臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第31號
上 訴 人 劉清祺
訴訟代理人 杜冠民律師
上 訴 人 宏達國際電子股份有限公司
法定代理人 王雪紅
訴訟代理人 程才芳律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
2年5月30日臺灣桃園地方法院 101年度重勞訴字第14號第一審判
決各自提起上訴，本院於 103年1月7日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第三項命上訴人宏達國際電子股份有限公司給付上訴人劉清祺逾自民國一０二年五月一日起至上訴人宏達國際電子股份有限公司同意上訴人劉清祺繼續提供勞務之日止，按月於每次月五日給付上訴人劉清祺薪資新臺幣柒萬叁仟柒佰元部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。上廢棄部分，上訴人劉清祺於第一審之請求及假執行之聲請均駁回。
上訴人宏達國際電子股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人劉清祺上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人宏達國際電子股份有限公司負擔百分之八十五，餘由上訴人劉清祺負擔。 事實及理由
一、上訴人劉清祺於原審起訴及本院主張：
㈠伊自民國（下同）90年6 月1 日起至上訴人宏達國際電子股 份有限公司（下稱宏達電公司）任職工程師，嗣升遷至副理 乙職，每月薪資為新臺幣（下同）7 萬3,700 元。於101 年 5 月23日突有媒體記者致電上訴人宏達電公司，詢問公關處 有關伊在外與訴外人林詩鴻間借貸、討債事宜，上訴人宏達 電公司法務部未徵詢伊意見，直接要求伊主管通知伊即日起 先不要到公司上班，伊之通行證自同年5 月24日即無法使用 ，媒體則大幅不實報導伊涉入違法討債一事。嗣同年6月1日 上訴人宏達電公司與伊開會後，以目前媒體持續追蹤此案為 由，要求伊配合上訴人宏達電公司內部作業留職停薪 2個月 ，且不得接受媒體採訪並應儘速與被害人和解。然伊並未涉 及任何非法討債行為，該案僅為一般民事借貸糾紛，伊與林 詩鴻成立和解後，旋於同年 6月22日向上訴人宏達電公司申 請復職，詎於同年7月18日收到上訴人宏達電公司將於同年7 月31日資遣之通知，資遣理由為伊無法勝任主管職務，並逕 將資遣費60萬9,990元匯入伊薪資帳戶內。伊於 101年7月24
日申請桃園縣政府勞工局進行勞資爭議調解，該次會議中上 訴人宏達電公司表示經評估伊不適任，且公司無其他職務願 意接受伊，故以資遣方式終止與伊間之僱傭合約（下稱系爭 勞動契約）。然伊主觀上仍有強烈忠誠履行對上訴人宏達電 公司之勞務給付意願，客觀上伊於上訴人宏達電公司工作期 間，上訴人宏達電公司從未通知伊考績不佳要求伊改善，或 因考績不佳而提供其他職務予伊再行表現之機會，即直接終 止系爭勞動契約，難謂符合解僱最後手段性原則，故系爭勞 動契約未經上訴人宏達電公司合法終止，兩造間自101年8月 1日起仍有僱傭關係存在，並自該日起上訴人宏達電公司應 按月給付薪資7萬3,700元至伊復職日止。又上訴人宏達電公 司除每年14個月固定月薪外，每年於 9月尚會發給員工紅利 ，伊於100年度已領取員工紅利 186萬4,728元，若非上訴人 宏達電公司非法終止系爭勞動契約，以伊擔任副理階級，預 計於101年度至少可領取員工紅利150萬元，伊自得依系爭勞 動契約請求上訴人宏達電公司給付此項報酬。並聲明：①確 認上訴人劉清祺與上訴人宏達電公司間自 101年8月1日起之 僱傭關係存在；②上訴人宏達電公司應自 101年8月1日起至 同意上訴人劉清祺繼續提供勞務之日止，按月於每月 5日給 付上訴人劉清祺7萬3,700元；③上訴人宏達電公司應給付上 訴人劉清祺 150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；④上②、③部分，願供擔 保請准宣告假執行。
