臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1303號
上 訴 人
即 被 告 莊蓓倫
選任辯護人 楊永吉 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院102年度訴字第506號中華民國102年7月2日第一審判決 （起
訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12902、13152
、16323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪（即原判決附表一部分）及定應 執行刑部分，均撤銷。
莊蓓倫犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之 刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣 第一、二級毒品所得財物合計新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、莊蓓倫前曾於民國84年1月22日， 因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第3940號判決 判處有期徒刑7月確定（第1案）；又於86年10月14日、90年 7月12日， 因傷害及懲治盜匪條例案件（原為同一起訴書所 起訴），分別經本院以86年度上更㈠字第50號、89年度上更 ㈢字第120號判決各判處有期徒刑10月（第2案）、7年2月（ 第3案）確定，上開3案確定判決，嗣經裁定合併定其應執行 刑為有期徒刑8年4月，經送監執行後，於92年 2月18日因縮 短刑期假釋付保護管束出監；復於假釋期間中之96年 1月24 日，因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第34 05號判決判處拘役50日（第4案）；又於96年 4月9日，因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴 字第2931號判決判處應執行有期徒刑9月【施用第一級毒品7 月（第5案）、施用第二級毒品3月（第6案），2罪併定】確 定；再於96年9月10日，因詐欺案件， 經臺灣臺中地方法院 以96年度中簡字第2399號判決判處有期徒刑2月 （原為有期 徒刑4月，經減刑為有期徒刑2月）確定（第7案）； 另於96 年11月12日，因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以96年度簡 字第1026號判決判處有期徒刑2月（原為有期徒刑4月，經減 刑為有期徒刑2月）確定（第8案）， 上揭第4、5、6、7、8 案確定判決，嗣經臺灣臺中地方法院於97年 6月24日以97年 度聲減字第664號裁定第4、5、6案各減刑為拘役25日、有期 徒刑3月又15日、1月又15日，其中第5、6、7、8案件則併定 其應執行刑為有期徒刑8月 （此部分又經臺灣臺中地方法院
於99年3月18日以99年度聲字第910號裁定其易科罰金之折算 準），上開假釋並遭撤銷（尚需執行殘刑有期徒刑3年9月10 日），嗣再經本院於97年6月26日以97年度聲減字第361號裁 定將第1、2案分別減刑為有期徒刑3月又15日、5月，並與第 3案合併定其應執行刑為有期徒刑7年10月， 並於96年2月16 日入監執行及接續執行3年3月10日之殘刑，有期徒刑部分迨 於99年11月13日因縮刑期滿執行完畢， 後再與第4案經減刑 為拘役25日之贓物罪接續執行拘役刑期， 迨至99年12月8日 始因縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知警惕行止，其明知海 洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列管之第一級毒品及同條項第2款附表（即其附表二編 號89）所載之第二級毒品，非經許可不得非法持有及販賣， 然因其沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販 賣第一級毒品海洛因約二成差價之利益【即以新臺幣（下同 ）1千元賣出時約可賺取2百元左右之利潤】；及為牟取從所 販賣第二級毒品甲基安非他命中拿取少許數量以供其自己施 用之量差利益 （即自上手處取得價值約1千元之第二級毒品 甲基安非他命後， 從中拿取約價值1百元之甲基安非他命供 其施用，其餘部分再以取得時之價值1千元賣出）， 竟分別 為下列行為：
㈠意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於 附表編號1、3至11所示之時間、地點，以附表編號1、3至11 所示之方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因予沈祺傑 、王志祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋（各次販賣第一級毒品 海洛因之時間、地點、方式、價格及數量等均詳如附表編號 1 、3至11所示）。
㈡又意圖營利，基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意， 於附表編號2所示之時間、地點，各 以附表編號2所示之方式、價格及數量， 販賣第一級毒品海 洛因予合資前來之沈祺傑、王志祥2人， 並同時販賣第二級 毒品甲基安非他命予沈祺傑1人 （該次販賣海洛因及甲基安 非他命之交易對象、時間、地點、方式、價格、數量等詳如 附表編號2所示）。
㈢嗣經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對莊蓓倫所持用之0000 000000、0000000000號 2行動電話門號實施通訊監察而查悉 上情， 經警於101年5月31日凌晨0時10分許，在臺中市○○ 路0段000號門口將莊蓓倫拘提到案，並在莊蓓倫所駕駛之車 牌號碼0000-00號自小客車內， 查獲莊蓓倫持有之第二級毒 品大麻1包（驗餘淨重0.90公克）及與本案無關之現金12萬4 500元、SIM卡7張（含門號0000000000、0000000000、00000
