臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1808號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張柏瑞
選任辯護人 黃國偉律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院102年度訴字第1083號中華民國102年9月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7972號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張柏瑞明知白色結晶愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒 品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，並 經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍以舊制稱） 明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射 製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿泉 」之成年男子（下稱「阿泉」）共同基於販賣偽藥即第三級 毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由「阿泉」提供 毒品，並提供SAMSUNG廠牌門號0000-000000號行動電話1支 供張柏瑞作為聯繫交易毒品事宜之工具使用，再由張柏瑞負 責出面交付毒品及收取價金，所收得之價金應如數繳回給「 阿泉」，「阿泉」則應每月支付張柏瑞新臺幣（下同）3萬 元至4萬元以做為報酬，而分別為下列犯行，藉此賺取差價 圖利：
㈠於民國（下同）102年3月11日10時11分53秒許、10時54分41 秒許止，綽號「多西」之呂栩嶢以其所持用之門號0000-000 000號行動電話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000號行 動電話聯絡購毒事宜後，雙方即相約在臺中市北屯區國強街 與天祥街交岔路口附近之統一超商，由張柏瑞出面販賣第三 級毒品愷他命1小包予呂栩嶢，並當場向呂栩嶢收取價金1千 2百元完畢。
㈡於102年3月11日12時48分06秒許、13時15分14秒許、13時33 分15秒許止，綽號「小璇」之林昱璇以其所持用之門號0000 -000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000 號行動電話聯絡購毒事宜後，雙方即相約在臺中市西屯區台 中港路3段（現已改名為台灣大道4段）與福康路交岔路口澄 清醫院中港分院附近之統一超商，由張柏瑞出面販賣第三級 毒品愷他命2小包予林昱璇，並當場向林昱璇收取價金2千4 百元完畢。
㈢於102年3月20日15時34分44秒許、15時59分04秒許、16時05 分55秒許止，綽號「西瓜」之吳政緯以其所持用之門號0000 -000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000 號行動電話聯絡購毒事宜後，雙方相約在臺中市西屯區中清 路與環中路2段交岔路口之加油站附近，由張柏瑞出面販賣 第三級毒品愷他命1小包予吳政緯，並當場向吳政緯收取價 金1千2百元完畢。
㈣於102年3月28日10時35分22秒許、10時58分52秒許止，呂栩 嶢以其所持用之門號0000-000000號行動電話與張柏瑞所持 用之上開門號0000-000000號行動電話聯絡購毒事宜後，雙 方即相約在臺中市北屯區天祥街與國強街交岔路口附近之統 一超商，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1小包予呂栩 嶢，並當場向呂栩嶢收取價金1千2百元完畢。 ㈤於102年3月28日10時51分12秒許、11時05分47秒許、11時16 分05秒許止，吳政緯以其所持用之門號0000-000000號行動 電話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000號行動電話聯 絡購毒事宜後，雙方即相約在臺中市西屯區中清路與環中路 2段交岔路口之加油站附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品 愷他命1小包予吳政緯，並當場向吳政緯收取價金1千元完畢 。
㈥於102年3月28日13時57分52秒許、14時23分44秒許、14時28 分55秒許止，代號「水湳」之賴伃筠以其所持用之門號0000 -000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000 號行動電話聯絡購毒事宜後，雙方即相約在臺中市西屯區中 平路與中清西二街交岔路口附近，由張柏瑞出面販賣第三級 毒品愷他命1小包予賴伃筠，並當場向賴伃筠收取價金1千元 完畢。
㈦於102年3月28日14時11分59秒許、14時43分33秒許、14時50 分40秒許止，綽號「阿木」之趙振國以其持用之門號0000-0 00000號行動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購毒 事宜後，雙方即相約在臺中市西區中華路一段與民權路交岔 路口附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命3小包予趙 振國，並當場向趙振國收取價金3千6百元完畢。 ㈧於102年3月28日14時21分01秒許、15時06分29秒許止，暱稱 「小安」之黃祥益以其所持用之門號0000-000000號行動電 話與張柏瑞所持用之上開門號0000-000000號行動電話聯絡 購毒事宜後，雙方即相約在臺中市南屯區公益路2段與河南 路4段交岔路口附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1 小包予黃祥益，並當場向黃祥益收取價金1千元完畢。二、嗣於102年3月28日16時許，在臺中市○區○○路000號前，
因張柏瑞駕駛租用之車牌號碼0000-00號（原車牌號碼：000 0-00號）租賃小客車形跡可疑，為警攔檢稽查，並經張柏瑞 同意搜索，當場查扣張柏瑞所有內含第二級毒品MDA成分之 綠色錠劑18顆（驗餘淨重4.4601公克、純質淨重1.8238公克 ）、內含第二級毒品MDMA成分之瓶裝綠色液體3瓶（驗餘淨 重合計為18.3015公克、純質淨重合計為0.2828公克，張柏 瑞所犯持有第二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑3月， 業據張柏瑞於本院準備程序時撤回上訴確定）、「阿泉」提 供給張柏瑞販賣剩餘之第三級毒品愷他命21包（淨重合計61 .5606公克，驗餘淨重合計為61.4924公克、純質淨重合計為 53.4962公克）、「阿泉」提供給張柏瑞做為販售毒品聯絡 使用之SAMSUNG廠牌（含門號0000-000000號SIM卡1張）之行 動電話1支及販賣第三級毒品所得7千8百元等物品，因而循 線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於上訴範圍及本院審理範圍之說明：
