臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1901號
上 訴 人
即 被 告 丁元泉
選任辯護人 蔡振修律師
上 訴 人
即 被 告 蔡睿軒
選任辯護人 廖志堯律師
上 訴 人
即 被 告 劉懷仁
選任辯護人 吳宜星律師（法律扶助基金會選定）
上 訴 人
即 被 告 吳振銘
選任辯護人 陳光龍律師
上 訴 人
即 被 告 廖基福
選任辯護人 胡達仁律師（法律扶助基金會選定）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院102年度訴字第1509號中華民國102年10月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12070、1379
5、14692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、庚○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
庚○○犯如附表二編號1、2所示之罪，處如附表二編號1、2宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月，從刑部分併執行之。
其他上訴駁回（即被告己○○、丙○○、戊○○部分）。 犯罪事實
一、戊○○前因偽造文書案件經臺灣板橋地方法院（已更名為臺 灣新北地方法院）以99年訴字第157號判決判處有期徒刑4月 ，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於民 國100年10月3日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。二、甲○○（綽號丁丁，行為時為滿18歲之未成年人）、庚○○ （原名蔡柏城，行為時為滿18歲之未成年人）、己○○、丙 ○○（行為時為滿18歲之未成年人）、戊○○均明知愷他命 （Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所公告列管之第三級毒品，亦為藥事法第20條第 1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、持有 （依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，不可持有純質
淨重20公克以上）。詎甲○○、庚○○、己○○、丙○○、 戊○○均因沾染施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取 販賣第三級毒品愷他命差價之利益，及為牟取從所販賣第三 級毒品愷他命中拿取少許數量以供其自己施用之量差利益， 遂分別基於單獨或共同販賣第三級毒品愷他命以營利之各別 犯意，①甲○○以其所有OKWAP廠牌行動電話內插門號0000- 000000號SIM卡（行動電話及SIM卡均已扣案）、②庚○○以 其所有SAMSUNG廠牌行動電話內插門號0000-000000 號SIM卡 （行動電話及SIM卡未據扣案）、③己○○以其所有ANYCALL 廠牌行動電話內插門號0000-000000號SIM卡（行動電話及 SIM卡均已扣案）、④丙○○以其所有COOLPAD廠牌行動電話 內插門號0000-000000號SIM卡（行動電話及SIM卡均已扣案 ）、⑤戊○○以其所有UTEC廠牌行動電話內插門號0000-000 000號SIM卡（行動電話及SIM卡均已扣案）作為對外聯繫販 賣第三級毒品愷他命交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工 具，而分別於如附表一編號1（甲○○部分）、附表二編號1 至2（庚○○部分）、附表三編號1至7（己○○部分）、附 表四編號2至7（丙○○部分）、附表五編號1至17（戊○○ 部分）所示之時間、地點、聯絡方式、金額，分別販賣第三 級毒品愷他命，詳如附表一編號1、附表二編號1至2、附表 三編號1至7、附表四編號2至7、附表五編號1至17所示【其 中附表一編號1、附表二編號1係甲○○、庚○○、賴○聖共 同販賣；附表二編號2係庚○○、賴○聖共同販賣】。三、丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥 品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第 20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基 於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於102年2月11日20 時22分12秒、20時55分08秒以門號0000-000000號行動電話 與李福晟持用之門號0000-000000號行動電話互相聯絡，相 約在臺中市○○區○○○路00號丙○○住處共同施用愷他命 ，兩人見面後，丙○○無償交付愷他命（數量約供2支香煙 吸食，無證據證明該次轉讓愷他命之數量逾純值淨重20公克 之公告標準）予李福晟（即附表四編號1犯行）。四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 豐原分局對①甲○○持用門號0000-000000號、②己○○持 用門號0000-000000號、③丙○○持用門號0000-000000號、 ④戊○○持用門號0000-000000號行動電話施以通訊監察（ 即臺灣臺中地方法院102年聲監字第220號、102年聲監續字 第385號、102年聲監續字第542號、102年聲監續字第681號
、102年聲監字第327號、102年聲監續字第544號、102年聲 監續字第686號），監察結果查知甲○○、庚○○、己○○ 、丙○○、戊○○有上開販賣第三級毒品情事，臺中市政府 警察局豐原分局①於101年5月21日16時52分許，持臺灣臺中 地方法院核發之102年聲搜字第1460號搜索票及臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，至臺中市○○區000號戊 ○○住處拘提戊○○，並扣得戊○○所有UTEC廠牌行動電話 1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、夾 鏈袋3包、愷他命14包（含袋重計24.4公克）、吸食愷他命 Ｋ盤1個、吸食愷他命鏟子1支；②於101年5月21日18時30分 許，持臺灣臺中地方法院核發之102年聲搜字第1460號搜索 票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至臺中市 ○○區○○○街00巷0號甲○○住處拘提甲○○，並扣得甲 ○○所有OKWAP廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM 卡1張）；③於101年5月22日12時許，持臺灣臺中地方法院 核發之102年聲搜字第1460號搜索票及臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官核發之拘票，至臺中市○○區○○○路00號丙○ ○住處拘提丙○○，並扣得丙○○所有COOLPAD廠牌行動電 話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、吸食愷他命Ｋ盤 2個；④於102年6月13日17時50分許，持臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，至臺中市○○區○○路000號拘 提己○○，經己○○同意後搜索扣得己○○所有ANYCALL廠 牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）；⑤於 102年6月27日12時15分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官核發之拘票，至臺中市○○區○○路000號拘提庚○○到 案。