㈡上訴人宏達電公司主張伊於上班期間利用公司資源從事業外 投資，另主張伊利用公司內線圖謀私利而有品行瑕疵，向各 部門員工借貸不還，而有品行瑕疵，影響公司對伊之信賴云 云，非僅不實，反係於第二審方行提出。另上訴人宏達電公 司主張伊不符101 年度激勵獎金發放原則，亦係於第二審程 序中始行提出，均違反民事訴訟法第447 條規定，自不應審 酌。
㈢系爭勞動契約未經上訴人宏達電公司合法終止： ①就媒體報導伊所涉違法討債一事，林詩鴻等對伊等所提刑 事恐嚇等罪告訴，業已獲臺灣新北地方法院檢察署（下稱 新北地檢署）檢察官作成101 年度偵字第14605 號不起訴 處分，林詩鴻等不服提起再議後，復經臺灣高等法院檢察 署（下稱高檢署）作成102 年度上聲議字第1326號駁回其 再議之處分在案，足證伊並未有涉及非法討債之行為。 ②上訴人宏達電公司要求伊配合留職停薪時，法務部資深副 理嚴嘉雯曾明確允諾伊待經司法程序調查，證明伊與非法 討債一事無涉，即可復職，完全未提及伊無法勝任工作之
事。
③伊於工作之外與友人之投資，係私人事務，並未影響工作 表現。上訴人宏達電公司就此並未舉證。又伊之工作效率 及進度，會受轄下2 名資歷較淺同事之影響，如將所有責 任均歸由伊領導不力，顯失公允。且伊如有受其主管江鄭 億之要求，工作均能即時完成或修正，從未對上訴人宏達 電公司造成任何損害。而江鄭億於評核表上完全未反應伊 工作上有何重大缺失，足見伊整體工作表現正常，且江鄭 億更證稱其於101 年4 月甚有打算幫伊調升薪資，益證伊 確無上訴人宏達電公司指有不能勝任工作之情事。況伊遭 上訴人宏達電公司非法解僱前之99年及100 年度之獎金， 每年高達1 、200 萬元，更見伊並無上訴人宏達電公司所 指無法勝任工作之情事。
④伊主觀上有強烈忠誠履行對上訴人宏達電公司勞務給付之 意願，客觀上，上訴人宏達電公司於伊工作期間，從未通 知伊考績不佳要求伊改善，或因考績不佳而調動其他職務 予伊再行表現之機會，即逕予終止系爭勞動契約，難謂符 合解僱最後手段性原則，應認上訴人宏達電公司所為終止 系爭勞動契約不合法。
㈣伊所請求之101 年度9 月所發放之員工紅利（即激勵獎金） ，係視上訴人宏達電公司100 年度之營運表現及伊工作表現 發放，而上訴人宏達電公司於101 年9 月確有發放員工紅利 ，且為史上最高，顯見上訴人宏達電公司100 年度營運有盈 餘。且依證人江鄭億於原審證稱其於101 年4 月確有打算幫 伊加薪，可知伊並無任何不能勝任工作之情事，反表現甚佳 ，益見若伊未遭上訴人宏達電公司非法資遣，101 年度亦能 取得自身所應得之員工紅利。
㈤於電子科技業中，激勵獎金係屬員工薪資中重要之一環，占 所得比例幾乎超過員工所得50% 以上，電子科技業於徵才時 ，亦多以承諾給予激勵獎金為誘因，故關於激勵獎金發放標 準應屬員工與雇主簽訂僱傭契約內容之一部分，如雇主欲變 更激勵獎金發放之標準，即等同變更僱傭契約之內容，應得 員工之同意而不得自行片面變更其內容。上訴人宏達電公司 單方決定101 年度員工激勵獎金之發放原則，增加先前所無 之消極條件，未經伊同意，自不生效力。又上訴人宏達電公 司於伊能否領取該激勵獎金之條件成就與否未確定前，即以 違法方式資遣伊，未賦予伊就考績表達意見之機會，係以不 正當方式阻止條件之成就，依民法第101 條第1 項規定，應 認伊已符合領取激勵獎金之條件。
二、上訴人宏達電公司則以：
㈠上訴人劉清祺於101 年5 月24日遭媒體以聳動文字大幅報導 其涉嫌擄人及暴力討債情事，業已嚴重影響伊之聲譽，故斯 時基於公司聲譽之維護，經徵得上訴人劉清祺之同意，由其 先行留職停薪，待事件調查結束後，始決定是否復職事宜， 伊則對上訴人劉清祺任職期間之行為進行深入查訪，發現上 訴人劉清祺早於98年10月間即遭訴外人朱虹發存證信函予伊 ，指稱上訴人劉清祺利用公司內線圖謀私利，並查得上訴人 劉清祺另有進行業外投資，復利用該業外投資，於伊公司內 部以投資事業及提供高額利息之誘因，向各部門員工借貸， 於借貸不久後即倒帳不還，顯已達品性瑕疵，嚴重影響伊內 部員工之工作氣氛及團隊精神，甚至影響伊之聲譽，使伊遭 誤解為控管員工不佳，任由員工於內部吸金倒帳之不良企業 ，上訴人劉清祺所為，自已達勞動基準法第11條第5 款所規 定不能勝任工作之情形。
