臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1041號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳晏誼
上 訴 人
即 被 告 李德諒
共 同
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴
字第629號，中華民國102年4月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第1753、1876、2038號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑捌年陸月。扣案之熱溶膠條壹支沒收。
丁○○共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案之熱溶膠條壹支沒收。
事 實
一、甲○○為成年人，與兒童梁００（民國98年1月出生，年籍 詳卷，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之兒童） 之生母丁○○係同居男女朋友，梁００原由生父丙○○及其 家人照料，嗣因丙○○及其家人因案為警緝獲而入監服刑， 梁００乃由彰化縣社會局轉介寄養家庭代為照顧，並自101 年1月20日起，由丁○○接回與甲○○同住位於彰化縣○○ 鎮○○路000巷0號住處。甲○○、丁○○與梁００間，具有 家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係、丁○○與 梁００並有同條第3款之家庭成員關係。甲○○、丁○○自 101年1月28日起至同年2月6日20時前（即甲○○、丁○○帶 同梁００，至丁○○父母陳清涼、鄭雪娥之住處拜訪前）， 因對梁００哭鬧調皮致生不耐煩，且怕影響其他家人之生活 ，竟共同基於傷害之接續犯意，在上開住處，一同徒手毆打 梁００頭部及全身，丁○○另手持熱溶膠條1支，鞭打梁０ ０身體各處，致梁００身體（著衣後露出之四肢除外）受有 多處外傷性瘀血、擦傷及前額瘀傷。復於同年月7日中午至 夜間，甲○○、丁○○因不滿梁００不吃午餐、晚餐，其等 復承前揭傷害之接續犯意聯絡，由丁○○以手指掐捏，及持 熱溶膠條1支，多次鞭打梁００之腿、背、臀部及四肢，甲 ○○再以其額頭碰撞梁００頭數次，並徒手強壓梁００之額 頭撞擊地上，甲○○、丁○○再各以口咬傷梁００手肘，且
分別以腳踹踼梁００腹部及腿部，造成梁００受有全身多發 性外傷性瘀血、胸部、腹部表淺性小擦傷多處、四肢類似圓 形棍棒類造成之瘀血及額部類似手指部接觸瘀血等傷害。嗣 於同年月8日中午至夜間，甲○○、丁○○復因不滿梁００ 不吃午餐、晚餐，其等雖於客觀上均得以預見甫滿3歲之幼 兒身體發育未臻健全，遠較成年人脆弱，且頭部亦極為脆弱 ，如加以撞擊，極易因傷勢過重產生死亡之結果，而於主觀 上未有致梁００於死之意，竟仍不思節制，共同承前傷害之 犯意聯絡，以續同前日之方式加遽毆打梁００，並由甲○○ 徒手壓住梁００額頭，往地上不停撞擊，致梁００受有頭部 外傷、左側硬腦膜下出血、後腹膜腔外傷、腸繫膜撕裂傷等 傷害。嗣於同年月9日下午，在上開住處房間內，甲○○、 丁○○幫梁００洗澡，見梁００無精打采、身體癱軟，便將 梁００送至道周醫療社團法人道周醫院（下稱道周醫院）急 救。而梁００於同日17時40分到院前，已心跳停止，旋經急 救30分後仍宣告無效，終因頭部外傷，左側硬腦膜下出血致 中樞神經衰竭死亡。同日為警據報後，至道周醫院帶同甲○ ○、丁○○至其等上開同居住處查獲，並扣得丁○○所有之 熱溶膠條1支。