五、甲○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○於偵查、原審審 理時，均分別自白如附表一編號1、附表二編號1至2、附表 三編號1至7、附表四編號2至7、附表五編號1至17所示意圖 營利販賣第三級毒品之犯行；甲○○於偵查中供出毒品來源 為洪正翰，庚○○於偵查中供出毒品來源為洪正翰、黃育恩 ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分案偵辦，因而查獲起 訴其他正犯洪正翰、黃育恩（臺灣臺中地方法院檢察署102 年偵字第20826號、第23159號、第19323號、第20534號起訴 書）。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
本件被告甲○○及其辯護人、被告庚○○及其辯護人、被告
己○○及其辯護人、被告丙○○及其辯護人、被告戊○○及 其辯護人對於本案證據能力均表示沒有意見（見本院102年 12月24日準備程序筆錄）。經查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人即購毒者丙○○、丁○○、宋惠任、戊○○、伯○倫、 徐子昱、己○○、謝○庭、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘 宏、王躍蓁、廖峰正等人於檢察官偵訊中所為之陳述，本院 審酌證人丙○○、丁○○、宋惠任、戊○○、伯○倫、徐子 昱、己○○、謝○庭、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘宏、 王躍蓁、廖峰正等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，本院審酌證 人丙○○、丁○○、宋惠任、戊○○、伯○倫、徐子昱、己 ○○、謝○庭、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘宏、王躍蓁 、廖峰正等人於檢察官偵訊時自必小心謹慎以免觸犯偽證罪 ，且被告等及渠等辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何 可供證明證人丙○○、丁○○、宋惠任、戊○○、伯○倫、 徐子昱、己○○、謝○庭、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘 宏、王躍蓁、廖峰正等人於檢察官偵訊當時所為之陳述，其 週遭究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即 時調查，足認證人丙○○、丁○○、宋惠任、戊○○、伯 ○倫、徐子昱、己○○、謝○庭、王文宏、張文政、孫昌愛 、林銘宏、王躍蓁、廖峰正等人於於檢察官偵訊時經具結結 證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳
喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決 意旨可資參照）。本案以下所引用之臺灣臺中地方法院① 102年聲監字第220號（監察日期102年2月8日10時至102年3 月8日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000）、② 102年聲監續字第385號（監察日期102年3月8日10時至102 年4月3日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000）、 ③102年聲監續字第542號（監察日期102年4月3日10時至102 年5月2日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000）、 ④102年聲監續字第681號（監察日期102年5月2日10時至102 年5月31日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000） 、⑤102年聲監字第327號（監察日期102年3月8日10時至102 年4月3日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000）、 ⑥102年聲監續字第544號（監察日期102年4月3日10時至102 年5月2日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000）、 ⑦102年聲監續字第686號（監察日期102年5月2日10時至102 年5月31日10時止，監聽電話：0000000000、0000000000） ，係由檢察官依法向法院聲請而核發，此有該通訊監察書及 電話附表附卷可稽（見本院卷二第35至53頁），經本院審理 時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告及辯護人均無 意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文 之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力 。
三、本件經臺中市政府警察局豐原分局持臺灣臺中地方法院核發 之102年聲搜字第1460號搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，扣得①被告戊○○所有UTEC廠牌行動電 話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、 夾鏈袋3包、愷他命14包（含袋重計24.4公克）、吸食愷他 命Ｋ盤1個、吸食愷他命鏟子1支；②被告甲○○所有OKWAP 廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）；③扣 得被告丙○○所有COOLPAD廠牌行動電話1支（含門號0000-0 00000號SIM卡1張）、吸食愷他命Ｋ盤2個，及④經被告己○ ○同意執行附帶搜索而扣得被告己○○所有ANYCALL廠牌行 動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）等物品，因均 非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本案上開所示扣 案物品，係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證 明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，
