臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第99號
抗 告 人 游阿旺
抗告人因與相對人游振興間拍賣抵押物強制執行事件聲明異議，
對於中華民國102年12月12日臺灣宜蘭地方法院102年執事聲字第
25號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人聲請強制執行，依強制執行法第4條第1項第5款聲 請者，應提出債權「及」抵押權或質權之證明文件及裁定正 本，強制執行法第6條第1項第5款定有明文。又本條款於民 國（下同）85年10月9日修正公布前，原規定依第4條第1項 第5款聲請者，應提出債權「或」抵押權或質權之證明文件 及裁定正本，其修正理由為：「抵押權為擔保債權之從屬權 利，抵押權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權 人行使擔保物權時，不僅須證明擔保物權存在，同時須證明 其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為 一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二 者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字 ，以期周延」，足見抵押權人聲請強制執行時，應提出債權 及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，始得開始執行。二、抗告意旨略以：伊已於102年9月16日、9月26日、11月21日 提出聲證2、聲證5、聲證11之債權證明文件，原裁定認伊未 提出債權證明文件，實有誤認。又債權契約只須雙方意思表 示一致即成立，債權存在之證明，不以雙方簽定書面債權契 約為必要，兩造既已合意簽定抵押權設定契約書，並於契約 內容載明「擔保債權新臺幣（下同）3000萬元，無利息，債 務清償日期為中華民國83年9月30日」等，已足證兩造間之 債權關係存在，而無須另提出債權證明文件。況且抵押權具 有從屬性，必先有被擔保之債權存在，抵押權始能成立，本 件係屬普通抵押權，一經設定，即應推定其所擔保之債權存 在，倘債務人對於債之關係存在有所爭執，應由債務人另行 提出確認債權不存在之訴訟，以資救濟。然本件相對人於收 受拍賣抵押物裁定後並未抗告，於收受執行命令後亦未起訴 爭執債之關係，顯見相對人亦自認債權存在之事實。原法院 司法事務官以伊未能提出債權證明文件為由，駁回伊強制執 行之聲請，原裁定亦以此為由，駁回伊之異議，實有違誤， 爰聲請廢棄原裁定等語。
三、經查，抗告人執原法院102年度司拍字第68號准予拍賣抵押
物之裁定為執行名義，聲請對相對人之財產為強制執行，因 抗告人並未提出債權證明文件正本，經原法院司法事務官於 102年9月23日及10月28日以宜院嵩102司執壬字第16689號執 行命令（見原執行卷第32、110頁），命抗告人於通知送達5 日內提出債權證明文件，然抗告人雖於同年9月26日提出陳 報狀，然其內容僅表明「...惟執行名義確定證明因鈞院民 事庭尚未寄送，尚無法提出以外，其餘均陳報如附件。... 聲證5:宜蘭地政事務所核發83年8月29日抵押權設定契約書 正本1份。聲證6: 他項權利證明書正本1份」（見原執行卷 第34頁），並未另行補提債權證明文件。嗣於同年11月25日 所提出之陳報狀，仍援用抵押權設定契約書（即聲證11）作 為債權證明文件，並宣稱兩造既已合意簽立抵押權設定契約 書，依該契約書內容之記載，已足證伊之債權存在，且本件 係普通抵押權，抵押權設定契約書上已載明債權金額，並無 債權金額不確定之情形，自無另提出其他債權證明之必要（ 見原執行卷第145、146頁）等語，此有原法院102年度司執 字第16689號執行卷宗足憑，顯然抗告人經原法院司法事務 官限期命補正債權證明文件正本後，並未依限提出債權證明 文件。至於抗告人之陳報狀表示以抵押權設定契約書及他項 權利證明書來證明債權存在，顯與上開所述聲請強制執行所 應具備之要件有欠缺。抗告人所引用司法院78年6月6日（ ）廳民一字第627號法律問題座談會之意見，乃係關於抵押 權人「聲請裁定准予拍賣抵押物」是否應提出他項權利證書 、抵押權設定契約書及債權證明文件，與本件抵押權人「聲 請強制執行」時是否應提出前開證明文件，乃屬二事，尚不 得比附援引。況且抵押權人聲請裁定准許拍賣抵押物，僅係 取得執行名義，尚不致因執行名義之取得，立即發生權利義 務關係之變動，然聲請強制執行，抵押物即因查封、拍賣等 程序而有遭拍定、權利義務關係隨即發生變動之可能。故聲 請裁定准許拍賣抵押物時，雖毋庸提出債權證明文件、抵押 權證明文件等，但於取得執行名義聲請強制執行時，係行使 擔保物權，不僅須證明擔保物權存在，同時須證明其所擔保 之債權存在，除抵押權證明文件外，自應提出債權存在之證 明文件，上開強制執行法第6條第1項第5款之修法理由益明 。又抗告人於聲請裁定准許拍賣抵押物時，並未提出債權證 明文件，業經原法院載明於前開准許拍賣抵押物裁定之理由 項內，此有原法院102年度司拍字第68號裁定及他項權利證 明書、抵押權設定契約書等件在卷可稽（見原執行卷第301 頁-312頁）。從而，原法院司法事務官命抗告人限期補正債 權證明文件，於法無違，乃抗告人經限期通知2次，仍未提
出債權證明文件，原法院司法事務官乃依據強制執行法第28 條之1第1款規定駁回其強制執行之聲請，並無不合。原裁定 駁回抗告人對於原法院司法事務官之前開裁定所提出之異議 ，並無不合。
四、次按「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行 名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受 償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證 明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通 知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰 為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公 告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額 列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第 2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所 知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅 ，其已列入分配而未受清償部分，亦同。執行法院於有第1 項或第2項之情形時，應通知各債權人及債務人。」，強制 執行法第34條定有明文，參諸該條文於85年10月9日修正理 由為:「...三、依第五十條之一、第八十條之一及第九十八 條第三項所採賸餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附 有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金 額清償有優先受償權之債權後，無賸餘之可能者，其結果， 對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不 應准許。反之，如有賸餘之可能，普通債權人即有受償之實 益，其強制執行即應准許。且優先受償人就執行之金額既獲 優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益而無害，自不許任 意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於本 條第二、三項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此 聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹賸餘主 義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。...五、 第一項有執行名義債權人或第二項優先受償債權人聲明參與 分配時（包括第三項依職權列入分配之債權在內），雖無須 經其他各債權人及債務人之承認，惟究與各債權人及債務人 利益攸關，自宜使其知悉俾採取必要之措施，爰增列本條第 五項之規定。」，可知強制執行法就拍賣後之抵押權係採塗 銷主義，故強制擔保物權人應參與分配，為避免擔保物權人 任意不聲明參與分配，影響普通債權人之利益，執行法院得 依職權將已知之擔保物權人列入分配，復因涉及各債權人及 債務人之利益，明定應由法院通知各債權人及債務人，以便 其採取必要之措施，此與擔保物權人主動聲明參與分配時， 依據強制執行法第34條第2項，仍應提出權利證明文件，或
抵押權人執准許拍賣抵押物裁定聲請強制執行，依同法第6 條規定應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，二者顯 然有別，抗告人援引前開規定作為其無須另行提出債權證明 文件之理由，尚非可採。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 鄭靜如