二、案經丙○○提出告訴及彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑 事訴訟法第208條第1項前段及同法第206條第1項各定有明文 。亦即經檢察官囑託鑑定所取得之證據，係屬刑事訴訟法第 159條第1項所謂「法律有規定」而例外得作為證據之情形。 本件檢察官囑託法務部法醫研究所就被害人梁００之死因所 進行之解剖鑑定報告，符合上開規定，自有證據能力。二、被害人梁００就醫時之身體傷痕外觀照片、相驗照片、現場 蒐證照片、道周醫院監視器影像照片等，各係透過照相設備 對被害人梁００之身體外觀情狀、現場景物等拍攝所形成之 機械性紀錄，再還原或翻拍於照相紙上，因其拍攝之情形與 相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其 內容之一致性，而非人之言詞描述本身，故非屬供述證據， 自無傳聞法則之適用。既與本案犯罪事實具有關聯性，復查 無不得作為證據之事由，故亦得作為證據。
三、其餘本判決下列所援之供述證據及非供述證據，經本院依法 踐行調查證據程序，公訴人及上訴人即被告（下稱被告）丁
○○、甲○○及其等之辯護人均未爭執各該證據之證據能力 ，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用之 證據均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告丁○○、甲○○於警詢、偵訊及原 審、本院審理時坦承不諱，所供核與其等於偵訊及原審審理 時以證人身份結證情節相符(見101年度相字第119號卷第98- 101頁、原審卷一135-141頁），復有證人道周醫院醫師郭顯 懋、護士許秀茹於偵訊中證述(見101年度偵字第1876號卷第 78-80頁反面)，及證人即丁○○之父母親陳清涼、鄭雪娥於 偵訊及原審審理時之證述(見101年度相字第119號卷第26、2 7、32-34頁，原審卷二129-135頁）可資佐證；又被害人梁 ００於101年2月9日經送醫後，其額頭、腹部、四肢等處， 確呈現紅腫、瘀血等傷害，有卷附當時所拍攝其身體傷痕之 照片足參(見相字卷第11-17頁），而梁００屍體嗣經臺灣彰 化地方法院檢察署法醫師相驗結果，有全身多發性外傷性瘀 血、胸部、腹部表淺性小擦傷多處、四肢類似圓形棍棒類造 成之瘀血及額部類似手指部接觸瘀血等傷害，有臺灣彰化地 方法院檢察署檢驗報告書在卷可考（見相字卷第112-118頁 ）；再法務部法醫研究所受檢察官囑託為解剖鑑定時，亦確 認梁００之外傷為：「前額多處不規則形狀瘀傷，最大徑5 公分，兩頰瘀傷徑約5公分，上下唇及下頦瘀挫傷，頸側瘀 傷約3公分。前胸擦傷，上腹壁瘀傷最大徑約20公分，下腹 壁瘀傷最大徑約20公分，恥部瘀傷約10公分。右臂連續多發 性瘀傷，含條狀模式傷，最大長7公分寬4公分，左臂連續多 發瘀傷，含成對掐捏模式傷。兩下肢連續多發性瘀傷，含條 狀模式傷，最大長6公分寬3公分，右臀部瘀傷最大徑約2.5 公分」(見101年度偵字第1876號卷第51頁），並以102年11 月6日法醫理字第102004690號函覆補充說明：「死者外傷形 態含：模式性長條狀瘀傷，為長條狀器物造成，與熱融(溶 )膠條不違背。成對指頭大小瘀傷，研判為掐捏方式造成。 不規則大小形狀瘀傷，不易研判施暴方式，可能為徒手捶拍 或以腳踢踹及遭推拋撞地板牆壁等方式造成。相關瘀傷顏色 變化不一，為長期持續遭虐，非一時一次造成」（見本院卷 第122頁），核與被告等自白分別多次以徒手、持熱融膠、 掐捏、口咬、腳踢等方式傷害梁００可造成之傷勢吻合，復 有扣案之熱溶膠條1支可佐。是被告丁○○、甲○○確有對 被害人梁００為傷害行為無訛。
二、又被害人梁００送至道周醫院時已無呼吸心跳，瞳孔已放大 ，經急救30分鐘無效乙節，有道周醫院法醫參考病歷摘要1