㈠被告張柏瑞（下稱被告）所犯如原判決犯罪事實欄一、㈠至 ㈧所示共同販賣第三級毒品8罪及原判決犯罪事實欄二、所 示持有第二級毒品1罪，經原審判決後，原審檢察官不服提 起第二審上訴，原審檢察官於上訴書記載：「本件原審判決 認定被告張柏瑞所犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各 編號所示之刑（詳如附表各編號『所犯罪名及處刑欄』所示 ），固屬卓見。惟其中附表編號1至編號8部分，原審判決應 執行有期徒刑參年拾月。基於下列理由，認為並非妥適：」 等語，並由蒞庭檢察官於本院審理時陳稱：「原檢察官僅對 原判決附表犯罪事實編號1至8定執行刑部分提起上訴，附表 犯罪事實編號9持有第二級毒品罪部分未提起上訴，不在上 訴範圍」等語（見本院卷第60頁背面），足認檢察官上訴聲 明與本院審理範圍僅及於原判決犯罪事實欄一、㈠至㈧（即 原判決附表編號1至8）所示共同販賣第三級毒品8罪，先予 敘明。
㈡被告所犯如原判決犯罪事實欄一、㈠至㈧所示共同販賣第三 級毒品8罪及原判決犯罪事實欄二、所示持有第二級毒品1罪 ，經原審判處罪刑後，被告原併就上開9罪提起上訴，惟嗣 於102年11月27日本院準備程序時撤回上訴，有準備程序筆 錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第46頁背面、第52 頁），被告所犯如原判決犯罪事實欄二、所示持有第二級毒
品1罪，因被告撤回上訴業已確定，此部分待本案判決後再 移送檢察官執行，併此敘明。
二、證據能力部分
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。被告於警詢、偵查、原審及本院之歷次詢問，均有依 法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充 分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下 而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意 思自由，是被告於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，既 與下列所示之證人之證述內容相符，並有通訊監察譯文為據 ，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查本件證人呂栩嶢、林昱璇、吳政緯、賴伃筠、趙振國及黃 祥益於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中 所為證言，業經具結，而被告及選任辯護人等均未釋明上開 證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀 上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人呂栩 嶢、林昱璇、吳政緯、賴伃筠、趙振國及黃祥益等人於偵查 中具結所為之證述，均具有證據能力。
㈢復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查證人呂栩嶢、林昱璇、吳政緯、賴伃 筠、趙振國及黃祥益於警詢中之陳述，對被告而言，性質上 雖均屬傳聞證據，惟經被告及其選任辯護人於本院準備程序 時，對證據能力表示沒有意見或不爭執（見本院卷第49頁反 面），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被 告及其選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當 情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能 力。
㈣偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以 調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話門號0000-00 0000號之監聽錄音，係經原審法院法官核准在案，有詳載案 由、監察電話、對象及時間等之102年度聲監字第274號通訊 監察書、電話附表等附卷可參（見原審卷第84至85頁），係 依法所為之監聽，本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察 案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監 察譯文之真實性亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審
理時經合法調查，於審判期日踐行提示通訊監察譯文供當事 人、選任辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通 訊監察譯文自具有證據能力。又原判決認係依法所為之通訊 監察，其通訊監察譯文有證據能力，於法尚無不合，原判決 於理由欄壹、四雖併記載：「審酌電話監聽侵害被告權益之 種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生 之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護 ，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力 。」等情（見原判決第7頁第12至15行），僅係贅語，於判 決本旨不生影響，併此敘明。
㈤又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷 附行政院衛生署草屯療養院102年4月15日草療鑑字第000000 0000號鑑定書（見偵查卷第39至41頁），係由承辦本案之臺 中市政府警察局第五分局依檢察機關概括授權送請鑑定後， 由鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基 於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性 已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事， 揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證 據能力。
㈥另按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及 對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能 力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有 證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第159 條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情 況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯 有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所 稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後 可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小， 除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有 承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注 意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察 或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話通 聯紀錄，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信 業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話 地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄資料，顯 非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不 間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬 於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，故本件卷附通聯紀錄自應具 有證據能力。
