p3│賣第二級毒品，各處有│
│ │寶│日23時│時32分2秒許、22 │ 3、95、偵卷p57-58、70-71、原審│期徒刑參年陸月；扣案│
│ │ │30分許│時47分57秒許，以│ 卷p57-59、61反面、89、104、112│之門號○九三一六二一│
│ │ │ │其等持用之093162│ 反-117、本院卷p56反、88反-92) │五八○號行動電話壹支│
│ │ │ │1580號行動電話與│ 。 │（含SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │黃家寶持用之0975│2.證人黃家寶偵查中具結證詞(見偵 │；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │877800號行動電話│ 卷p26正反面)。 │毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │通話，聯繫買賣毒│3.原審101年聲監續字第949號通訊監│，應連帶沒收，如全部│
│ │ │ │品事宜；嗣於同日│ 察書、通訊監察書電話附表（見警│或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │23時30分許，由游│ 卷p188-189）。 │其等財產連帶抵償之。│
│ │ │ │秋吟在彰化縣員林│4.門號0000-000-000號與門號0975-8│ │
│ │ │ │鎮大埔厝某廟門口│ 77-800號於101年12月25日22時32 │ │
│ │ │ │，將江富毅交付之│ 分2秒許、22時47分57秒許之通訊 │ │
│ │ │ │甲基安非他命1小 │ 監察譯文（見警卷p148)。 │ │
│ │ │ │包，以1千元之價 │ │ │
│ │ │ │金，依一手交錢一│ │ │
│ │ │ │手交毒品之方式，│ │ │
│ │ │ │共同販賣予黃家1 │ │ │
│ │ │ │次。 │ │ │
│ │ ├───┼────────┤ │ │
│ │ │彰化縣│第二級毒品甲基安│ │ │
│ │ │大埔厝│非他命1小包、 │ │ │
│ │ │某廟門│1,000 元 │ │ │
│ │ │口 │ │ │ │
├─┼─┼───┼────────┼────────────────┼──────────┤
│2 │阿│101 年│江富毅、游秋吟於│1.被告江富毅、游秋吟於警偵訊、原│江富毅、游秋吟共同販│
│ │任│12月22│101年12月21日23 │ 審及本院審理時之自白（見警卷p3│賣第二級毒品，各處有│
│ │ │日凌晨│時18分52秒許、23│ 3背面-36、99背面-100背面、偵卷│期徒刑參年陸月；扣案│
│ │ │1時30 │時20分13秒許、10│ p58、70-71、原審卷p57-59、61反│之門號○九三一六二一│
│ │ │分許 │1年12月22日1時29│ 面、89、104、112反-117、本院 │五八○號行動電話壹支│
│ │ │ │分3秒許，以其等 │ 卷p56反、88反-92)。 │（含SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │持用之0000000000│2.證人阿任偵查中具結之證詞(見偵 │；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │號行動電話與PHIK│ 卷p40反面)。 │毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │UNSRI BUNLUAN （│3.原審101年聲監續字第949號通訊監│，應連帶沒收，如全部│
│ │ │ │中文名：阿任）持│ 察書、通訊監察書電話附表（見警│或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │用之0000000000號│ 卷p188-189）。 │其等財產連帶抵償之。│
│ │ │ │行動電話通話，聯│4.門號0000-000-000號與門號 │ │
│ │ │ │繫買賣毒品事宜；│ 0000-000-000號於101年12月21日 │ │
│ │ │ │嗣於101年12月22 │ 23時18分52秒許、23時20分13秒許│ │
│ │ │ │日1時30分許，江 │ 、101年12月22日1時29分3秒許之 │ │
│ │ │ │富毅、游秋吟共同│ 通訊之通訊監察譯文（見警卷p160│ │
│ │ │ │在彰化縣田中鎮興│ )。 │ │
│ │ │ │酪路1段425巷211 │ │ │
│ │ │ │弄30號「夆昌皮革│ │ │
│ │ │ │股份有限公司」宿│ │ │
│ │ │ │舍前，以一手交錢│ │ │
│ │ │ │一手交毒品之方式│ │ │
│ │ │ │，共同販賣價值1 │ │ │
│ │ │ │千元之第二級毒品│ │ │
│ │ │ │甲基安非他命1 包│ │ │
│ │ │ │予PHIKUNSRI BUNL│ │ │
│ │ │ │UAN（阿任）1次。│ │ │
│ │ ├───┼────────┤ │ │
│ │ │彰化縣│第二級毒品甲基安│ │ │
│ │ │田中鎮│非他命1小包、 │ │ │
│ │ │興酪路│1,000 元 │ │ │
│ │ │1段425│ │ │ │
│ │ │巷211 │ │ │ │
│ │ │弄30號│ │ │ │
├─┼─┼───┼────────┼────────────────┼──────────┤
│3 │旺│101 年│江富毅、游秋吟於│1.被告江富毅、游秋吟於警偵訊、原│江富毅、游秋吟共同販│
│ │儒│11月12│101年11月12日21 │ 審及本院審理時之自白（見警卷 │賣第二級毒品，各處有│
│ │ │日22時│時43分9秒許、21 │ p115反面-116、偵卷p58、70-71 │期徒刑參年陸月；扣案│
│ │ │至23時│時56分39秒許，以│ 、原審卷p57-59、61反面、89、10│之門號○九三一六二一│
│ │ │許 │其等持用之093162│ 4、112反-117、本院卷p56反、88 │五八○號行動電話壹支│
│ │ │ │1580號行動電話與│ 反-92)。 │（含SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │WIANGKHAM CHAIYO│2.證人旺儒偵查中具結證詞(見偵卷 │；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │（中文名：旺儒）│ p46)。 │毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │持用之0000000000│3.原審101年聲監字第892號通訊監察│，應連帶沒收，如全部│
│ │ │ │號行動電話通話，│ 書、通訊監察書電話附表（見警卷│或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │聯繫買賣毒品事宜│ p186-187）。 │其等財產連帶抵償之。│
│ │ │ │；嗣於同日22時 │4.門號0000-000-000號與門號 │ │
│ │ │ │至23時許，江富毅│ 0000-000-000號於101年11月12日 │ │
│ │ │ │、游秋吟共同在彰│ 21時43分9秒許、21時56分39秒許 │ │
│ │ │ │化縣員林鎮建國路│ 之通訊監察譯文（見警卷p181)。 │ │