毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,101年度,1431號
TCHM,101,上訴,1431,20140116,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1431號
上　訴　人
即　被　告　何建宏
選任辯護人　薛逢逸律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院100年度訴字第1765號中華民國101年7月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20560號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何建宏販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、何建宏係址設臺中市○區○○街00號1樓「英吉睿實業股份 有限公司」（以下簡稱「英吉睿公司」）之實際負責人，以 從事西藥批發、零售為業。其明知甲基麻黃（Methylephe drine）、假麻黃（Pseudoephedrine）係毒品先驅原料， 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品 ；且係經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令 公告列為第四級管制藥品原料藥，除依藥事法相關規定製造 外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，不得持有純質淨重20公克以上，亦不得非法販賣。竟 基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於民國99年9月4日前某 日，向真實姓名、年籍不詳之成年人（無積極證據證明係未 成年人），販入未經核准擅自製造如附表一編號1所示含有 甲基麻黃、假麻黃之偏螢光黃藥錠及含有假麻黃之白 色藥錠，並委由不知情之楊治浩承租位在臺中市○區○○○ 路0段00號6樓之3之處所作為藏放、剝除藥錠包裝及集中裝 箱之場所；復以每小時新臺幣（下同）100元之代價，僱用 不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔（以上3人均經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）在上址，負責 以扣案如附表一編號2所示之藥錠包裝拆除機或以手剝除藥 錠包裝後，再予集中裝箱，以利何建宏將前揭藥錠販賣予他 人牟利。嗣於99年9月4日凌晨2時許，許筌翔在上址從事剝 除藥錠工作時，因故下樓休息，適遇臺中市警察局第二分局 （現已改制為臺中市政府警察局第二分局，以下以原名稱表 示）永興派出警員執行防搶巡邏勤務而行經該處，發現許筌 翔形跡可疑，且身上散發濃厚藥物氣味，而上前盤查，經許 筌翔自願性同意，帶同警員前至上址搜索，當場查獲馬靜安 、楊竣閔正於該處從事剝除藥錠包裝並集中裝箱之工作，且



於現場扣得如附表一所示之物品，因而循線查悉上情。二、案經臺中市警察局（已改制為臺中市政府警察局，下同）第 二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
本件上訴人即被告何建宏（下稱被告）及其選任辯護人對於 卷內之證據能力部分，均表示沒有意見（見本院101年10月8 日準備程序筆錄）。且被告及其選任辯護人至本院審理辯論 終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據 資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件； 至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上 之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之 證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為 法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。又刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵 訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法 院97年臺上字第603號判決可資參照）。茲查，本件證人馬 靜安、楊竣閔、許筌翔於偵查中具結所為之證述，係經檢察 官令其以證人身分所為之證述，且被告及其選任辯護人均未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人 之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於檢察 官面前之證述，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序



順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，本案除上揭所述外，其餘卷 內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證 人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法 第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此 部分供述證據【含言詞，例如證人馬靜安、楊竣閔、許筌翔 、莊惠博等人於警詢中之陳述及書面陳述，例如搜索扣押筆 錄】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察 官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯 護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，被告及其選任辯護 人於準備程序並未爭執其證據能力（見本院卷第47至52頁背 面），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參 酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無 人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警偵訊、原審及本院審理時所為之自白， 被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可 供證明被告下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參 酌上開所述非屬於傳聞證據範圍之證據等，均足認被告下列 經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。四、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品， 均係依法定程序合法所扣得（即執行拘提時所為之附帶搜索 ；或係經警持搜索票所為之搜索等），且查無其他證據足以 證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性 ，當有證據能力。
五、卷附之刑案現場照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入



膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上 ，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為 傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來 加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶 ，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨 時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供 述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相 機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性， 而被告及其選任辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示 異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事 由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺 上字第3854號判決意旨參見）。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告固坦承其以從事西藥批發及零售為業，及意圖販賣 而販入如附表一編號1所示含有甲基麻黃、假麻黃之偏 螢光黃藥錠及含有假麻黃之白色藥錠，且僱用不知情之馬 靜安、楊竣閔、許筌翔在臺中市○區○○○路0段00號6樓之 3其租屋處負責撥除藥錠包裝並集中裝箱等情不諱，惟矢口 否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：伊所販入之 前揭藥錠應僅屬偽藥，而非毒品，伊承認有違反藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪，但否認其上開所為已構成販賣第四 級毒品之罪云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：如附 表一編號1所示之偏螢光黃藥錠，經送檢驗發現含有「Methy lephedrine」西藥成分，如未經核准製造者，依藥事法第20 條第1款規定，係屬偽藥；惟「Methylephedrine」雖屬毒品 危害防制條例第2條第2項第4款規定之「毒品先驅原料」， 但如附表一編號1之藥錠，非百分百純粹為上開成分，且也 無從分離，只能認定為偽藥，而非（毒品）原料；故被告所 為，應不涉及毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒 品罪，至多僅構成藥事法第83條第1項之罪，請就檢察官所 起訴被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分為無罪之諭知 ，另就被告所涉違反藥事法部分從輕發落云云。經查：（一）本件被告意圖販賣而販入未經核准擅自製造如附表一編號 1所示之含有甲基麻黃、假麻黃之偏螢光黃藥錠及含 有假麻黃之白色藥錠，及委由不知情之楊治浩承租位於 臺中市○區○○○路0段00號6樓之3作為藏放、剝除藥錠 包裝及集中裝箱之場所；復以每小時100元之代價，僱用 不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔，在上址負責以扣案如 附表一編號2所示之藥錠包裝拆除機或以手剝除藥錠包裝 後，再集中裝箱，以利被告將前揭藥錠販賣予他人牟利；



嗣於99年9月4日凌晨2時許，因許筌翔在上址樓下休息時 ，為警發覺其形跡可疑而上前盤查，經許筌翔自願性同意 ，帶同警員前至上址搜索，當場查獲馬靜安、楊竣閔正於 該處從事剝除藥錠包裝並集中裝箱之工作，且於現場扣得 如附表一所示之物品等事實，業據被告於警詢（見偵查卷 第45頁至47頁）、偵訊（見偵查卷第143頁、144頁）、原 審準備程序及審理時（見原審卷第17、18、220頁）均坦 承不諱，核與證人馬靜安（見警卷第4至13頁、偵查卷第 20至21頁）、楊竣閔（見警卷第14至20頁、偵查卷第18 至19頁）、許筌翔（見警卷第21至29頁、偵查卷第16至18 頁）於警詢、偵查時證述受僱在上址拆除扣案藥品包裝、 集中裝箱等情相符；復有搜索筆錄、臺中市警察局第二分 局扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第30至 35頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警卷第66頁、69 頁）、查獲現場圖1張、現場照片10張（見警卷第75頁至 80頁）、臺中市衛生局（現已改制為臺中市政府衛生局） 藥物檢查現場紀錄表11紙（見警卷第97頁至107頁）、英 吉睿公司營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、公司變 更登記資料各1份（見偵查卷第30、31頁、101至121頁） 及如附表一所示之物品扣案可資佐證。
（二）次以，扣案如附表一編號1所示之藥錠，經檢察官調閱勘 驗，發現上開扣案藥錠多為偏螢光黃之圓錠，且無可辨別 其來源之標示，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100 年3月10日製作勘驗筆錄1份及照片1張在卷可按（見偵查 卷第210頁、第216頁下圖）。且上開扣案偏螢光黃之藥錠 經送請行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為行政院 衛生福利部食品藥物管理署，以下同）檢驗，該藥錠中確 實檢出「Methylephedrine」即甲基麻黃成分，有行政 院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA研字第0000000 00 0號函暨檢附之檢驗報告書各1份附卷足憑（見偵查卷 第18 5頁、187頁）；又本院依被告之聲請將附表一編號1 所示之藥錠各取偏螢光藥錠及白色藥錠20顆送鑑定，且於 102年10月7日當庭將附表一編號1所示之藥錠區隔成偏螢 光黃藥錠及白色藥錠2種藥錠，有上開審理筆錄及照片附 卷可按（見本院卷116頁、179至182頁），而鑑定結果， 白色藥錠檢出假麻黃（Pseudoephedrine），偏螢光黃 藥錠檢出甲基麻黃（Methylephedrine）及假麻黃（ Pseudoephedrine）成分一情，有行政院衛生署食品藥物 管理局102年4月29日FDA研字第00000000000號函送之檢驗 報告書1份附卷可證（見本院卷119至120頁），可知扣案



