臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第293號
上 訴 人 陳美蘭
逄立宏
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
張伊婷律師
蔡晴羽律師
複代理人 沈巧元律師
被上訴人 陳映璇（原名陳利利）
訴訟代理人 陳繼民律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
2年3月1日臺灣新北地方法院101年度重訴字第46號第一審判決提
起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為陳美蘭之非婚生子女，自幼即由訴 外人即外婆謝月英扶養。而上訴人陳美蘭、逄立宏（下合稱 上訴人，單指其中一人，則逕稱其姓名）於民國93年1月12 日結婚，婚後並育有3名子女。謝月英因感年歲已高，且擔 心於其亡故後乏人照料被上訴人，遂於89年10月31日將其所 有坐落新北市土城區（即改制前臺北縣土城市○○○段00地 號（即重測前清水坑段外冷水坑小段132-8地號）土地及其 上同段1770建號建物（即重測前同上段113建號，門牌號碼 新北市○○區○○路00號，下合稱系爭房地）贈與並移轉登 記予伊。另自93年間起陸續以伊名義在中華郵政股份有限公 司土城清水郵局（下稱土城清水郵局）購買定存單共新臺幣 （下同）211萬7,279元（下稱系爭定存單）。謝月英於95年 3月18日死亡後，陳美蘭竟以伊法定代理人之身分，於同年 3月20日、同年4月14日，將系爭定存單解約，並提領款項侵 吞一空；復於95年5月9日、96年1月10日，分2次將系爭房地 之權利範圍各1/ 2以假買賣真贈與之方式移轉登記予逄立宏 ，並設定最高限額抵押權480萬元予銀行（下稱系爭抵押權 ）。至伊成年後，向地政機關、土城清水郵局調閱相關資料 後，始知上情。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為 命逄立宏應將系爭房地移轉登記回復為伊所有，及上訴人應 連帶給付伊211萬7,279元暨自101年2月9日起至清償日止之 法定遲延利息之判決。（原審就上開請求為被上訴人勝訴之 判決。上訴人不服提起上訴。被上訴人請求超逾上開部分，
業據其撤回起訴或經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院 審理範圍）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳美蘭為謝月英、陳耀權所生唯一子女。謝月 英於89年8月底中風後身體不佳，即開始安排後事，為陳家 香火之傳承，遂將系爭房地、存款200萬元贈與被上訴人， 並附有「陳家子孫照顧自己與配偶陳耀權晚年，並處理渠等 後事、祭拜祖先、傳宗接代」等負擔。惟被上訴人自93年間 起，即陸續蹺家、逃學、不服父母管教，甚於94年7月間後 即住於男友家，直至95年3月18日謝月英過世後，始返家與 上訴人同住半年，隨即又獨自在外賃屋居住。謝月英早於94 年6月間知情後，深感痛心，且因被上訴人長期蹺家在外， 並未履行上開負擔，遂依民法第412條第1項規定對被上訴人 撤銷上開贈與並表示將系爭房地轉贈與逄立宏，當時被上訴 人年僅15歲，其意思表示到達法定代理人陳美蘭時即生效力 ，依民法第419條第2項，被上訴人即負有將系爭房地、系爭 定存單返還予謝月英之義務，陳美蘭為被上訴人之法定代理 人，依贈與人謝月英之指示及同意，取回系爭房地並移轉登 記予逄立宏，另將系爭定存單辦理解約提款，用以照顧謝月 英、陳耀權及安排其等後事等，係為被上訴人履行對謝月英 之返還義務而為處分，並無違反民法第1088條第2項規定等 語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第151頁背面，並依判決格式 修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠陳美蘭為謝月英與陳耀權所生，被上訴人為陳美蘭於79年4 月14日未婚所生，父不詳。
㈡上訴人於93年1月12日結婚，育有另3名婚生子女。長女逄宛 庭係於87年12月31日出生，於97年1月3日改姓『陳』。 ㈢系爭房地原為謝月英所有，嗣於89年10月31日贈與並移轉登 記予被上訴人名下。
㈣謝月英於93年間贈與被上訴人211萬7,279元，該筆款項並於 土城清水郵局購買定存單。
㈤謝月英於95年3月18日死亡。
㈥陳美蘭於95年3月20日、95年4月14日，將系爭定存單解約， 並將存款領出並處分。
㈦95年5月10日、96年1月11日，陳美蘭分2次將系爭房地以買 賣為原因各移轉登記應有部分1/2予逄立宏。 ㈧逄立宏於98年1月9日以系爭房地設定最高限額抵押權480萬 元予臺灣新光商業銀行股份有限公司，擔保債權確定日期為
128年1月8日。