00000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000 0）、 行動電話5支、便條紙2張、記憶卡1張、針筒4支、吸 食器1組、殘渣袋8包、第一級毒品海洛因14包、第二級毒品 甲基安非他命2包（驗餘總淨重3.45公克）， 並經莊蓓倫之 同意，在臺中市○區○○街000號210室居處，扣得與本案無 關之行動電話2支、SIM卡1張、吸食器1組、代糖1罐、 攪拌 器1臺、第一級毒品海洛因1包、殘渣袋5包、橡皮筋帶3條、 針筒10支，珍寶葡萄糖加AA鈣14包、電子磅秤1臺， 在臺中 市○區○○○○街0號、5號B3室，扣得與本案無關之行動電 話1支（含SIM卡1張）、租賃契約書1份。另經莊蓓倫同意， 於同日凌晨2時20分許， 在莊蓓倫所承租並借予廖承瑋居住 位於臺中市○區○○街00 0號6樓之1租屋處，執行搜索，扣 得與本案無關之夾鍊袋502小包、吸食罐1罐、 行動電話2支 （其中1支含SIM卡1張）、SIM卡2張、電子磅秤1臺、房屋租 賃契約2份、非屬毒品之結晶體1包（毛重6.19公克）、吸食 器1組； 在廖承瑋處查獲莊蓓倫於101年5月30日18時許後某 時轉讓予廖承瑋施用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0 8公克）、廖承瑋所有之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業 調查處臺中站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、 臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、本件原審判決被告莊蓓倫所犯轉讓第一級毒品海洛因及持有 第二級毒品大麻部分（即原審判決附表二），業經被告於10 2年9月12日當庭具狀撤回此部分之上訴而確定，故此部分均 不在本院上訴審理範圍內。另原審判決被告無罪部分，因檢 察官就此部分並未提起上訴而確定，自亦不在本院審理範圍 內，先予敘明。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所
制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品 之犯行當係採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及 證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各 該次之證據（包括人證及物證）為認定依據，不得以推測或 互引不相關犯行中證人證詞為證據之方式率為認定；至有關 法定加重減輕事由法條之適用，當亦應歸附在各該次犯罪事 實中予以審酌，要無任意擴張適用之餘地。
三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月 23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102 年1月25日起施行； 又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，本件被告所犯如附表所示之數罪均為不得易科罰 金與不得易服社會勞動之罪， 因不涉及修正刑法第50條第1 項但書所規定之情形， 仍應依刑法第51條第5款規定定其應 執行之刑，尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。貳、關於證據能力部分：
本件上訴人即被告（下稱被告）及其選任辯護人對於本案之 證據能力部分，均明確表示沒有意見，同意有證據能力（見 本院102年9月12日準備程序筆錄）。且被告及其選任辯護人 至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式 上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於 待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力， 容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明
力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人沈祺傑、王志祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人於檢察 官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人沈祺傑、王志 祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人於檢察官偵訊時均係經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具 結，衡情證人沈祺傑、王志祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等 人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於 本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人沈祺傑、王 志祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人於檢察官偵訊時經具結 後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供 本院得以即時調查，足認證人沈祺傑、王志祥、吳忠遠、許 雅雯、廖承瑋等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞， 自得為證據，而有證據能力（此與證據證明力不同）。二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，
