臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1916號
上 訴 人
即 被 告 蔡其言
選任辯護人 蔡譯智律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院102年度訴字第435號，中華民國102年11月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1699號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號山豬）雖知愷他命（Ketamine，下稱愷他命） 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 ，未經許可，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，於㈠民國100年7月初某日上午10時許，在 苗栗縣頭份鎮嘉年華KTV，以新臺幣（下同）300元之價格， 販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約0.5公克）予少年鍾○ 葦（綽號蘇偉，84年11月生）；之後某時許，又在上開地點 ，以300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約0. 5公克）予少年李○賢（綽號地瓜，85年2月生），惟其二人 購得毒品後，迄今均尚未付錢。㈡乙○○又於100年8月中旬 某日上午10時許，在苗栗縣頭份鎮中正路夢想家網咖店，以 400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約0.5公 克）予少年鍾○葦；少年李○賢見狀，即向乙○○詢問還有 無愷他命可賣，乙○○嗣於同日稍後，在上開地點，另以30 0元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約0.5公克 ）予少年李○賢，惟其二人購得毒品後，迄今亦均未付錢。 嗣警方偵辦少年李○賢、鍾○葦涉嫌販賣愷他命案件時，循 線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件認定事實所引用之 證據方法（包括證人之證述及文書等書證），查無符合刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，且經本院於審理時 提示上訴人即被告乙○○及其辯護人，其等均表示無意見， 且至言詞辯論終結前亦未表示異議，茲審酌該等證人之證述 及文書等作成時之情況，並無不宜做為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查中及 原審與本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷一第10 -12頁、偵查卷三第93頁背面、第94頁，原審卷第26、60頁 ，本院第47-49頁），且經證人李○賢（見偵查卷一第42、4 3頁、偵查卷三第81頁背面、第82頁、原審卷第56-58頁、第 60、61頁）、鍾○葦（見偵查卷一第81、82頁、偵查卷三第 78、79頁）分別於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，並 有證人李○賢、鍾○葦之間即時通對話譯文1份在卷可稽（ 見偵查卷第52、53頁），參以被告自承與上開證人係朋友關 係，並無宿怨及金錢糾紛等語（見偵查卷一第10頁被面）， 則上開二位證人應無故意設詞誣陷被告之理，堪認被告確有 販賣第三級毒品愷他命予證人李○賢、鍾○葦之犯行。是被 告上開自白核與事實相符，足堪採信。
㈡、按愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂 ，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘 冒法律制裁之風險而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而 論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得 實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買 或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，而諉無營利之意思或阻卻販賣犯行之追訴。以本件而論
，雖無法明確計算被告販賣愷他命可得之利潤，然被告既係 販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者 之間，並非至親，無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價 轉讓毒品自負風險之理；況被告於本院審理中供承其向他人 購買愷他命，每次1或2千元，1千元約可買2.5公克（含袋） ，2千元約可買4.8公克（含袋），而其轉售予本件少年，每 包含袋約重0.5公克，價格卻達3、4百元之譜，是被告具有 販賣愷他命藉以營利之意圖甚明。
㈢、又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金 等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事 上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出， 有一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的 物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付， 仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人 已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。證人鍾○葦雖於 警偵訊證稱已付清購毒之價款乙節，惟訊之被告辯稱販賣愷 他命予證人鍾○葦、李○賢之價款，迄今均未收到等情，核 與證人李○賢於原審審理時證稱尚未付錢等情相符（見原審 卷第57頁）；且觀之卷附證人鍾○葦、李○賢兩人於即時通 之對話：⑴2011年8月19日下午1：05：50譯文記載：「lo ve692440（李○賢）：山豬已經在催（誤載為吹）ㄌ。Juli Z000000000（鍾○葦）：0000000000」；⑵2011年8月20日 下午3：04：47譯文記載：「love692440：但是山豬一直在 催（誤載為吹）我錢（誤載為前）。JuliZ000000000：…」 等語，益徵上開二位證人購買愷他命後並未付錢，否則豈會 遭被告一直催討；況且，被告販賣愷他命即係以獲利為目的 ，對於是否收到價金乙節，記憶自較購毒者為深刻。從而， 被告辯稱尚未收到二位證人購毒之價款等語，堪屬可採。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命營利 之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、 販賣。核被告販賣第三級毒品愷他命，牟取利益之犯行，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（至被 告販賣愷他命前之持有部分，並無證據證明被告持有之第三 級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，難認已構成毒品危 害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪，附此敘明）。
㈡、次依被告於原審審理時供稱：「（你的意思是說，鍾○葦先 跟你講說要買愷他命，之後你就賣給他，賣給他之後，鍾○ 葦再跟你講說叫地瓜過來他也要買，他過來之後才跟你講說 要買，你就再賣給他，是這樣子嗎）對」、「（指夢想家網 咖那一次）那時候我只有先拿給鍾○葦而已，後面不知道是 怎樣子，李○賢又跑來跟我講說你那還有嗎」等語（見原審 卷第60、61頁），是被告先後販賣第三級毒品愷他命予證人 鍾○葦、李○賢共計4次之行為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢、按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒犯罪，故成年人販賣毒品予少年，自不構成故意對 少年犯罪之情事，是本件被告販賣毒品予少年即證人李○賢 、鍾○葦之行為，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈣、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。被告就所犯上開各罪，於警詢、偵查中及原審、本院審 理時均已自白犯行，有各該警詢、偵訊、準備程序及審判程 序筆錄在卷可憑（詳如前述），自均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤、辯護意旨另略以：被告販毒數量輕微，亦無所得，請依刑法 第59條規定減輕其刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查被告所為各次販賣愷他命行為 時為成年人，且自承有施用毒品（見偵查卷三第93頁），當 知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁 ，竟仍販賣愷他命予當時尚未成年之證人施用，衡諸社會一 般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情 之情事；況被告販毒之犯行，經各依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6 月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自均無從依刑法第59條規 定酌減其刑之餘地。故被告之辯護人請求依刑法第59條規定 減輕其刑乙節，尚無所據。
叁、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款規定，審 酌被告前有詐欺、強盜、槍砲等案件（現尚在執行中），素 行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安， 被告業已成年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私利，任將愷他命販賣予當時未滿18歲之少年，肇生他 人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭 力，惟念及被告自警詢起即坦承犯行，販賣毒品之次數4次 及對象2人、販毒數量少，且無所得，暨被告自述國中之教 育程度、家庭及經濟狀況勉持（見偵查卷一第10頁），以及 被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別 各罪量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒 刑3年8月。且敍明按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法 第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華 總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施 行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之。」被告所犯上開各罪，均屬不 得易科罰金、易服社會勞動之罪，並無修正後刑法第50條第 1項但書規定之情形，自無刑法第2條第1項規定新、舊法比 較適用之餘地，而應依一般法律適用原則，適用修正後刑法 第50條第1項本文、第51條第5款規定定其應執行之刑。又說 明「按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或 以財產抵償之諭知」（最高法院96年度台上字第2331號判決 意旨參照）。被告販賣第三級毒品愷他命予前開二位證人之 價款共計1300元，因渠等迄今均尚未給付（詳如前述），參 諸上開最高法院判決意旨，既無實體所得，自不得為沒收或
抵償之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予 維持。被告上訴意旨徒以原審法院量刑過重，執以指摘原判 決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日