紙在卷可稽(見101年度相字第119號卷第10頁)，並據證人即 急救醫師郭顯懋、護理士許秀茹於偵訊中證述明確(見101年 度偵字第1876號卷第80頁及反面)。而關於被害人梁００之 死因，經檢察官囑託法務部法醫研究所解剖鑑定，經該所解 剖觀察、研判為「（梁００）頭部外傷，左側硬腦膜下腔出 血，腹部外傷，後腹膜腔外傷，腸繫膜撕裂傷，體表多發瘀 傷，其中可辨識的有條狀及掐捏型態模式」、「死者因頭部 外傷，硬腦膜下出血中樞神經衰竭死亡」等語，有該所101 年3月23日法醫理字第1010000988號函所附之解剖報告書、 鑑定報告書各1份在卷足憑（見偵字第1876號卷第44頁至第 52頁反面），該所並續就梁００上開死亡研判結果，補充說 明如下：「被害人致死原因為頭部外傷所造成的硬腦膜下出 血」「中樞神經衰竭為頭部外傷顱內出血之繼發結果，死者 解剖發現為左枕側硬腦膜下出血，研判為額部頭皮下瘀傷之 對衝性傷害，額體體表及頭皮下瘀傷顯示為多發性，與被告 陳稱有以自己額頭撞被害人額頭，及以被害人額頭撞地，非 單次撞擊加害不違背」等語，有該所102年11月6日法醫理字 第1020004690號函在卷可參（見本院卷第122頁）；而被告 丁○○、甲○○均自白因不滿梁００不聽管教，有毆打梁０ ０，並由甲○○以其額頭碰撞梁００頭數次，及手強壓梁０ ０之額頭撞擊地上等語，足認其等出手傷害被害人梁００， 與梁００之死亡結果間具有因果關係。
三、按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生， 客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第27 7條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發 生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行 為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預 見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情 形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背 其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意即未必故 意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院有99年度 臺上字第2996號判決可參）。按甫滿3歲之幼兒身體發育未 臻健全，遠較成年人脆弱，且頭部係人體極脆弱且重要之部 位，如遭受猛力撞擊極可能造成顱內出血，嚴重者將會導致 死亡結果，此乃眾所周知之事，本件行為時，被告甲○○已 成年，丁○○亦已年滿19歲，而梁００於數日內接連經歷前 述遭被告丁○○、甲○○毆打、踢踹全身各處及頭部，復遭 被告甲○○強壓頭部撞擊後，瘀血、紅腫，此一外表明顯可 見之傷勢，足見出手力道之大，殊可想見，實非年幼之梁０ ０所能承受，極易造成因受傷以致死亡之結果，此當為其等
客觀上可得預見，應可認定。則被告2人客觀上可預見其對 梁００為傷害行為，可能造成死亡之結果，被告竟疏未注意 上情，雖無致梁００死亡之意(詳後述)，惟以前述手法傷害 梁００，終至引起梁００死亡之加重結果，其等所為傷害致 死犯行，堪以認定。
四、告訴人固指稱被告丁○○、甲○○一再毆打被害人之致命部 分，顯然被告等對被害人死亡之結果預見其發生且不違背本 意，其等所為，應係涉犯刑法第271條殺人罪嫌；公訴檢察 官於本院審理時亦補充認本件請變更法條改依殺人罪論處云 云。惟查，被告2人均否認有致梁００於死之故意，而本院 依下述理由，認被告2人所為，應就傷害致死之加重結果負 責，尚非構成殺人罪，茲說明如下：