當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備， 顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 對被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 所實施之通訊監察，為經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象及時間等之臺灣臺中地 方法院101年聲監字第343號、101年聲監字第718號通訊監察 書、電話附表等附卷可參（詳見101年度偵字第13152號偵查 卷宗(一)第193頁至第196頁、(二)第169頁至第173頁），均 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認 本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳 後所述）取得之合法性當無疑義。而此部分司法警察機關依 法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自 不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警 察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文， 被告於偵查中均坦承該譯文內容確係其與沈祺傑、王志祥、 吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人之對話內容無訛 （詳見101年 度偵字第13152號偵查卷宗(三)第290頁），檢察官、被告及
其選任辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復 已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文 並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現 有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說 明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。
三、按修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有 ：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除 前2款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查， 本案下述所使用中華電信資料查詢及臺灣大哥大資料查詢， ，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程 中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自 係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，經查亦無顯不可信之情況，依上揭條文規定，得作 為證據。
四、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品， 均係依法定程序合法所扣得（即對現行犯所為之命提出或交 付之物予以扣押；或係經同意搜索等）所扣得，且查無其他 證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具 有關聯性，當有證據能力。
五、卷附之行動電話翻拍照片、查扣物品照片等照片，係屬機械 性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡 頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡）， 然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素 ，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是 透過機械的正確性來加以保障的，在照相及攝影中並不存在 人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤 （如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘） ，故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用， 卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案