㈡依上訴人劉清祺與林詩鴻所簽訂之協議書，上訴人劉清祺確 於任職伊公司期間，另行經營多家餐廳，且由其負責經營， 甚至因開設餐廳之糾紛，捲入涉嫌對訴外人林詩鴻恐嚇取財 、強制及擄人勒贖等罪嫌，已違反工作規則第40條之規定， 而達勞動基準法第11條第5 款所規定不能勝任工作之情形， 伊據此終止系爭勞動契約，自於法有據。又依訴外人林詩鴻 與上訴人劉清祺往來電子郵件之內容可知，上訴人劉清祺於 任職伊公司期間，利用伊公司電子郵件及上班時間與訴外人 林詩鴻及其所吸收招攬之公司其他員工聯絡討論餐廳經營開 設及其他業外投資，及吸收資金及資金安排事宜，甚至在伊 公司會議室開會討論業外經營事業，足見上訴人劉清祺確與 林詩鴻共同投資經營多家餐廳而有兼職行為，且其於上班時 間利用公司營業處所討論其私人投資事業，明顯已無忠實履 行勞務給付義務之意願。上訴人劉清祺自有勞動基準法第11 條第5 款所規定不能勝任工作之情形。
㈢上訴人劉清祺在98、99、100 年之績效考核評等結果，分別 為U 、C 、U ，其中U 等級之表現相當於團體人數中排名居 後於85% ～95% ；C 等級之表現相當於團體人數中排名居後 於55% ～85% ，足認上訴人劉清祺早在101 年5 月24日疑似 恐嚇勒贖之民事借貸爭議事件揭發之前，上訴人劉清祺在伊 公司之工作整體表現即屬不良。又依上訴人劉清祺之主管江 鄭億於原審所為證述，上訴人劉清祺在工作態度及管理上， 均採消極、拖延之態度，顯見上訴人劉清祺心繫其業外投資 及經營，甚至分心於向伊公司員工借貸籌措其開店資金，對 外則忙於追討債務，而無積極、專心且忠誠為伊工作，顯屬 主觀上能為而不為，自已達勞動基準法第11條第5 款所定確
不能勝任工作之情形，伊據以終止系爭勞動契約，自合法有 據。
㈣伊於98年間即曾接獲訴外人朱虹寄發存證信函，指稱上訴人 劉清祺利用其任職伊公司主管之便，內線圖謀私利，當時伊 即曾給予上訴人劉清祺口頭告誡，要求其應約束自身在外行 為，切勿利用公司名義圖謀私利，惟上訴人劉清祺非但未予 改善，反變本加厲，在外為兼職行為，並利用其業外投資， 對內向員工借貸倒債，甚涉暴力討債等行為，該品行之瑕疵 已無法透過任何方式予以治癒，伊終止系爭勞動契約，符合 解雇最後手段性原則。況伊於上訴人劉清祺爆發捲入暴力討 債事件後，並未立即終止系爭勞動契約，而係與上訴人劉清 祺協調採取留職停薪之方式，惟經調查了解上訴人劉清祺之 上開行為，確已有顯著品行瑕疵，且嚴重影響伊公司員工團 隊精神及工作氣氛，及伊對上訴人劉清祺之信賴，已無法透 過其他方式予以彌補或改善後，伊始終止系爭勞動契約，自 符合解僱最後手段性原則。
㈤伊所主張上訴人劉清祺於上班期間利用公司資源從事業外投 資及不符101 年度激勵獎金發放原則，均屬民事訴訟法第 447 條第1 項但書第3 款規定所指攻擊防禦方法之補充，自 得提出。
㈥伊當年度是否核發紅利（即激勵獎金），核發金額多少，依 勞動基準法第29條之規定，係以伊當年度營運獲利狀況，並 考量在職員工之個人工作表現而定，該紅利之數額及是否發 放均非固定，足見紅利為雇主之額外給付，屬勉勵、恩惠性 質之給與而非經常性之給與，上訴人劉清祺自無從依民法第 487 條前段之規定請求伊給付101 年度之紅利。 ㈦伊所訂101 年度激勵獎金發放辦法，因激勵獎金屬恩惠性給 予，並非與員工所約定僱傭契約中關於薪資給付之範圍，故 激勵獎金如何發放及發放數額事先無需經員工同意，相關獎 金發放辦法自未對員工公布，而係由伊依當年度公司營收狀 況及獲利情形訂定獎金發放辦法後，以電子郵件之方式傳送 決定各員工激勵獎金是否發放及實際發放數額之各部門主管 。上訴人劉清祺不符合101 年度伊所訂激勵獎金發放辦法所 規定之發放標準，自無從領取該年度之激勵獎金等語置辯。三、原審就上訴人劉清祺之請求，判決：㈠確認上訴人劉清祺與 上訴人宏達電公司間僱傭關係存在；㈡上訴人宏達電公司應 給付上訴人劉清祺5 萬3,310 元（按即102 年4 月抵銷後之 部分薪資）；㈢上訴人宏達電公司應自102 年5 月1 日起至 同意上訴人劉清祺繼續提供勞務之日止，按月於每月5 日給 付上訴人劉清祺新臺幣7 萬3,700 元。並駁回上訴人劉清祺
