臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1638號
102年度上訴字第1641號
上 訴 人
即 被 告 鍾秀樺
選任辯護人 陳益軒律師（財團法人法律扶助基金會指派）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院101年度訴字第874號、102年度訴字第328號中華民國102年8月
6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵
字第4087號、101年度偵緝字第163、164號，及追加起訴案號：1
02年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾秀樺（原審判決附表一編號2、3部分，均經撤回上訴而確 定）前因施用毒品罪，經臺灣南投地方法院於民國95年11月 16日以95年度投刑簡字第725號判處有期徒刑5月確定，嗣經 臺灣南投地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第96號裁 定減為有期徒刑2月15日確定；於96年7月20日因縮短刑期執 行完畢（另有接續執行拘役5日）。
二、鍾秀樺與邱建維為男女朋友關係，其二人均明知海洛因屬毒 品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於 101年1月12日13時許（起訴書誤載為12時50分許），由邱建 維以鍾秀樺所持用之門號0000000000號行動電話與李明鴻所 持用門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品海洛因事宜後 ，邱建維即駕車搭載鍾秀樺前往南投縣南投市彰南路某土地 公廟，由鍾秀樺交付海洛因1包（另含提供施用之注射針筒1 支）予李明鴻並收取1000元之價金，而完成交易。鍾秀樺及 邱建維即以此方式，販賣第一級毒品海洛因，以茲牟利。嗣 經警對前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於 101年2月22日21時16分許，在南投縣南投市○○路000號7－ 11便利商店前，經徵得邱建維同意後，自其身上搜索扣得邱 建維所有供與鍾秀樺共同聯絡販毒使用之長江牌行動電話1 支、鍾秀樺所有供與邱建維共同聯絡販毒使用門號00000000 00號行動電話SIM卡1張，因而循線獲悉上情。三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢 察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除 反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據 能力。查：證人李明鴻於檢察官偵查中經具結所為之證述 （見101年度偵字第743號偵查卷第66至67頁），被告鍾秀 樺及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，該證人亦 未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據 能力。
（二）次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規 定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而 以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人， 即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官 或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法 院101年度台上字第433號判決意旨參照）。查：共同被告 邱建維對於本案犯罪而言，本質上屬證人，其於檢察官訊 問調查過程中轉換為證人身分時所為涉及被告之審判外供 述，係經依法具結（見101年度偵緝字第163號偵查卷第55 頁），且無顯不可信之情形，自具有證據能力。（三）又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄 音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容 之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據
之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本案所引 門號0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文，係司法 警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察， 有原審101年聲監字第8號、101年度聲監續字第24號通訊 監察書各1份在卷可稽（見101年度聲拘字第5號偵查卷第 84至87、88至90頁），符合通訊保障及監察法之法定程序 ，係屬合法取得之證據。而被告及辯護人對於前開通訊監 察譯文之真實性並不爭執，亦經本院於審理期日踐行提示 及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自應有證據能 力。
（四）另本案採為判決基礎之證人李明鴻於警詢中之證述，及共 同被告邱建維於警詢中所為涉及被告之審判外供述，固均 屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能 力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本 院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外 之陳述及文書資料均有證據能力。
二、訊據被告鍾秀樺對於前揭時地，與共同被告邱建維共同販賣 第一級毒品海洛因1000元予李明鴻等情，業經於原審及本院 中坦認屬實，核與共同被告邱建維於警詢及偵查中之證述內 容（見101年度偵緝字第163號偵查卷第42至44、53至55頁） 及證人李明鴻於警詢及偵查中之證述內容（見101年度偵字 第4087號偵查卷第153至161頁、101年度偵字第743號偵查卷 第66至37頁）均屬相符，並有臺灣南投地方法院101年聲監 字第8號、101年度聲監續字第24號通訊監察書各1份（見101 年度聲拘字第5號偵查卷第84至87、88至90頁）、被告所持 用門號0000000000號行動電話與李明鴻所持用門號00000000 00號行動電話於101年1月12日12時23分許至12時49分許之通 訊監察譯文1份（見原審卷第59至68頁）、門號0000000000 號行動電話申請人基本資料查詢1份（見101年度偵字第1143