㈠按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準， 仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院 18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判 例意旨參照）。次按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。 直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使 其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事 實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行 為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為 人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷 ，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決參照 ），亦即，判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果 犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，仍應 參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握，合 先敘明。
㈡按梁００年紀甚為幼小，被告丁○○且為其生母，與被告2 人間本無存在宿怨之可能，而梁００甫滿3歲，原由告訴人 之母扶養，嗣改由寄養家庭照顧，再轉由被告丁○○照顧， 此不斷變動之狀態，對幼兒而言，極易產生不適，哭鬧在所 難免，則被告2人辯稱對梁００施暴，係起因於梁００吵鬧
、不吃飯，尚非不可採信；且衡諸一般父母對於所生之孩童 吵鬧、調皮時，尚難免加以體罰，甚且因一時盛怒而出手較 重，被告丁○○既為梁００生母，衡情應無因此致梁○○死 亡之動機。況梁００所受左側硬腦膜下腔出血及後腹膜傷害 致傷器物較可能為徒手毆打推撞踹踏形成乙節，除據丁○○ 、甲○○自白外，並據法務部法醫研究所以101年10月18 日 法醫理字第1010004538號函覆說明在卷(見原審卷一第100 頁)，可徵其等並未使用容易致命之利器作為下手工具。 ㈢再依證人陳清涼、鄭雪娥於偵訊中均結證稱：丁○○偕甲○ ○每次回家探訪時，伊等看甲○○、丁○○對梁○○還不錯 ，丁○○於101年2月6日20時許，最後1次單獨帶梁○○至伊 等住處時，伊等僅見梁○○舉止並無異狀等語（見相字卷第 32頁至第33頁反面）；另證人即彰化縣社會局社員工曾淑華 於原審審理時到庭證稱：之前有讓梁００回去母親(即被告 丁○○)家住3天，接回來的時侯狀況是可以的，後來我們讓 他接回去；被告有說過梁００很難照顧，2月8日下午有打電 話與丁○○聯絡，告訴她關於寶寶手冊的事情，可以直接帶 去打預防針，丁○○有說小孩很難帶，都不吃飯，我有跟她 說要有耐心，因為有一段時間沒有一起生活，我也有告訴她 說我最近會去看小孩子；剛開始的時候丁○○堅持不要出養 ，我希望她出養，後來丁○○也捨不得這個小孩，這個過程 她也有很大的改善跟進步，所以才會跟她討論是否要把小孩 接回去；在把孩子送回去的3天回來的時候，小孩子跟我說 她很喜歡媽媽等語(見原審卷一第125反面-128頁反面），亦 可徵被告2人前與梁００之相處並無異狀。
㈣又梁００原由寄養家庭代為照顧約1年多，嗣因生母即被告 丁○○表達願扶養，彰化縣政府社會局為瞭解梁００返回原 生家庭之可能性，自100年3月起多次通知被告丁○○及其同 居人即被告甲○○、梁００為親子會面，並通知被告丁○○ 接受親職教育課程，梁００並於101年1月13日至16日返家3 日後，經評估結果同意梁００返回原生家庭由被告丁○○照 顧等經過情形，除據證人即彰化縣政府社會局社工曾淑華於 原審供述甚明外，並有彰化縣政府102年3月13日府社保護字 第10200067494號函附之親子會面服務觀察紀錄表等在卷可 考(見原審卷二第16-29頁)；而觀諸上開卷附親子會面服務 觀察紀錄表所示，被告丁○○、甲○○於100年3月1日、5月 25日、11月17日、12月29日均配合到場會面；而101年1月14 日梁００返回被告丁○○試住期間，社工員至被告丁○○、 甲○○居住之前揭住處訪視，斯時被告丁○○表示近期持續 與同居人規劃日後生涯，2人都希望能先接回梁００照顧，