㈦又關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153 號判決意旨參照）。上開扣案物品，係經被告同意自願受搜 索，於被告所駕駛之租賃小客車內所扣得，此有臺中市政府 警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受 搜索同意搜索書（見警卷第16頁至第18頁反面）在卷可稽。 檢察官、被告及其選任辯護人對於該等扣案物品之證據能力 均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，足見上開扣押 物係由警員依法定程序合法扣得，且查無其他不得作為證據 之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據， 而有證據能力。又卷附之上開搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表，係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第42條第1、2
項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供述證 據，自無傳聞法則之適用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院訊問、 準備程序及審理時均坦白承認（見警卷第7頁反面至第11頁 ；偵查卷第7至8頁、第19頁反面至第21頁、第239頁反面至 第240頁；原審卷第12頁反面至第15頁、第39至40頁、第59 頁、第62至63頁；本院卷第47至49頁、第62頁反面至第64頁 ），核與證人即購毒者林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃筠、 趙振國、黃祥益於警詢及偵查中具結證述交易毒品過程大致 相符（見偵查卷第164頁反面至第166頁、第170頁及反面、 第177至179頁、第185頁及反面、第188至192頁、第199頁及 反面、第203至205頁、第215頁及反面、第218至220頁、第 226 頁及反面、第229至230頁、第235頁及反面）；並有臺 中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場查獲照片4張、暨上開各證人指認被告之指認犯罪嫌 疑人紀錄表及被告所有持用之門號0000-000000號行動電話 與上開各證人所持用之門號0000-000000號（林昱璇部分） 、0000-000000號（黃祥益部分）、0000-000000號（趙振國 部分）、0000-000000號（賴伃筠部分）、0000-000000號（ 呂栩嶢部分）、0000-000000號（吳政緯部分）等行動電話 於上開犯罪事實欄一、㈠至㈧所示時間之通聯紀錄及對話內 容之通訊監察譯文附卷為憑（見警卷第16至17頁、第22頁； 偵查卷第63頁、第84頁反面、第87、91頁、第94頁反面、第 95 頁反面、第128頁、第143頁、第165頁反面、第173至175 頁、第178頁反面、第180至181頁、第191頁、第194至195頁 、第204頁反面、第206頁、第219頁反面、第221頁、第232 頁）；復有第三級毒品愷他命21包、「阿泉」提供被告做為 販售毒品聯絡使用之SAMSUNG廠牌（含門號0000-000000號 SIM卡1張）之行動電話1支及販賣毒品所得7千8百元扣案可 資佐證。再者，前揭扣案愷他命21包，經送鑑定結果：送驗 白色結晶21包經檢驗均呈第三級毒品愷他命成分（淨重合計 61.5606公克，驗餘淨重合計為61.4924公克、純度86.9%、 純質淨重合計為53.4962公克），此有行政院衛生署草屯療 養院102年4月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可按 （見偵查卷第39至41頁），足徵被告上開部分自白確與事實 相符，堪予採信。
㈡觀諸證人林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃筠、趙振國、黃祥 益與被告通話內容，或與被告約定時間，或與被告約定地點
，而均未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國 內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭 警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「愷他命」 等名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含混語意 而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未 明示購買愷他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以 認定毒品愷他命交易行為之存在。經核被告所有持用之門號 0000-000000號行動電話與證人林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、 賴伃筠、趙振國、黃祥益等持用之行動電話於犯罪事實欄一 、㈠至㈧所示時間之通聯記錄及對話內容之通訊監察譯文， 與如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示證人林昱璇、呂栩嶢、吳政 緯、賴伃筠、趙振國、黃祥益等人證述如何與被告聯繫愷他 命交易事宜之情相符。依如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示證人 林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃筠、趙振國、黃祥益證述之 內容，已敘明其等於如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示之時間分 別向被告購買愷他命之交易地點、金額，核與被告供述之內 容大致相符。證人林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃筠、趙振 國、黃祥益於警詢時復分別證稱渠等有施用第三級毒品愷他 命，向被告購得者確為第三級毒品愷他命等語（見偵查卷第 164頁反面、第165頁反面、第177、179頁、第188、191頁、 第203、205頁、第218頁、第219頁反面、第229頁、第230頁 反面）。另證人林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃筠、趙振國 、黃祥益與被告前無任何怨隙，衡情證人林昱璇、呂栩嶢、 吳政緯、賴伃筠、趙振國、黃祥益應無設詞攀誣，或虛構事 實以陷害被告之理，況證人林昱璇、呂栩嶢、吳政緯、賴伃 筠、趙振國、黃祥益於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑 事責任擔保其等證言之真實性，本件並無證據顯示上開證人 等之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人等之證 述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品愷他命 之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白與 事實相符，堪予憑採。