其餘之訴駁回。兩造分就敗訴部分不服，提起上訴。上訴人 劉清祺聲明：㈠原判決關於駁回後開部分廢棄；㈡上廢棄部 分，上訴人宏達電公司應再給付上訴人劉清祺150 萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；㈢上㈡部分，願供擔保請准宣告假執行。上訴人宏 達電公司則聲明：㈠原判決不利於上訴人宏達電公司部分廢 棄；㈡上廢棄部分，上訴人劉清祺第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。兩造均就對造上訴部分答辯聲明：上訴駁回（上 訴人劉清祺就原審駁回其薪資請求部分，即已受領資遣費與 部分薪資請求抵銷部分，未據上訴，已告確定）。四、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人劉清祺於90年6 月1 日起至上訴人宏達電公司任職， 嗣擔任副理一職，月薪7 萬3,700 元。
㈡上訴人宏達電公司於101 年7 月18日以上訴人劉清祺能力無 法勝任主管職務為由，依據勞動基準法第11條第5 款規定， 表示於 101年7月31日終止系爭勞動契約，該意思表示於101 年7月18日到達上訴人劉清祺。
㈢上訴人宏達電公司於終止系爭勞動契約之際，給付上訴人劉 清祺資遣費60萬9,990元。
㈣上訴人宏達電公司內部之5 級評等標準，由各團隊主管評比 其所領導團隊成員之表現，依其等級之高低評量區分：第1 級為Outstanding （O ），佔團隊人數比例20% ；第2 級為 Commendable（C ），佔團隊人數比例35% ；第3 級為 Satisfactory（S ），佔團隊人數比例30% ；第4 級為Need to Catch Up （U ），佔團隊人數比例10% ；第5 級為Need Improvement under Probation （I ），佔團隊人數比例5% 。上訴人劉清祺在98、99、100 年度之績效考核評等結果， 分別為U 、C 、U 。
五、本件之爭點：㈠系爭勞動契約是否合法終止？㈡上訴人劉清 祺得否依系爭勞動契約請求上訴人宏達電公司自101 年8 月 1 日起至同意上訴人劉清祺繼續提供勞務之日止，按月於每 月5 日給付上訴人劉清祺薪資？金額若干？㈢上訴人劉清祺 得否依系爭勞動契約請求上訴人宏達電公司給付101 年度之 紅利獎金（即激勵獎金）？金額若干？茲析述如下： ㈠系爭勞動契約是否合法終止？
①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，觀諸勞動基準法第11條第5 款規定至明。 按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依 勞動基準法第11條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動 契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極
客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做 而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動 基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度臺上字第1198號 判決意旨、95年度臺上字第916 號判決意旨參照）。