當有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一至三所述部分外， 其餘卷內所引用之供述証據（含言詞及書面陳述），其性質 屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容， 業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及 辯護人表示意見。當事人及辯護人均已知悉上述供述證據乃 屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部 分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○、庚 ○○、己○○、丙○○、戊○○下列經本院所引用之於警詢 、偵查、原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告 甲○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○及其等辯護人於 本院審理時均未提出其他可供證明被告甲○○、庚○○、己 ○○、丙○○、戊○○下列經本院所引用之於警詢、偵查、 原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告甲
○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○下列經本院所引用 之於警詢、偵查、原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部 分，其與事實相符者，自得為證據。
貳、關於實體認定有罪部分：
一、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○就附表一編號1示之共同販賣第三級毒品愷 他命之犯行坦承不諱（見102年度偵字第12070號卷一第175 頁反面、第205頁、原審卷一第167頁反面），業經證人即購 毒者丙○○、證人即共犯庚○○、賴○聖於偵查中結證明確 （見102年度偵字第12070號卷一第66頁、102年度偵字第146 92號卷第94頁反面、第146頁），核與被告甲○○持用門號 0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（見102年度偵字第 12070號卷一第175頁）大致相符，足認被告甲○○前開不利 於己之自白應與事實相符，堪予採信。
二、被告庚○○部分：
訊據被告庚○○就附表二編號1至2示之共同販賣第三級毒品 愷他命之犯行坦承不諱（見102年度偵字第14692號卷第7至 8頁反面、第94頁、原審卷一第167頁反面），業經證人即購 毒者丙○○、證人即共犯甲○○、賴○聖於偵查中結證明確 （見102年度偵字第12070號卷一第66頁、102年度偵字第146 92號卷第53至54頁、第107頁、第146頁），核與被告庚○○ 持用門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（見102年 度偵字第14692號卷第7至8頁）大致相符，足認被告庚○○ 前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。三、被告己○○部分：
訊據被告己○○就附表三編號1至7所示之販賣第三級毒品愷 他命之犯行坦承不諱（見102年度偵字第13795號卷第19至21 頁、第23頁、第54至55頁、原審卷一第167頁反面），業經 證人即購毒者丁○○、宋惠任、丙○○於偵查中結證明確（ 見102年度偵字第14692號卷第128頁、第107頁反面102年度 偵字第12070號卷二第35頁），核與被告己○○持用門號000 0-000000號行動電話之通訊監察譯文（見102偵字第12070號 卷二第251頁、102年度偵字第13795號卷第19頁反面、第20 頁、第21頁、第22頁、第23頁）大致相符，足認被告己○○ 前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。四、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○就附表四編號1至7所示之轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命、販賣第三級毒品愷他命之犯行坦承不諱（見 102年度偵字第12070號卷一第31至33頁、第63至65頁、原審 卷一第168頁），業經證人李福晟、證人即購毒者伯○倫、
徐子昱、己○○、謝○庭於偵查中結證明確（見102年度偵 字第12070號卷一第90頁、第118頁、第144頁、第167至168 頁、102年度偵字第13795號卷第55頁反面），核與被告丙○ ○持用門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（見102 年度偵字第12070號卷一第30、31、32、33、150頁、102年 度偵字第13795號卷第19頁）大致相符，足認被告丙○○前 開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
五、被告戊○○部分：
訊據被告戊○○就附表五編號1至17所示之販賣第三級毒品 愷他命之犯行坦承不諱（見102年度偵字第12070號卷一第 215至229頁、第267至272頁、原審卷一第168頁），業經證 人即購毒者丙○○、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘宏、王 躍蓁、廖峰正於偵查中結證明確（見102年度偵字第12070號 卷一第67頁、第311至312頁、第345頁、第376頁、102年度 偵字第12070號卷二第207至211頁），核與被告戊○○持用 門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（見102年度偵 字第12070號卷一第215至226頁、第228至229頁）大致相符 ，足認被告戊○○前開不利於己之自白應與事實相符，堪予 採信。
六、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第三級毒品後有償交 付予證人等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘 冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易 之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣。查上揭購毒者與被告甲○○、庚○○、己○○ 、丙○○、戊○○等人均非至親，且附表一至五所示（附表 四編號1除外）之各次交易均屬有償行為，被告甲○○、庚 ○○、己○○、丙○○、戊○○等人均係親自在特定約定地
點交付毒品、收取價款，苟被告甲○○、庚○○、己○○、 丙○○、戊○○等人無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦 之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予上揭購毒 者之理，被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○等 人所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已。參以被 告甲○○、庚○○於原審訊問時供陳向王建航即綽號「興仔 」販入愷他命後分裝販賣等語（見原審卷一第34頁反面、第 36頁）；被告己○○於原審訊問時供稱向楊釗炘即綽號「小 賀」販入愷他命，但販出每包會取出少許的量供己施用等語 （見原審卷一第37頁）；被告丙○○於原審訊問時供稱轉手 販賣可從中獲得免費的愷他命施用等語（見原審卷一第38頁 ）；被告戊○○於偵訊中供稱：「（總共販賣17次，你的獲 利？）每包1千元，我獲利150元，總共獲利2550元，因為這 些都是我的朋友，加上我有工作，於是我就算他捫比較便宜 。」等語（見102年度偵字第12070號卷二第294頁），被告 甲○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○等人營利意圖， 即可認定。