被告販入欲供銷售如附表一編號1（即原扣押物品編號9部 分）所示扣案之偏螢光黃藥錠含有第四級毒品成分甲基麻 黃、假麻黃，白色藥錠含有第四級毒品假麻黃已明 。
（三）另原審法院將扣案如附表一編號1所示之其中偏黃螢光藥 錠部分，分別送請國嘉製藥工業股份有限公司、人生製藥 股份有限公司、應元化學製藥股份有限公司、華興化學製 藥股份有限公司、合誠化學製藥股份有限公司、德周製藥 股份有限公司、明德製藥股份有限公司、豐田藥品股份有 限公司、井田製藥工業股份有限公司、優良化學製藥股份 有限公司、優生製藥廠股份有限公司、強生化學製藥廠股 份有限公司、東洲化學製藥廠股份有限公司、中一製藥股 份有限公司鑑驗是否為上開公司所產製之藥品，經上開公 司鑑定結果認均非各該公司所生產之藥品，此亦有國嘉製 藥工業股份有限公司100年9月31日國建總字第0000000號 函暨檢附之鑑定試驗報告（見原審卷第71至80頁）、優良 化學製藥股份有限公司101年5月7日優製字第10114號函（ 見原審卷第176頁）、德周製藥股份有限公司101年5月7日 101德字第009號函（見原審卷第177頁）、華興化學製藥 股份有限公司101年5月8日華字第101059號函（見原審卷 第178頁）、應元化學製藥股份有限公司101年5月4日應元 字第12046號函（見原審卷第179頁）、豐田藥品股份有限 公司101年5月5日豐田字第120505號函（見原審卷第180頁 ）、井田製藥工業股份有限公司101年5月7日井品字第101 279號函（見原審卷第181頁）、明德製藥股份有限公司10 1年5月7日101總字00000000號函（見原審卷第182頁）、 中一製藥股份有限公司101年5月8日中一第00000000號函 （原審卷第183頁）、強生化學製藥廠股份有限公司101年 5月8日強字第00000000號函（見原審卷第184頁）、合誠 化學製藥股份有限公司101年5月4日合管字第0000000A01 號函（見原審卷第185頁）、優生製藥廠股份有限公司101 年5月4日優生字第101048號函（見原審卷第186頁）、人 生製藥股份有限公司101年5月7日人生藥製字第J000000 0 號函（見原審卷第187頁）、東洲化學製藥廠股份有限公 司101年5月9日東藥總字第018號函（見原審卷第188頁） 各1紙附卷可憑。而本院亦據被告之聲請，將扣案附表一 編號1所示其中之白色藥錠送皇佳化學製藥股份有限公司 檢驗結果，其重量、直徑、厚度均與該公司製造之「康克 錠」不符，認定並非該公司生產之藥品一情，亦有該公司 102年11月19日（102）皇（企）字第83號函1份附卷可資