號偵查卷第111頁）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果各1份（見101年度偵 緝字第163號卷第49至50頁、101年度偵字第4087號偵查卷第 162至165頁）、邱建維同意搜索書2份（見101年度偵字第40 87號偵查卷第81至82頁）、南投縣政府警察局南投分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份（見101年度偵字第4087號 偵查卷第83至83至87、88至92頁）、勘察採證同意書1份（ 見101年度偵字第4087號偵查卷第93頁）、扣案物品照片2張 （見101年度偵字第4087號偵查卷第73頁）、查獲現場照片1 2張（見101年度偵字第4087號偵查卷第106至111頁）等在卷 可稽，並有扣案之長江牌行動電話1支、門號0000000000號 行動電話SIM卡1張為證。而李明鴻經警採集其尿液送中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果，確實呈現施 用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有勘察採證同意書、南投縣 政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1 份（見101年度偵字第4087號偵查卷第169頁）、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份（見原審 卷第51頁）在卷為憑，足見李明鴻確實有施用海洛因之惡習 ，並由此得以佐證李明鴻確實有需要向被告及共同被告邱建 維購買毒品之需求。再者，販賣第一級毒品係嚴刑之重大犯 罪，且海洛因無一定價格，經由稀釋、分裝或增減份量，每 次買賣之價量，可隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，毒品海洛因之價格昂貴，取 得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白無 償轉讓毒品之可能，是本件販入之價格必較售出價格低廉， 佐以被告及共同被告邱建維於原審法院審理中均自承：每販 賣1000元之海洛因約可賺取200至300元等語（見原審卷第41 至42頁），確有賺取差價以營利之意圖，是被告與邱建維共 同販賣海洛因之行為，主觀上應有營利之意圖。從而，被告 與邱建維共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵 堪認定。
三、法律適用：
（一）查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之 第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告 為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告與共同被告邱建維二 人就前開販賣第一級毒品之犯行間，顯有共同實施販賣毒 品犯行之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）被告有如前述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。
（三）被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心 ，為法所不容，惟念其販賣之數量甚微，金額亦少，且其 散播範圍尚屬侷限，所得有限，與大盤販賣整批大量毒品 者有別，其犯罪情狀顯可憫恕，認縱諭知最低法定刑度無 期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依 刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之。（四）從刑沒收：
1、扣案之長江牌行動電話 1支、門號0000000000號行動電話 SIM卡1張，分別係共同被告邱建維及被告所有，且係供其 等共犯販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告及共同被告 邱建維供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規 定，併予宣告沒收。
2、被告與共同被告邱建維共同販賣第一級毒品所得之財物10 00元，基於共同正犯間之連帶沒收、連帶抵償主義，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與邱建維 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等之財產連帶抵 償之。
四、原審依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告有多次毒品前科，素行非佳 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知毒品 對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至 鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級 毒品海洛因，然其販賣之毒品數量並非龐大，販賣對象亦不 多，情節尚非嚴重，且犯後已坦認犯行，尚有悔意，復考量 被告販賣之毒品數量多寡、所得金額高低，犯罪所涉情節輕 重有別等一切情狀，量處有期徒刑15年6月之刑度，並就扣 案之長江牌行動電話1支、門號0000000000號行動電話SIM卡 1張諭知沒收；未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣1000元諭 知應與邱建維連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其 與邱建維之財產連帶抵償之。經核其認事用法均無不當，量 刑亦屬妥適。
五、本件被告上訴意旨以：本案檢察官於起訴書之證據清單並所 犯法條欄中載明：被告鍾秀樺於偵查中「自白全部犯罪事實 」，並明確指出「被告鍾秀樺於警詢中及偵查中均自白犯行 ，若被告於審判中仍自白犯行，請依毒品危害防制條例第17
條第2項減輕其刑。」，足認被告於偵訊中對於前開犯行， 於警、偵訊中確已自白犯行，嗣於原審法院審理時亦坦承不 諱，足證被告對於前開犯行，確於偵查及審判中均已自白， 原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕 其刑，顯有判決不適用法則及理由不備之疏誤為由，請求撤 銷原審此部分判決。惟查：被告及其辯護人主張被告曾於臺 灣南投地方法院檢察署檢察官於101年10月11日偵訊中為自 白（見101年度偵緝字第164號偵查卷第64至65頁），經本院 於準備程序中當庭勘驗臺灣南投地方法院檢察署101年10月 11日16時23分許之偵訊光碟結果：被告於該次偵訊中固於檢 察官詢問關於101年9月18日之通訊監察譯文是否為交易毒品 時，主動表示：「我都承認，檢察官這樣一條條問，怕會比 較慢。」等語，然其後於檢察官具體詢問：「你有沒有販賣 毒品給李明鴻？」時，仍明確供稱：「沒有。」，確認與前 開偵訊筆錄記載相符（見本院卷第59至60頁），被告並未於 偵查中就販賣第一級毒品海洛因與李明鴻部分為自白之供述 ；又被告先前於101年10月11日13時25分許，在南投縣政府 警察局南投分局偵查隊詢問時，被告亦明確否認李明鴻指證 其有共同販賣海洛因犯行，此有該次調查筆錄（見101年度 偵緝字第164號偵查卷第58頁）在卷可按；佐以，被告於本 院準備程序中供稱：「檢察官問我李明鴻部分時，因為我主 觀上認知當時我已經沒有在賣海洛因了，所以我才會回答沒 有。....因為我忘記我在101年1月12日有賣給他過。」等語 （見本院卷第60頁反面），可見被告自始即於警詢及偵查中 否認前開犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自 白減輕其刑規定之適用餘地。起訴書就此部分所為之記載雖 有未洽，然並無拘束法院認定之效力，併予敘明。是被告執 此為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日