次按 勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固 包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、 學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝 在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍 無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後 手段性原則」（最高法院101 年度臺上1546號判決、100 年度臺上字第800 號判決、98年度臺上字第1088號判決意 旨參照）。再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇 主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所 擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後 手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇 主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接 告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠 誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。 至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因 人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於 不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5 款規 定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇 主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作 同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最 高法院95年度臺上391 號判決意旨參照）。又按勞動基準 法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞 工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於 誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱 最後手段性原則」（最高法院101 年度臺上字第366 號判 決意旨參照）。故雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由 再任意增列或羅織該事由未及之其他事實，據為解僱之事 由，否則即有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則。 ②上訴人劉清祺於90年6 月1 日起於上訴人宏達電公司任職
，嗣擔任副理一職，月薪7 萬3,700 元。上訴人宏達電公 司於101 年7 月18日以上訴人劉清祺能力無法勝任主管職 務為由，依據勞動基準法第11條第5 款規定，表示於101 年7 月31日終止系爭勞動契約，該意思表示於101 年7 月 18日到達上訴人劉清祺，為兩造所不爭執之事實，已如上 理由四所述。兩造所爭執者，係上訴人宏達電公司於終止 系爭勞動契約之際，所據上訴人劉清祺不能勝任工作之具 體事實為何？上訴人劉清祺究有無上訴人宏達電公司所指 之不能勝任工作情事？系爭勞動契約是否經上訴人宏達電 公司合法終止。經查：
⑴上訴人宏達電公司於終止系爭勞動契約之際，所據上訴 人劉清祺不能勝任工作之具體事實為何？