七、此外，復有臺灣臺中地方法院102年聲監字第220號、102年 聲監續字第385號、102年聲監續字第542號、102年聲監續字 第681號、102年聲監字第327號、102年聲監續字第544號、 102年聲監續字第686號通訊監察書及電話附表（見本院卷二 第35至53頁）、現場蒐證照片、臺中市政府警察局豐原分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣押物品照片等在 卷足憑（見102年度偵字第12070卷一第42至46頁、第187至 191頁、第235至239頁、102年度偵字第13795卷第31至34頁 、原審卷一第122至123頁、第129頁、第139至140頁），並 有扣案之被告戊○○所有UTEC廠牌行動電話1支（含門號000 0-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、夾鏈袋3包、愷他命 14包（含袋重計24.4公克）、吸食愷他命Ｋ盤1個、吸食愷 他命鏟子1支、被告甲○○所有OKWAP廠牌行動電話1支（含 門號0000-000000號SIM卡1張）、被告丙○○所有COOLPAD 廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、吸食 愷他命Ｋ盤2個、被告己○○所有ANYCALL廠牌行動電話1支 （含門號0000-000000號SIM卡1張）等物可資佐證，又扣案 之愷他命14包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，該白色結 晶經檢驗均含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重20.9034 公克、總純質淨重19.1120公克，亦有該院102年6月3日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書、102年6月25日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書各1份在卷可按（見102年度偵字第12070號 卷二第297至301頁）。本件事證明確，被告甲○○、庚○○
、己○○、丙○○、戊○○等人前開販賣第三級毒品愷他命 及被告丙○○轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行均洵足認 定。
參、論罪科刑：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣，且亦為藥事法所規定之偽藥【按 藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品 」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11 條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制 藥品」，藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其 定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」， 至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見） 。又依行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號 函示，認為藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應 向該署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒 品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項 第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬 藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥 品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」 ），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關 規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第 1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項 第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法 使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌等語 ，上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍 應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自 製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入 之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例 所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時 亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦 係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥 。而雖卷內無積極證據足認被告本案所販賣之愷他命係由國 外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞
媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之 ，依經驗法則判斷被告上開販賣之愷他命，應屬國內違法所 製造之偽藥，應堪認定】。惟一犯罪行為同時有二種以上之 法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前 述。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除 應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪 行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83 條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制 條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較 後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項 之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重 。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本案販賣第三級 毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3 項之規定處斷。