佐證（見本院卷第202至210頁）。是檢察官所提出之證據 資料可知被告欲供販賣如附表一編號1所示偏螢光黃藥錠 及白色藥錠，並無可辨別其來源，且該藥錠經送合法檢驗 係含有甲基麻黃、假麻黃之藥品，顯已盡其實質上舉 證。
（四）雖本院於102年7月1日曾將附表一編號1所示其中之偏黃螢 光藥錠送國嘉製藥工業股份有限公司檢驗是否為該公司製 造之藥品，獲該公司函覆送鑑之部分藥錠與該公司製造之 「舒算鼻寧錠」主要成份「Pseudoephedrine HCL」鑑別 相符一節，固有該公司101年7月11日國建總字第0000000 號函1份附卷可稽（見本院卷第141至146頁）；惟該函亦 同時表示有部分送鑑之藥錠並未含該公司製造之「舒算鼻 寧錠」主要成份，而上開有含「Pseudoephedrine HCL」 之部分藥錠僅能初步認定有該主成份，因檢品外包裝已拆 除，且未有完整批號標示，所以無法證實是該公司於99年 間所生產之「舒算鼻寧錠」一情明確，則該函已難遽採為 附表一編號1所示偏螢光黃藥錠係該公司製造之證據。況 經本院再次將扣案附表一編號1所示之偏黃螢光藥錠送國 嘉製藥工業股份有限公司再次確認結果：「含量測定取 20粒研磨秤重取樣，其結果與標準品不符，含量偏低（70 %）並帶有1支衍生物。含量均一度：取10粒各別配置測 試，其中只有3支含有「Pseudoephedrine HCL」成品，但 亦含有1小支衍生物，另外7支幾乎不含「Pseudoephedrin e HCL」，大部分疑似其衍生物，含量無法計算。取本 廠99年11月製造（批號SK-040）安定性藥錠測試，含量約 為102.32%並無衍生物，一切正常，總和以上結果，證明 此40粒黃色藥錠非本公司舒鼻寧錠。外觀相似，但崩散 模式不同，可確定為不同配方之產品。」一情，有該公司 102年9月30日國建總字第0000000號函1份附卷可按（見本 院卷第165至176頁），基上所述，扣案如附表一編號1所 示之偏黃螢光錠確非國嘉製藥工業股份有限公司製造之藥 品無誤。此外，被告及其選任辯護人未能舉出可供本院調 查扣案如附表一編號1所示偏黃螢光藥錠及白色藥錠係經 核准製造之證據方法，可供本院調查，堪認扣案如附表一 編號1所示藥錠應係未經核准擅自製造之含有第四級毒品 成分甲基麻黃、假麻黃之藥品無訛。
（五）被告及其選任辯護人固以：扣案如附表一編號1所示之藥 錠經檢驗含有「Methylephedrine」西藥成分，而「Methy lephedrine」雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款規 定之毒品先驅原料，但上開扣案之藥錠非百分之百純粹上



開成分，應僅屬藥事法第20條第1款規定之未經核准擅自 製造之偽藥，而不屬於毒品危害防制條例第2條第1項第4 款所列管之第四級毒品等語置辯。惟按，行政院衛生署管 制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管 理署，以下同）93年5月6日管證字第0000000000號函及93 年9月2日管證字第0000000000號函釋意旨：我國對毒品之 管制，係以「毒品危害防制條例」規範，「管制藥品管理 條例」則係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥 及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製 品之管理，另以法律定之。」規定制定，兩者為相配套之 法律；而查甲基麻黃（Methylephedrine）、假麻黃 （Pseudoephedrine）係經公告列為第四級管制藥品原料 藥及第四級毒品先驅原料，含有該成分之藥品如係未經核 准擅自製造或輸入者，則屬藥事法第20條第1款規定之偽 藥或同法第22條第2款本文規定之禁藥；如係供作醫藥及 科學以外目的之非法使用，亦可能涉嫌觸犯毒品危害防制 條例所定相關刑責。另行政院衛生署管制藥品管理局97年 10月28日管證字第0000000000號函釋意旨亦認：毒品危害 防制條例所定之第四級毒品先驅原料，倘合於醫藥使用， 即為管制藥品管理條例所定之第四級管制藥品原料藥；如 機構業者或個人持有未經衛生署查驗登記之藥品，則屬藥 事法第20條第1款規定之偽藥或第22條第2款之禁藥或毒品 危害防制條例之毒品範疇，是依上開函釋意旨足認「含有 甲基麻黃成分之藥品」，如係未經核准擅自製造或輸入 ，且係供作醫藥及科學以外目的之非法使用者，除違反藥 事法外，另亦會構成違反毒品危害防制條例之相關罪責。 況毒品危害防制條例第2條第1項亦明定：「本條例所稱毒 品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與 其『製品』及影響精神物質與其『製品』」。是綜上可知 毒品危害防制條例所列管之毒品，除同條例第2條第2項所 指之各該物質外，亦包括含有該等成分之「製劑」。故被 告及其選任辯護人以扣案如附表一編號1所示之偏螢光黃 藥錠僅係含有甲基麻黃「成分」，並非純粹為上開成分 ，即主張該藥錠非屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒 品，自難認為有據。再者，扣案如附表一編號1所示之偏 螢光黃及白色藥錠，均已剝除包裝，並無可辨識其來源、 成分、效用之標示，且查獲當時亦僅以紙箱集中裝箱，並 有與其他藥品混雜等情，有前揭扣押物品目錄表、臺中市 衛生局藥物檢查現場紀錄表及現場照片等在卷足憑，復據 檢察官調閱扣案物品勘驗屬實，亦有勘驗筆錄附卷可稽，