經核兩造所不爭執之資遣通知書（見原審卷第13頁， 下稱系爭資遣通知書），於資遣事由欄僅載明：「能 力無法勝任主管職務（詳附件）」，而該附件（見本 院卷第70頁）則係上訴人劉清祺遭資遣時之主管江鄭 億於101 年7 月18日發予上訴人宏達電公司人事部門 之電子郵件，該郵件僅載明：「我們很遺憾經過審慎 評估之後，基於劉清祺先生的能力已無法勝任主管職 務，決定給予資遣，請處理，謝謝」等情。堪認上訴 人宏達電公司於向上訴人劉清祺為終止系爭勞動契約 之際，僅表明資遣原因為上訴人劉清祺能力無法勝任 主管職務，並未言明無法勝任主管職務之具體事實， 更未提及無法勝任主管職務外之其他不能勝任工作之 事體事實。
查上訴人劉清祺於101 年5 月24日因遭媒體大幅報導 涉嫌擄人之暴力討債情事，上訴人宏達電公司為維護 公司聲譽，經徵得上訴人劉清祺同意後，由上訴人劉 清祺先行留職停薪，待事件調查結束告一段落後，再 決定是否復職一節，有斯時相關媒體報導在卷為憑（ 見本院卷第26-36 頁），已堪憑信。上訴人劉清祺亦 自認確同意自101 年6 月1 日起至101 年7 月31日止 留職停薪等情（見本院卷第185 頁反面），嗣上訴人 劉清祺於101 年6 月21日與訴外人林詩鴻就媒體報導 所稱擄人及暴力討債一事成立和解，林詩鴻並表明願 意撤回相關一切刑事告訴。上訴人劉清祺旋於101 年 6 月22日向上訴人宏達電公司申請復職，遲未獲上訴 人宏達電公司同意，反於101 年7 月18日即以系爭資 遣通知書，向上訴人劉清祺表示於101 年7 月31日終 止系爭勞動契約。上訴人劉清祺嗣於101 年7 月24日
向桃園縣政府申請勞資爭議調解，兩造於101 年8 月 6 日進行調解，上訴人劉清祺再次重申復職請求，及 請求補發留職停薪期間薪資，上訴人宏達電公司則表 明已撤銷上訴人劉清祺101年6、7月間之留職停薪， 惟經公司評估上訴人劉清祺不適任，而終止系爭勞動 契約，原留職停薪期間之薪資連同資遣費已於101年8 月 3日匯入上訴人劉清祺之帳戶中等情，則有和解書 （見原審卷第9-10頁）、申請復職之電子郵件（見原 審卷第11-12頁）、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄（ 見原審卷第14頁），及存摺影本（見原審卷第 108頁 ）在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。佐以卷附兩造 所不爭執上訴人宏達電公司法務部人員嚴嘉雯與上訴 人劉清祺商談留職停薪事宜時之錄音譯文（見原審卷 第156頁、第164頁），載有：「（劉清祺）：那如果 說澄清以後會不會到時候回不來，公司又以其他藉口 」、「（嚴嘉雯）：澄清以後，這個基本上是看你的 部門，不過依你這樣子看是還好，你哥那邊的問題會 比較大」、「（嚴嘉雯）：你自己知道那些事情要做 ，那些事情不要做，那你要讓我們進退有據，進退有 據的意思就是說，你留職停薪是因為這些事，你如果 回來記者一定會來問，你們公司怎麼讓他回來，因為 我們已經調查過，他已經沒有問題了，已經經過司法 程序了，我們都講得出東西來」等情，益徵上訴人宏 達電公司於101年5月間請上訴人劉清祺同意留職停薪 之際，向上訴人劉清祺表示調查之部分係其經媒體報 導涉嫌擄人及暴力討債之事，嗣則以未表明具體事實 之「能力無法勝任主管職務」事由，終止系爭勞動契 約。
參以證人即上訴人劉清祺斯時之主管，亦即經上訴人 宏達電公司據為認定上訴人劉清祺無法勝任主管職務 之決定者（即系爭資遣通知書所載附件之製作者）江 鄭億於原審證稱：「是的（劉清祺於100 年度5 月初 到證人部門任職，至其101 年6 月份留職停薪止，均 在我所任職之部門任職）」、「相同工作性質的另外 還有2 位同仁，而原告（按即上訴人劉清祺）算是該 2 人的小主管」、「（劉清祺於我部門任職期間）有 （發生過工作表現失常或不適任工作的情事），例如 在101 年5 月份時，因為我們公司有導入COSTDOWN的 議案，而導入新的PCB 主機板的方案，因為上級交待 方案要導入愈快愈好，而原本原告表示可以導入的時