待穩定後2人能補辦婚禮，到外面租房子共組家庭，屆時才 會再接回2名子女(被告甲○○與前妻所生）照顧；被告甲○ ○亦表示：現階段暫不會考慮接回2名子女，會先協助案母 照顧案主，待假日時再接回2名子女，讓3人先習慣彼此等情 ，亦有該次觀察紀錄表在卷可參(見原審卷二第22頁)。而被 告丁○○、甲○○陳稱接回梁００同住後，於101年1月28日 曾因梁００感冒等症狀帶梁００至診所就診，亦有曾思遠診 所101年9月21日曾診(法)字第001號函文1紙在卷可稽(見原 審卷一第98頁)，顯見案發前，被告2人確有意扶養照顧梁０ ０；又本案發生後，係被告2人將梁００送醫急救，此被告 丁○○於警詢時陳稱：「我是於今(1 01)年2月9日16至17時 許，在現住地幫梁００洗澡發現梁００身體癱軟有異狀才自 行送醫，當時我與甲○○在場，是我2人以機車自行送彰化 和美鎮道周醫院救護；我發現梁００身體癱軟後，由我同居 人甲○○幫梁００做CPR心肺復甦術急救，約5-10分鐘左右 ，由我在旁協助急救」等語(見101年度偵字第1753號卷第13 頁），並有道周醫院監視錄影畫面翻拍照片可稽(見同上偵 卷45-49頁)，而觀諸卷附上開翻拍照片，被告丁○○於手抱 被害人梁００進入急診室時，頭上仍載有安全帽未卸除，顯 見當時確甚為匆忙緊急(見同上偵卷第45頁之翻拍照片）， 復據證人即急診醫師郭顯懋、護理士許秀茹於偵查中到庭結 證稱：甲○○、丁○○將梁○○送到醫院時都很緊張，當宣 告梁００急救無效並向丁○○解釋時，丁○○一直表示無法 接受並有哭泣，還一直說「不可能」等語，表情急切、情緒 失控，一直希望伊等能將梁００救活等語（見偵字1876號卷 第80頁反面），顯然被告等除積極將梁００送醫外，對死亡 結果之發生亦非渠等所樂見。是綜合上開犯案前後之情狀， 再參以被告丁○○為梁００之生母，基於此親情關係之故， 難認當有致梁００死亡之意；而被告甲○○為丁○○之同居 人，前確曾陪同丁○○爭取照顧梁００，並帶同梁００就醫 ，顯亦無證據佐證其與年僅3歲之梁００有何仇恨宿怨而有 致其死亡之必要，是被告2人辯稱渠等主觀上無致梁○○死 亡之直接意欲或縱使梁○○死亡亦不違背其本意之不確定故 意，應屬可採。
㈤告訴人雖於本院審理時另具狀提出下列各點質疑：①被害人 死亡時包著紙尿褲，並有排泄物，此為生前因遭受毆打驚嚇 過度造成，抑或為死後脫肛現象?一審法院對此未予調查。 ②被告供稱幫梁００洗澡時發現身體有癱軟異狀，則在當時 緊急狀況下，應會用浴巾包覆身體，緊急救醫，惟被告仍包 尿褲換裝完才送醫；被告等住處距道周醫院只需10-15分鐘
車程，依郭顯懋醫師證詞，梁００到院已無生命跡象，按理 怎可能在短短5-10分鐘車程中即無心跳、瞳孔放大；且被告 等係以機車載梁００送醫，而非打119叫救護車，顯不合理 ，唯一可能並合理懷疑係被告不想讓前來的救護人員知道並 記錄梁００已在家死亡。③被告甲○○於101年3月27日偵查 中陳稱：我是有打梁００，我是有想到這樣打梁００可能會 有死亡的結果，但是沒有要到梁００死亡的意思等語，及被 告丁○○於101年2月10日偵查中供稱：「(你與甲○○如此 毆打梁００，有無預見到梁００可能會死亡?)我沒有要梁０ ０死亡的意思，但我在甲○○毆打尤其是踢梁００時有怕她 會死亡。」，由此可證，2人對梁００死亡之結果，顯係明 知及預見其發生，且不違背其本意之故意行為。④扣案之熱 溶膠條經丈量長23公分、直徑0.5公分，惟法醫解剖報告書 所載之外傷證據為：「右臂連續多發性瘀傷，含條狀模式傷 ，最大長7公分寬4公分，左臂連續多發瘀傷，含成對掐捏模 式傷。