㈢按所謂販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決要旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命既
係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分 裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件被 告與共犯「阿泉」共同於犯罪事實欄一、㈠至㈧所示時、地 販賣第三級毒品，又被告每月可向「阿泉」領取約4萬元左 右之報酬等情，業據被告於原審準備程序及審理時供陳明確 （見原審卷第40頁、第61頁反面），而「阿泉」既願每月提 供上開報酬與被告，顯見亦有相當利潤可圖；足證被告各次 販賣愷他命予上述證人等人時，其有意圖營利之販賣犯意甚 明。
㈣綜上所述，被告有犯罪事實欄一、㈠至㈧所示之共同販賣第 三級毒品8次等犯行，事證均已明確，被告犯行堪予認定， 應依法論科。
二、論罪之理由：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函 示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「 按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬 藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相
關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌 。」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之 禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知 ，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆；然查本案 所扣案被告販賣剩餘之第三級毒品愷他命21包，自外觀觀察 均為白色結晶體而非注射液，此有查獲毒品照片在卷可稽（ 見警卷第22至26頁），可見應非屬合法製造無誤；此外，依 卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如 係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手 取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定， 是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所 製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規 定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命 為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事 法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規 定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害 防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之 法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被
告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制 條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈧所為，均係違反毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行 為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責。又刑法上所謂販賣毒品行為，係指以營利為目的， 有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要 件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付毒品 、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯 （最高法院84年度台上字第5647號、101年度台上字第5201 號判決要旨參照）。再聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照 ）。被告所販賣之愷他命為「阿泉」所提供，而由被告聯繫 毒品交易、並前往約定交易地點，並由被告向購毒者收取價 金及交付毒品後，再將價金交給「阿泉」，被告則每月向「 阿泉」領取3、4萬元不等之報酬，是被告參與之收取價金及 交付毒品行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，則被告與 「阿泉」間就上開販賣第三級毒品各犯行間，顯具有犯意聯 絡與行為分擔，俱為共同正犯。又被告販賣所剩餘而持有第 三級毒品愷他命（純質淨重已達20公克以上）之低度行為， 為最後一次販賣之高度行為所吸收（最高法院97年度台上字 第3258號判決意旨參照），不另論罪；至其餘各次販賣前所 持有之第三級毒品愷他命，查無證據證明純質淨重逾20公克 ，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，又藥事法第 83條第1項亦未處罰單純持有偽藥之行為，此部分自不生持 有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收之問題，併 此敘明。又被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示之8次販 賣第三級毒品各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。旨在鼓勵犯罪人 之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查
緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。次按 修正後毒品危害防制條例第17條第2項所稱之於偵查中自白 ，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查 中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年 度台上字第2602號判決參照）。本件被告就犯罪事實欄一、 ㈠至㈧所示之各次販賣第三級毒品愷他命等犯行，於偵查、 原審及本院審理時均坦白承認，已詳如前述，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。 ㈣復按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出