間為101 年的7 月底，但因為緩不濟急，所以就被RD 的副總要求評估清楚，而後來原告還有再徵詢其他同 仁的意見，最後擬定的方案是在6 月中旬，最後結果 也確實有在6 月中旬導入。所以我認為原告對主管所 交付的事項，原告在判斷上並沒有做到那麼好，前後 總共差了1 個半月，所以原告本身在判斷上有些瑕疵 ，所以原告在這個案例上是有這樣的瑕疵存在。另外 ，在100 年的11月份開始，公司的領導人有要求我們 要提供硬體成本總價錢提供及REVIEW，那這件事情原 告扮演的角色，因為原告擔任專案經理，會拿到相關 的資料，而我看到原告的作法是，他拿到資料後，作 整理就直接交給我，原告並沒有實際上去判斷該些拿 到的資料有哪些是不足的或是有錯誤的，而我一直到 原告離職前，我都有一直提醒他這件事情。我覺得原 告在這個角色上並沒有好好去扮演。而第三個例子是 101 年3 月初的時候，公司的領導人有要求我們要把 產品的防水標籤移除掉，原告從接到任務後到談好， 整整花了1 個月的時間，以原告在被告公司的資歷與 時間，我會覺得這樣是很失常的，這拖太久了，我預 估大約1 至2 個星期就可以完成了。最後還有關於原 告在領導管理上，從原告的工作夥伴給我的回應，我 發現到原告的管理風格比較屬於無為而治，比如說沒 有什麼事情反映的話，原告也比較不會主動介入或詢 問主動協助，這部分原告算是比較不積極，畢竟原告 所帶領的這2 位同仁算是比較資淺，所以我認為這是 比較有危險的部分」、「（劉清祺有於101 年5 月底 時）是（因媒體報導而為留職停薪）的。其實更主要 的原因，是因為有涉及刑事案件偵查，所以才會留職 停薪」、「（劉清祺遭資遣原因）以我所知道的部分 ，因為原告當時還在受刑事案件偵查，而且也覺得原 告在工作勝任程度上，還有道德上也有些瑕疵，但是 因為資遣的事情不是我處理的，所以對實際的情況我 也不是很清楚，這是人事部門辦理的」、「（原告當 時留職停薪）是（因被告公司的要求所為）的」等語 （見原審卷第160-162 頁）。堪認證人江鄭億據以認 定上訴人劉清祺工作能力不足勝任之事，係因上訴人 劉清祺就主管所交付之工作判斷有瑕疵、工作效率不 高、擔任部門小主管不夠積極，並受刑事案件偵查中 等情。上訴人宏達電公司之人事部門，既於101年7月 18日接獲江鄭億所發認上訴人劉清祺能力無法勝任主
管職務之電子郵件後，同日即製發系爭資遣通知書， 並以該電子郵件為據，認定上訴人劉清祺能力無勝任 主管職務，向上訴人劉清祺表示自101年7月31日起終 止系爭勞動契約，益徵上訴人宏達電公司向上訴人劉 清祺為終止系爭勞動契約意思表示之際，據以認定上 訴人劉清祺能力無法勝任主管職務之具體事由，當係 上訴人劉清祺所涉擄人及暴力討債一事，仍在刑事偵 查中，及其主管江鄭億所認定上訴人劉清祺不能勝任 該部門之小主管職務。
至上訴人宏達電公司於本件訴訟中所稱上訴人劉清祺 於98年10月間利用公司內線圖謀私利、利用上班時間 向其他員工借貸倒帳，而影響上訴人宏達電公司對其 信賴一節，遍觀原審全卷，上訴人宏達電公司從未提 及該等事由，嗣於本院準備程序中始行提出（見本院 卷第22頁反面）。果若該等事實，亦係上訴人宏達電 公司於101 年7 月18日向上訴人劉清祺表示自101 年 7 月31日起終止系爭勞動契約之際，據以認定上訴人 劉清祺不能勝任該部門小主管職務之具體事實，焉有 於原審從未提出之理？徵諸斯時上訴人劉清祺之主管 江鄭億之上開證言，上開部分亦非江鄭億所據以認定 上訴人劉清祺不足勝任部門小主管之原因，顯見該部 分並非上訴人宏達公司於101 年7 月18日向上訴人劉 清祺為終止系爭勞動契約之際，據以認定其能力無法 勝任主管職務之具體事實。揆諸上開說明，雇主於終 止勞動契約後，再任意增列或羅織該事由所未及之其 他事實，據為解僱之事由，即有違誠信原則，亦不符 解僱最後手段性原則，故該部分自無從據為上訴人宏 達電公司合法終止系爭勞動契之事由，是該部分即與 系爭勞動契約是否業經上訴人宏達電公司合法終止之 認定無涉，本院即無庸再予論述，附此敘明。
⑵又兩造就上訴人劉清祺究有無上訴人宏達電公司交付系 爭資遣通知予上訴人劉清祺時所指之不能勝任主管職務 之情事，即上訴人劉清祺有無因在外兼職，致生擄人及 暴力討債之事，及工作能力不足勝任部門小主管一節， 多所爭執。經查：