兩下肢連續多發性瘀傷，含條狀模式傷，最大長6公 分寬3公分，右臀部瘀傷最大徑約2.5公分」，此是否直徑 0.5 公分之細長型熱溶膠抽打所能造成?⑤依鑑定報告有關 被害人經解剖發現：其胃部含液體約20毫升，沒全沒有任何 食物，此與被告2人陳稱於案發當日中午及晚間都有餵食之 陳述不合等語。然查：就上開①部分，經原審函詢法務部法 醫研究所結果，經該所101年10月18日法醫理字第 1010004538號函覆：「死者肛門周圍排泄物應為瀕死時括約 肌鬆弛造成脫糞現象。」，有該函文在卷可稽(見原審卷一 第100頁）。就②④⑤部分，經本院函詢法務部法醫研究所 ，該所以102年11月6日法醫理字第1020004690號函覆： 「‧‧‧㈢頭部外傷發生硬腦膜下腔出血後，隨血塊逐漸累 積變大，死者會先出現意識改變再陷入昏迷，並逐漸因腦幹 生命中樞受壓迫導致死亡，受傷至死亡時間從數十分鐘至數 日都有可能。‧‧‧㈥條狀模式傷初形成時傷痕寬窄與致傷 物粗細相當，但隨時間經過皮下出血會向外瀰散而變寬，因 此瘀傷寬度較致傷物實際大小更寬可以成立，但反之則否。 ㈦死者胃內容物使為水狀液，判斷死者死亡前尚曾飲水，死 者胃內已無固體食物殘渣，依據胃排空時間推估死者死亡時 已有4小時以上時間未進食固體食物。」準此，則被告2人前 揭所陳除熱溶膠條外，並未持其他利器毆打梁００，及因不 滿梁００不吃飯而毆打梁００，暨發現被害人異常情形時即 送醫急救等節，與上開認定結果尚難認有矛盾之處；又被告 住處與道周醫院相距不遠，則被告2人以騎乘機車方式抱梁 ００緊急就醫，非不合理，亦難以被告2人未打119乙節認被
告2人本有殺人之意；至被告甲○○自承有想到這樣打梁０ ０可能會有死亡的結果，及被告丁○○供稱：在甲○○毆打 尤其是踢梁００時有怕她會死亡等語，然渠2人於偵查及審 理中均堅稱沒有要梁００死亡之意，即就渠2人之供詞及綜 合上開事證，僅能認渠等就死亡結果之發生，固有「認識」 ，但並無希望或容任發生之「意欲」要素，依前揭我刑法對 犯罪之故意，採希望主義之說明，即難認渠2人就該加重結 果已具直接或間接故意，渠等所為，仍應屬對基本犯罪有故 意，對加重結果有過失之「故意+過失」之類型，應成立加 重結果犯，是尚難截取前揭被告2人部分所陳，逕認被告所 為構成殺人罪。
㈥另按被告行為時之刑法第286條第1項規定對於未滿16歲之男 女施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育罪，係結果犯 ，須對於未滿16歲之男女施以虐凌或以他法致妨害幼童身體 之自然發育，始構成犯罪；查本案被告固對於幼童梁００施 以毆打凌虐，惟依卷附法務部法醫研究所解剖結果，認死者 梁００身長約96公分，無先天性畸型，生長發育狀符合同齡 兒童狀況，有解剖報告書之記載在卷可稽(見101年度偵字第 1876號卷第46頁)，是被告等所為，尚無從認已妨害梁００ 身體之自然發育，自不構成上開妨害幼童自然發育罪，附此 敘明。
五、綜上，被告丁○○、甲○○不當教訓梁００之行為固屬可議 ，但彼等於下手時，應無故意致梁００於死之犯意。惟被告 之傷害行為，與被害人梁００之死亡結果間，具有因果關係 ，且為客觀上所得預見，自應就該加重結果負責。是事證明 確，被告所為傷害致死犯行，均堪以認定。
六、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於 個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對 一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒 童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，則屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭 會議決議參照）。本件甲○○於本案發生時係已滿20歲之成 年人，而梁○○為未滿12歲之兒童，有卷附年籍資料紀錄可 憑，甲○○故意對兒童梁○○犯傷害致死罪，依上述說明， 屬刑法分則加重之性質，該法定刑應加重其刑至2分之1，並