犯罪事實均具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所 附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經 查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據 能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。六、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（ 不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之法務部調查局所出具之鑑定書等，係該局執行毒 品鑑定公務所出具之書面鑑定報告， 依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206條規定， 復審酌毒品鑑定報告均 係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成（檢驗及鑑 定方法：化學呈色法、氣相層析質譜法），又上開鑑定書與 本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能 力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至六所述外，其餘 卷內所引用之供述證據【含言詞（包括證人沈祺傑、王志祥 、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人之警詢筆錄）及書面陳述】 ，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然此部分供述證據【含言詞（包括證人沈祺傑、 王志祥、吳忠遠、許雅雯、廖承瑋等人之警詢筆錄）及書面 陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢 察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任 辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任 辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終 結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或 因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違 法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，自均有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於本院審理時所為之自白，被告及其選任辯 護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列 經本院所引用之於本院審理時所為之自白，究有如何之遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認， 並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告 下列經本院所引用之於本院審理時所為之自白，其與事實相 符者，依法自得為證據。
叁、關於實體認定部分：
一、訊據被告莊蓓倫於本院審理時就如附表編號1、3至11所示之 販賣第一級毒品海洛因予沈祺傑、王志祥、吳忠遠、許雅雯 、廖承瑋； 及如附表編號2所示之販賣第一級毒品海洛因予 沈祺傑、王志祥，並同時販賣第二級毒品甲基安非他命予沈 祺傑之犯行均坦承不諱，惟被告於原審審理時則矢口否認有 為如公訴人所指訴之販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱伊 僅有無償提供海洛因予沈祺傑、許雅雯、廖承瑋施用，伊未 販賣海洛因予吳忠遠，另伊不認識王志祥云云。且被告上訴 本院之理由除請求調查毒品上手來源外，並指稱：原判決 認被告莊蓓倫涉有販賣毒品，其所憑之證據乃證人沈祺傑之 偵查供述；王志祥之偵查供述；吳忠遠之偵查供述；許雅雯 之偵查與審理供述；廖承瑋之偵查供述，及上開證人之電話 通訊監察譯文等為論據。惟證據之證明力，由法院本於確 信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法 第155條定有明文。 而毒品危害防制條例第17條規定，犯該 法第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1 項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第1 0條或第11條第1項、第2項之罪， 供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑。故對於被查獲涉及毒品者，如供出毒品來 源，即可獲得減輕其刑，既有其減刑之誘因與動機，該供述 毒品來源之人所供述內容真實與否，即應詳細調查，並予以 嚴格檢驗。惟查：㈠證人王志祥於偵查中供稱：「（你施 用海洛因的來源？） 向一位叫姐仔的人拿的，她大約3、40 歲的人，年紀比我大。」，我朋友沈祺傑介紹認識，我是在 3月份時認識姐仔，跟她買過大約3、4次海洛因。」 惟其在 原審審理時供稱渠未當場看到被告莊蓓倫，是聽沈祺傑說毒 品是向姐仔買的，在警詢時指認相片，未指認被告本人等語 。則證人王志祥之警詢與偵查供稱，僅是聽聞證人沈祺傑之 轉述，並未親眼目睹被告曾出售毒品予渠。㈡另證人沈祺傑 於101.3.21；101.5.3l警詢與101.5.31偵查時，均供稱渠單 獨向被告購買毒品，與證人王志祥之供述即有不同，與公訴 意旨所述證人沈祺傑與王志祥共同向被告購買毒品亦有差別 ，故證人王志祥與沈祺傑之供述前後與彼此即有未合，而不 足採信。㈢證人許雅雯於原審審理時稱其向被告購買毒品時 曾見過藥頭等語，惟其於警詢與偵查時供稱其不知被告毒品 之來源，亦未見過藥頭等語，其前後供述即有不同，不足採 信。㈣證人吳忠遠於警詢供稱係向綽號「妹仔」「秋美」之 人購買毒品，而指認相片，謂該二綽號之人即係被告，惟其 於原審審理時則供述綽號「秋美」之人非即被告，其前後供
述即有矛盾，不足採信。㈤另證人廖承瑋雖於偵查中供稱向 被告購買毒品，其時間與地點如附表一編號8至11等情， 惟 其亦供述另於101年5月30日18時許自被告受讓毒品海洛因等 語。被告如陸續四次販售毒品予廖承瑋，既貪圖售毒利益， 即會均為販售，斷無在最後一次為無償轉讓之理，始為事理 之判斷，證人廖承瑋供稱有販賣亦有轉讓，乃違背論理法則 ，不足採信。綜上證人王志祥、沈祺傑、許雅雯、吳忠遠及 廖承瑋之供述既違背經驗法則輿論理法則，原判決採為認定 被告有販賣毒品之證據，即有不當，請求撤銷原審判決，另 為適當之判決云云，