詳如前述。若被告販入該藥錠之目的係為轉售予他人供作 醫藥之目的使用，則依一般人之購藥習慣，理當不會願意 購買已去除包裝、藥品保存情況不良、且無任何來源、成 分、效用及有效日期標示之藥品，被告既係以從事西藥批 發及零售該藥物為業務，對於上情當知悉甚稔；此外，被 告復未能舉出扣案如附表一編號1所示之藥錠係欲轉售予 他人供作醫藥或科學目的使用之證據方法可供本院調查， 堪認被告販入該等藥錠之目的應係為轉售供他人作醫藥及 科學以外目的之非法使用。故揆諸行政院衛生署管制局之 前揭說明，被告所為同時亦會構成違反毒品危害防制條例 所定之罪責，是被告及其選任辯護人所辯：被告之行為僅 違反藥事法之規定，而不構成毒品危害防制條例罪云云， 要屬無據，無可採信。
（六）又近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利 可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦並判處重刑之 危險而平白從事毒品買賣之理。另販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，而毒品本身並無公定價格，係可任意分裝 增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從 而，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。茲查，證人馬靜安、 許筌翔均供述其等剝除藥錠包裝，係為減輕重量、體積以 利轉售等情；參以扣案如附表一編號1所示之藥錠數量甚 多，依一般常情，顯非單純供人服用；況且，扣案如附表 一編號1所示之藥錠均已剝除包裝，其自有可能受到溫度 、光線、濕度、受潮等環境因素而影響其品質，苟被告係 為供自己或他人服用，顯不可能一次大量購入該藥錠，且 未加以妥善保存之理，益徵被告確係意圖販賣而販入如附 表一編號1所示之藥錠無疑，從而，堪認被告自白購入該 等藥品欲供出售之自白核與事實相符，洵堪採信。再者， 本件被告販入如附表一編1所示之藥錠後，以時薪100元之 代價僱用馬靜安、楊竣閔、許筌翔負責剝除藥錠包裝，並 另行承租上開處所作為藏放、剝除藥錠包裝之場所，已詳 如前述，苟無利得，衡情被告當無甘冒重典而為上開行為 之理，堪認被告主觀上應有從中賺取買賣價差牟利之營利



意圖甚明。雖被告就該相關藥品未及出售即為警查獲，然 依前揭最高法院判決意旨之說明，被告主觀上既有營利之 意圖，且客觀上被告亦已有販入之行為，縱未及賣出而無 實際獲利，仍應該當於販賣未遂之行為無疑。
（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按販賣毒品所謂販賣行為，行為人主觀上須有營利之意圖 ，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⒈意圖 營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指 實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是以從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之 著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為 其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則胥賴標的物之是 否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理 ，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖 販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利 之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪耳，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持 有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與 販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而被 告如犯罪事實欄所示之意圖營利而販入第四級毒品，揆諸 前開說明，因其未及賣出即遭查獲，核其犯行，應屬販賣 未遂，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度 行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度臺上字第5762 號判決意旨參照）。至最高法院25年非字第123號判例固 揭示：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣 出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣 出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」， 乃係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述 ，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既 遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最 高法院101年度第刑事庭會議決議不再援用（註：與本則