變更為另一獨立犯罪類型。是核甲○○所為，係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項 前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪。起訴書證據並所犯 法條欄之二，僅論述甲○○係犯刑法第277條第2項後段之傷 害致死罪，並請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑，容有誤會，惟起訴之基本事實同一， 爰予變更起訴法條。被告丁○○於行為時係年滿19歲、未滿 20歲之未成年人，而刑法第31條第2項非僅為無身分或特定 關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能離而為二 ，則丁○○於行為時尚非成年人，自無兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段所定成年人身分，縱其就前揭犯 行與被告甲○○負共犯責任，惟仍僅應就其犯行，適用刑法 第277條第2項前段之傷害致死罪，不能論以成年人故意對兒 童犯傷害致死罪，是核被告丁○○所為犯行，係犯刑法第27 7條第2項前段之傷害致死罪。另被告丁○○、甲○○與梁０ ０同住一處，且被告丁○○並為梁００之直系血親尊親屬， 是被告2人與梁００間，具有家庭暴力防治法第3條第2款所 定之家庭成員關係、丁○○與梁００間並有同條第3款之家 庭成員關係，故被告丁○○、甲○○就前揭傷害致死犯行部 分，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟 因家庭暴力防治法就此條文並無罰則規定，故其等此部分犯 行仍應依刑法規定之條文予以論罪科刑。又被告丁○○除自 承有毆打梁００外，並於甲○○出手以其額頭碰撞梁００頭 ，及手強壓梁００之額頭撞擊地上時在場目睹而未加攔阻， 則其與被告甲○○就前揭犯行，顯具有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。被告甲○○成年人對兒童梁００犯本件傷 害致死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應予 加重其刑。按本案被告丁○○、甲○○係因梁００不吃飯、 哭鬧，於密接之時間、同一地點對梁００施以毆打、口咬、 掐捏、腳踹、手壓頭撞擊地面等行為，依一般社會觀念，可 認係基於單一之傷害犯意為之，為數個舉動接續施行，即為 接續犯而屬實質上一罪。又檢察官起訴書雖未載及被告丁○ ○有以手掐捏梁００身體之方式為傷害行為，惟被告丁○○ 業於本院審理中坦承其有以上開方式為傷害犯行(見本院卷 第159頁)，核與卷附法醫解剖鑑定報告記載被害人梁００受 有左臂連續多發瘀傷，含成對掐捏模式傷相符，此部分因具 有一罪之關係，自應由本院併予審酌。
七、原審論處被告罪刑，固非無見。惟⑴本案被告丁○○尚有以 手掐捏方式對被害人梁００施以傷害，有如上述，惟原判決
未認定及此，尚有疏漏。⑵查被告2人與告訴人嗣已於臺灣 臺中地方法院102年度上易字第528號損害賠償事件102年11 月7日審理時當庭達成訴訟上和解，有和解筆錄在卷足憑（ 見本院卷第124頁），並於102年12月26日依和解條件匯款至 告訴人指定帳戶新臺幣(下同)40萬元完畢，業經告訴人於本 院審理時供明在卷，並有上開和解筆錄及郵政國內匯款執據 1紙在卷可稽(見本院卷第124-125頁、第164頁）；原審對被 告論罪量刑時，未及審酌及此，亦有未洽。