二、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有 一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物 已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍 應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已 收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告甲○○就 附表一編號1所示、被告庚○○就附表二編號1至2所示、被 告己○○就附表三編號1至7所示、被告丙○○就附表四編號 2至7所示、被告戊○○就附表五編號1至17所示，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又因持有 第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒 品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未 舉證被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○前開為 販賣而持有之愷他命已達純質淨重20公克以上而屬毒品危害 防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒 品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘 明。又其中被告甲○○、庚○○就附表一編號1、附表二編 號1所示及被告庚○○就附表二編號2所示共同販賣第三級毒 品愷他命之犯行，與賴○聖有犯意聯絡與行為分擔，均應論
以共同正犯。
三、又按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公 告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日ＦＤＡ藥字第 0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明 細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑 、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基 本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一 定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓之愷他命並無 醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造 之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告 轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內 違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依92年7月9 日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例 第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分 之一，其標準由行政院定之，就附表四編號1所示犯行，被 告丙○○轉讓愷他命之數量尚未逾淨值淨重20公克之公告標 準，是無第8條第6項之法定加重事由。依93年4月21日修正 公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、 偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者 為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法 則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪。故核被告丙○○如附表四編號1所示犯行，係犯藥事法 第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
四、被告庚○○就附表二編號1至2、被告己○○就附表三編號1 至7、被告丙○○就附表四編號1至7、被告戊○○就附表五 編號1至17所為，先後數次販賣第三級毒品愷他命及轉讓第 三級毒品即偽藥愷他命之行為，其等各次販賣或轉讓之時間 、地點均截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，其等犯意 各別，行為時間、空間互殊，均應予分論併罰【起訴意旨雖 認附表三編號2被告己○○販賣予宋惠任、丁○○部分，應 予分論併罰，惟此乃被告己○○於同一時、地，一行為同時 販賣予合資購買之宋惠任與丁○○，為想像競合犯，起訴意 旨容有誤會，附此敘明】。又販賣毒品予數人，須各個獨立
販賣行為，個別販賣予數人，始成立數罪，倘係一行為販賣 予數人合資購買之一人或同時以一行為販賣予數人者，則僅 成立單純一罪或成立想像競合犯而應以一罪論（最高法院98 年度台上字第19號判決意旨參照），附表一編號1（即附表 二編號1）被告甲○○、庚○○共同於同一時、地販賣愷他 命予丙○○與黃偉豪，以及附表三編號2被告己○○於同一 時、地販賣愷他命予宋惠任與丁○○，且被告甲○○、庚○ ○、己○○主觀上亦知悉數人合資前去購買之情，係各以一 行為同時販賣予合資購買之數人，為想像競合犯，應從一重 處斷【起訴書雖漏未論列附表一編號1販賣毒品予黃偉豪部 分，惟此部分與已起訴部分（即販賣毒品予丙○○部分）， 有前述想像競合之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，法 院自得一併審理】。
五、被告戊○○有如犯罪事實欄一、所載之犯罪科刑及執行完畢 之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽， 其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，為累犯，是被告戊○○就附表五編號1至 17部分犯行，均應依刑法第47條第1項加重其刑。六、又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少 年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重