二、關於附表編號1至3所示販賣毒品海洛因予沈祺傑、王志祥及 附表編號2另同時販賣毒品甲基安非他命予沈祺傑部分， 經 查：
㈠證人沈祺傑於偵查中證述：（問：你的毒品來源？）我向綽 號「姐仔」的莊蓓倫買的，我打電話跟她聯絡，到約定地點 後打電話給她，她就會出來，我拿錢給她，她拿毒品給我。 （問：你的電話？）那時我沒有電話，我是用朋友的電話00 00000000，這是王志祥的電話。（問：莊蓓倫的電話？）09 39，後面的數字我忘了。（提示101年3月19日上午8時49分0 000000000與0000000000之通訊監察譯文） 問：這通電話是 何意？）是我要向她買毒品，我們之前都是約在同一地點， 我去那邊找她，「女生」是海洛因，「男生」是安非他命， 「3」是指3000元的意思，「1」是指1000元。「男生要找小 姐」是指安非他命、海洛因都要買，那時我海洛因是買3000 元，安非他命是買1000元。（問：為何是莊蓓倫打給你的？ ）那天之前我有打給她，她沒有接，所以她回撥給我。（問 ：這次通話完後有無交易？）有，地點是在大雅路、健行路 附近的85度C外面交易，當場一手交錢、一手交貨，我拿400 0元給她，她給我3000元的海洛因及1000元的安非他命1包， 是分包給的，總共給我2小包。 （問：0000000000是何人電 話？）是我的。（提示101年3月23日12時58分0000000000與 0000000000（檢察官誤為0000000000）之通訊監察譯文）這 通電話是何意？）她打電話給我，那時我電話被停，只能接 電話，不能打出去，因為那二天我找不到她，我說我找她找 的很辛苦，她叫我去85度C找她， 再跟她買海洛因，這次是 買1000元的海洛因。（問：該次通話完後有無交易？）有， 地點也是在大雅路、健行路附近的85度C外面交易， 當場一 手交錢、一手交貨，我拿1000元給她，她拿1小包0.2公克的 海洛因給我。（問：你的綽號是萬吉？）是。（問：為何這 次在譯文中沒有提到男、女生？）因為那時我人在提藥，我
很急著要找她，她叫我過去後再說。（問：這二次你向莊蓓 倫買海洛因、安非他命後有無施用？）有，我確定買的是海 洛因及安非他命，吃了也有感覺等語（見101年度偵字第131 52號偵查卷宗(二)第87頁至第89頁）。證人沈祺傑再經檢察 官提示其、 王志祥與被告於101年3月19日、3月23日之通訊 監察譯文後，就附表編號2、3所載時間，曾與被告聯絡後， 在如附表編號2、3所示之地點與王志祥共同向被告購得毒品 之交易情形證述甚明。至證人沈祺傑於原審審理時雖證述： 101年3月17日有無向被告購買海洛因忘記了，101年3月19日 有跟被告購買3000元海洛因、1000元安非他命，101年3月23 日有跟被告購買海洛因，但是購買1000元或是3000元忘記了 ，當時都是跟王志祥一起買，使用王志祥的電話與被告聯絡 等語（見原審卷(一)第204頁至第210頁），然證人沈祺傑、 王志祥確於101年 3月17日合資3000元向被告購買海洛因1包 ，業據證人王志祥於偵訊中證述在卷，並有通訊監察譯文在 卷足憑（均容後敘明），是此部分事實，堪以認定，則證人 沈祺傑證述101年3月17日有無向被告購買海洛因忘記了，自 無從為被告有利之認定。另沈祺傑、王志祥於101年3月17日 、101年3月19日向被告購買海洛因之模式均為合資3000元， 則101年3月23日購買之金額亦應與之前之模式相同，亦為合 資3000元，是證人王志祥於偵訊所述101年3月23日該次交易 金額為3000元應較證人沈祺傑於偵訊所述該次交易金額為10 00元較為可採。
㈡核與證人王志祥於偵訊中具結證稱：（問：門號0000000000 何人申請？）我前妻何瓊如申請，我在使用。（問：有無施 用毒品習慣？）有，我施用海洛因。（問：除施用海洛因外 ，有無施用其他毒品？）沒有……（問：你施用海洛因的來 源？） 向一位叫「姐仔」的人拿的，她大約3、40歲的人， 年紀比我大。（問：你如何認識「姐仔」？）我朋友沈棋傑 介紹認識，我是在3月份時認識「姐仔」， 跟她買過大約過 3、4次海洛因。（問：「姐仔」的聯絡電話？）我忘記了， 她有留行動電話給我，我0000000000的手機中有存她的電話 。（問：沈棋傑有沒有跟「姐仔」買海洛因？）有。（問： 「姐仔」除了賣海洛因以外，還有沒有賣其他種毒品？）我 不知道。（問：沈棋傑是施用何種毒品？）海洛因。他的綽 號叫「萬吉」。（提示並告以門號0000000000與門號000000 0000、0000000000，於101年3月17日13時48分27秒、14時11 分17秒之通訊監察譯文）問：該通聯是何人與何人之對話？ 譯文內容所指為何？）是「萬吉」用公共電話打給「姐仔」 ，第二通是我自己打給「姐仔」，我跟「萬吉」要一起向「
姐仔」買3000元的海洛因，我們和她約在梅亭街與大雅路路 口碰面，我們大約打電話過了20分鐘左右，向「姐仔」買到 3000元的海洛因。我和「萬吉」是雙載騎一輛機車去，「萬 吉」載我的，「姐仔」是一個人開車來的，我們見面後，「 萬吉」就到「姐仔」的車子裡面，我則在機車上等他，「萬 吉」有將3000元交給「姐仔」，「萬吉」也有拿到海洛因， 後來我和「萬吉」將海洛因一起施用掉了，施用起來感覺是 海洛因沒有錯。3000元我們一人出1500元，我有把錢先給「 萬吉」。（是否有看到「姐仔」的長相？）有，我應該可以 認得出來。……（提示並告以門號0000000000與門號000000 0000，於101年 3月19日8時59分44秒之通訊監察譯文）問： 該通聯是何人之對話？譯文內容所指為何？）這是「姐仔」 打電話來，「萬吉」接的，當時我和「萬吉」在一起，「小 姐」的意思是指要買海洛因， 「3」的意思是指3000元，「 男生」是指安非他命，「1」是指1000元安非他命。 但我只 有和「萬吉」一起拿3000元的海洛因，一人一半，安非他命 是他自己要拿的。這次有交易成功，地點是在梅亭街與大雅 路路口，我和「萬吉」一樣是雙載騎機車去的，「姐仔」一 樣是一個人開車來的，「萬吉」一樣上「姐仔」的車上跟她 買海洛因，錢也有給「姐仔」，我買到的海洛因也一起用掉