經核卷附上訴人宏達電公司所提出之協議書（見原審 卷第97頁），係上訴人劉清祺與訴外人黃志楓、林詩 鴻所簽訂，乃就花壽司等店之債務如何處理，及湯包 館等店出資額及營業額如何分配所為之協議，並未約 明上訴人劉清祺就其所投資之店應執行何等具體事務
，雖於第1 條第2 款載有：「丙方（按即林詩鴻）預 定公司營運計劃，經由討論應告知各股東，雙方也必 須努力執行各自業務」等情，然林詩鴻是否已擬定何 具體之營運計劃，各股東間就該營運計劃有何任務之 分配，均付之闕如，是該協議書僅可證明上訴人劉清 祺確有為業外投資之事實，尚無從證明上訴人劉清祺 於任職上訴人宏達電公司期間，實際上尚負責執行上 開店面之業務。另上訴人宏達電公司所稱高檢署102 年度上聲議字第1326號處分書（見本院卷第39-44 頁 ）已認定「上訴人劉清祺向林詩鴻提議要開設新公司 ，由其經營，預計找劉鴻毅擔任負責人，上訴人劉清 祺有提議將微風廣場之滬園湯包館讓渡予他們」等情 ，顯見上訴人劉清祺確有在外經營餐廳云云。然經本 院細繹上開高檢署之處分書，上開文字係林詩鴻於偵 查中所陳述，且林詩鴻尚陳稱上訴人劉清祺向其表示 需找林詩鴻能信任之人經營，就找了劉鴻毅，談了2 、3 次，一直沒法談妥等情（見本院卷第40頁），足 見該經營權之讓與於斯時並未談妥，且雙方商談欲實 際負責經營之人係劉鴻毅，並非上訴人劉清祺。上訴 人宏達電公司就此所辯，顯係斷章取義之誤解，自不 足採。至上訴人宏達電公司於本院所提之2 封電子郵 件（見本院卷第103-105 頁），均係訴外人林詩鴻所 發，而非上訴人劉清祺所發，顯就上開餐廳之經營並 非由上訴人劉清祺所主導，觀諸上開電子郵件之內容 ，僅知上訴人劉清祺係幫忙調度資金，林詩鴻並向投 資之股東說明資金運用情形，尚不足證明上訴人劉清 祺究參與上開投資餐廳之何種經營。是上訴人劉清祺 雖有在外投資餐廳之行為，然上訴人宏達電公司未能 舉證證明上訴人劉清祺實際上負責經營所投資之餐廳 ，自難遽認上訴人劉清祺已違反禁止兼職之工作規則 ，更無從再據以認定其因此有工作能力、身心狀況、 學識品行不足勝任部門小主管工作之情事，亦難據以 認定上訴人劉清祺主觀上有能為不為之不能勝任主管 職務之情事。
又上訴人劉清祺因投資上開餐廳所涉擄人及暴力討債 之刑事案件，嗣經新北地檢署檢察官為不起訴之處分 ，經林詩鴻夫婦再議，高檢署仍駁回再議而確定，有 新北地檢署101年度偵字第14605號、15598號、102年 度偵字第 1504號不起訴處分書、高檢署102年度上聲 議字第 1326號處分書在卷可參（見原審卷第145-155
頁、本院卷第 39-44頁），堪認上訴人劉清祺僅係就 其債權之合法行使，並無擄人及妨害自由、恐嚇取財 等情，更不足以據此認定上訴人劉清祺因此有工作能 力、身心狀況、學識品行無法勝任部門小主管之情事 。
上訴人宏達電公司內部之5 級評等標準，由各團隊主 管評比其所領導團隊成員之表現，依其等級之高低評 量區分：第1 級為Outstanding （O ），佔團隊人數 比例20% ；第2 級為Commendable （C ），佔團隊人 數比例35% ；第3 級為Satisfactory（S ），佔團隊 人數比例30% ；第4 級為Need to Catch Up（U ）， 佔團隊人數比例10% ；第5 級為Need Improvement under Probation （I ），佔團隊人數比例5%。上訴 人劉清祺在98、99、100 年度之績效考核評等結果， 分別為U 、C 、U ，為兩造所不爭執之事實，已如上 理由四所述。則上訴人劉清祺於98、100 年度之績效 考核評等雖列為第4 級，惟99年度之績效考核評等則 為前 35%之第2級，已難據以逕認上訴人劉清祺迄101 年 7月間有不能勝任部門小主管之情事。再佐以證人 即上訴人劉清祺斯時之主管江鄭億於原審證稱：「…
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