檢察官上訴意旨 指摘原審量刑過輕不當，及於本院審理時請求改依刑法殺人 罪論處，雖無理由，惟被告上訴意旨指摘原審量刑不當，則 非無理由，且原判決既有前揭可議，自無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌丁○○為梁００之生母，對年約 3歲之梁００本應善盡為人母之保護教養責任，耐心對待， 並妥適照料，竟不顧梁００幼弱身軀，動輒以殘忍之暴力行 為持續毆打、踢踹、口咬，且於甲○○強壓梁００頭部撞擊 地面時，未加以制止；而被告甲○○為丁○○之同居人，不 思愛屋及烏，竟對無抵抗力之梁００施以幾近凌虐、泯滅人 性之暴力行為，其等所為非但造成梁００身體受有傷害，摧 殘其幼小無助之心靈，更因無視幼小之梁００頭部禁不起重 擊致其死亡，造成梁００來不及長大體驗生命美好之永久遺 憾，而觀諸梁００之相驗照片，梁００之四肢、腹部、前額 均有廣泛大面積之瘀血，遍體鱗傷，其中腹部、前額瘀血更 是嚴重，被告丁○○、甲○○下手之重，令人難以想見，亦 可見梁００於死亡前必受有極度之痛苦，被告2人所為，天 理難容，本應處以重刑，惟念被告丁○○、甲○○犯後均已 承認犯行，且衡酌被告丁○○為81年次，其產下梁００時未 滿17歲，與告訴人並未成婚，係於尚未成年之際，即經歷未 婚懷孕、產子之過程，難謂身心未受衝擊，而其於知悉梁０ ０因告訴人及其母均入監服刑乏人照料而送至寄養家庭時， 主動表示願照顧梁００，被告甲○○時為被告丁○○之同居 人，亦配合被告丁○○，多次出面向彰化縣政府社會局表達 照顧意願，顯見被告2人初時，確有心照顧梁００，然因被 告甲○○原即尚有子女2人，被告丁○○亦生有梁００，2 人彼時尚未有婚姻關係，係暫時同居於被告甲○○之伯父李 連嶠住處，此業據證人李連嶠於原審審理時證述在卷(見原 審卷二第37頁），而於重組家庭初始，各該成員均面臨重新 適應之壓力，且被告2人在分別經歷未婚生子、離婚之情形 下，亟欲取得家人對該新組家庭之認同，不難暸解，加以被 告丁○○於案發時，復再度懷孕未久(於101年3月6日經戒送 診斷結果為妊娠18週，有皓生醫院診斷證明書1紙附於101年
度偵字第1876號卷第55頁可稽），受妊娠初期症狀影響，身 心難以安適，適梁００原係由告訴人之母扶養，嗣由寄養家 庭照顧年餘，再轉由被告丁○○照顧，此不斷變動之狀態， 對幼兒而言，本極易產生不適、哭鬧，梁００又處於3歲， 已逐漸發展自我意識，卻又似懂非懂之年紀，則在梁００彆 扭哭鬧時，被告2人為急於管教以免招人非議，乃動輒以毆 打方式制止或修理梁００，復因情緒控管失當，終至慘劇發 生之本案犯罪歷程；暨被告2人於本院審理中，已與告訴人 就民事部分於臺灣臺中地方法院102年度上易字第528號損害 賠償事件102年11月7日審理時當庭達成訴訟上和解，有和解 筆錄在卷足憑（本院卷第124頁），並於102年12月26日依和 解條件匯款至告訴人指定帳戶40萬元完畢，有上開和解筆錄 及郵政國內匯款執據1紙在卷可稽(見本院卷第124-12 5頁、 第164頁），同時參酌告訴人於本院審理時表示其係僅就民 事部分達成和解，被害人死亡對其造成永遠的傷痛，本案部 分請求依法審理等語，並兼衡被告2人尚有幼子需照顧，及 其等前無科刑紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，素行尚稱良好、被告2人均為高中肄業之智識程度 、犯罪之動機、目的、手段，及被告甲○○就梁００之死亡 結果，較諸被告丁○○應負較重責任等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。另扣案之熱溶膠條1支，係丁○○所有供 本件犯罪所用之物，業據丁○○供述明確，爰依刑法第38條 第1項第2款規定，於各該主文項下，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第2項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。