判例相同意旨之最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上 字第606號、69年臺上字第1675號判例，66年1月24日66年 度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院院刑事庭 會議決議不再援用、供參考）。
（二）再者，甲基麻黃、假麻黃係毒品危害防制條例第2條 第2項第4款所規定之第四級毒品先驅原料，不得非法製造 、販賣；又依藥事法第39條規定，藥品之製造或輸入，應 向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥亦屬藥品，其製造或輸入， 自應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉 售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。再，『甲基麻黃』、『假麻黃』成分，應依藥品管 理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第四級管 制藥品原料藥；且該成分截至目前為止，尚未列屬藥事法 第22條第1項第1款所稱『經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之 禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規 定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第 1 項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2款未經核准擅自輸入之禁藥。茲查，本件扣案如附 表一編號1所示藥錠係未經核准擅自製造，而依卷證資料 復無從認被告係自國外走私輸入，是扣案如附表一編號1 所示之藥錠，應係屬國內違法所製造之偽藥。又按，一犯 罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競 合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，以決定適用之法律；是被告明知如附表一編號１之藥錠 為藥事法所規定之偽藥而意圖販賣而販入，尚未及賣出之 行為，除應成立毒品危害防制條例第四條第六項、第四項 之販賣第四級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處 罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販 賣偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第4項販 賣第四級毒品罪，其法定刑則為「處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較後， 毒品危害防制條例第4條第4項之法定本刑，較藥事法第83 條第1項之法定本刑之罪為重；是依前述「重法優於輕法 」之法理，被告之前揭犯行，自應優先適用毒品危害防制



條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪處斷。（三）依上開說明，核本件被告上開所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。（四）又被告持有之第四級毒品逾純質淨重20公克以上一節，有 內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑鑑字第0000000 000號鑑定書1份附卷可按（見本院卷第218頁），是其持 有第四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。
（四）又被告上開販賣第四級毒品犯行，尚未經售出即為警查獲 ，未生販賣毒品既遂之結果，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理 由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵 查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源 為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵 查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之 陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均 自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪 之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不 能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。 又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就 所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否 曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白既係被告 於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪 事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵 查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁 判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（ 最高法院100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨可 資參照）。查被告為警查獲後，就其販入屬第四級毒品之 偽藥欲供出售之主要事實於警偵訊、原審及本院審理中均 坦承不諱，雖其辯稱僅違反藥事法而否認上開藥錠為第四 級毒品，但此僅為其主觀認知之問題，並不影響其對客觀 事實之自白，揆諸上揭說明，其於偵查中及審判中均自白 主要事實，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並遞減輕之。




三、撤銷改判之說明：
（一）原審判決認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：⒈被告關於犯罪事實欄所示之犯行，基於營 利意圖，著手販入供己販賣所用之第四級毒品先驅原料， 然尚未及交付出賣即為警查獲之行為，應論以販賣第四級 毒品未遂罪，原判決未及審酌前開最高法院之最近見解， 認被告所為係販賣第四級毒品既遂罪，已有違誤。⒉又被 告對於其欲供販賣而販入第四級毒品之主要事實，為警查 獲後於歷次筆錄均坦承該客觀事實在卷，符合毒品危害防 制條例第17條第2項之減刑規定，原審漏未審酌，亦有未 洽。⒊再者，扣案附表一編號1所示之藥錠有偏螢光黃藥 錠及白色藥錠2種藥錠，且經本院送鑑定結果，其中偏螢 光黃藥錠不僅含有第四級毒品甲基麻黃成分，尚含有第 四級毒品假麻黃成分，而白色藥錠亦含有第四級毒品假 麻黃成分，原審未加詳查；又經本院送鑑定結果，扣案 附表一編號1所示之第四級毒品純質淨重已逾20公克以上 ，原審亦未予調查，致漏未論及被告持有第四級毒品犯行 部分，均有未洽。是被告否認販賣第四級毒品犯行提起本 件上訴，固無理由，然原判決既有上開違誤情形，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。