㈨上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院第152頁、 第192至193頁）之戶籍謄本、戶口名簿、土地及建物所有權 狀、定期儲金存單歷史交易活動詳情表（存單號碼：000000 00 、00000000、00000000、00000000）、板橋地政事務所 95年9月9日、96年1月10日收件之土地登記申請書、土地及 建物登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠第34、45頁、第13至 51頁、第156至159頁），堪信為真實。四、被上訴人主張謝月英生前贈與伊系爭房地及系爭定存單，竟 遭陳美蘭藉法定代理人身分擅自將系爭房地移轉登記予逄立 宏及辦理系爭定存單解約後侵占款項等語，為上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。經本院於102年10月23日與兩造整理 並協議簡化之爭點為（見本院卷第151頁背面、第152頁，並 依本院論述之先後，而調整其順序、內容）：㈠謝月英贈與 被上訴人系爭房地及系爭定存單，是否附有負擔？該贈與是 否經撤銷而失效？㈡被上訴人請求逄立宏將系爭房地移轉登 記回復為其所有及請求上訴人連帶給付被上訴人211萬7,279 元暨加計法定遲延利息，有無理由？茲論述如下： ㈠謝月英贈與被上訴人系爭房地及系爭定存單，並未附有負擔 ：
⒈按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈 人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此 項約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時 ，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高 法院32年上字第2575號判例意旨參照）。而負擔的內容必 須是債務之設定，亦即使受贈人負擔一定之債務，如僅係 表示一定希望，通常並無法律上拘束之意思，則非此所謂 之負擔。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 ⒉上訴人主張訴外人謝月英將系爭房地及系爭定存單贈與被 上訴人，附有「陳家子孫照顧自己與配偶陳耀權晚年，並 處理渠等後事、祭拜祖先、傳宗接代」等負擔云云，既為 被上訴人所否認，上訴人自應就此主張之事實負舉證責任 。經查：
(1)上訴人主張謝月英十分重視「家族傳承」，於89年8 月 底中風後身體不佳，即將系爭房地、系爭定存單贈與予 被上訴人，約定被上訴人應照顧謝月英及其夫婿陳耀權 、後事處理、祭拜祖先及傳宗接代乙情，雖舉證人周寶 治、周婷穎、周麗華之證詞為據。惟證人即謝月英之女 周寶治證稱：因為謝月英顧及以後無人拜祖先、辦後事
等，所以把房子贈送給被上訴人，以後被上訴人如果結 婚要傳宗接代及祭拜（見原審卷㈡第39頁）等語、證人 即謝月英之女周麗華證稱：謝月英相信拜祖先這種事， 還要生一個小孩來傳承，來拜祖先，送給被上訴人的目 的是要陳利利來照顧謝月英到老，往生後再拜祖先，結 婚後，還要有一個小孩姓陳來傳承（見原審卷㈡第41頁 反面）等語、證人即陳美蘭之女周婷穎證稱：要拜公媽 ，要傳承，要祭祀祖先，這是觀念的傳承，外婆謝月英 就會這樣跟所有他的子女、小孩、孫子說（見原審卷㈡ 第43頁）、證人邱黃月霞證稱：被上訴人在閒聊時曾說 謝月英要送她房子及錢，但要拜祖先跟傳宗接代，以後 所生兒子要姓陳（見本院卷第113頁反面至114頁）等語 ，依上開證人所證僅足認謝月英有表達寄望被上訴人將 來能「祭祀祖先、傳宗接代」之情，且為被上訴人所知 悉，然尚難據此即認謝月英已表示以上開希望之內容附 為系爭房地、系爭定存單之贈與約款。
(2)參以證人周寶治復證稱：謝月英將大的財產全部都分出 去，每位女兒都有分配到財產，伊及周麗華、胡美女各 獲分配5兩金塊；陳金蓮分配100萬元；宋梅玉分到80萬 元；被上訴人分到房子（見原審卷㈡第39至40頁反面） 等語、證人即謝月英之女宋梅玉證稱：謝月英原先是要 把系爭房地過戶給陳美蘭，二樓部分登記給我，後來因 為怕陳美蘭和我有私心，把房地移轉給不是同姓的子女 ，所以就說把系爭房地直接過戶給被上訴人，我們皆表 同意，後來又登記給逄立宏的過程並不清楚。謝月英跟 我說的，因為被上訴人沒有爸爸，所以給被上訴人200 萬元，以保障被上訴人之生活。系爭房地移轉登記時被 上訴人尚未成年，所以要被上訴人成年生育一名同姓子 女，屆時若被上訴人的先生不同意孩子改姓，系爭房地 還是會給被上訴人，沒有說因此系爭房地就不歸被上訴 人所有，至於祭祀的問題會再有變通的方式，謝月英有 交代我和陳美蘭，祭祀的問題就交由我們2人處理（見 原審卷㈡第82頁反面至84頁）等語、證人即謝月英之女 陳金蓮於原審證稱：謝月英贈與被上訴人系爭房地、定 存單時，並沒有附加任何條件，當時因謝月英第一次中 風住院，擔心將來被課徵遺產稅，就把財產分配，我後 來知道謝月英分配給被上訴人房地產及200萬元現金， 謝月英還有分給宋梅玉林口的房子，也有分給陳美蘭林 口的房子，我分配到的部分是現金100萬元，分配的金 額每人有多有少；宋梅玉並沒有跟我說謝月英分配給被
上訴人的財產有指定用途，被上訴人和謝月英的感情很 好（見原審卷㈡第36頁反面至38頁反面）等語。由此互 核以觀，益徵謝月英希望被上訴人將來能承繼陳姓香火 、祭祀祖先等，僅係其個人願望與期待，並無使被上訴 人受法律上效力拘束之意。是被上訴人所辯：謝月英將 系爭房地及系爭定存單贈與被上訴人，並未附有負擔等 語，堪以採信。
(3)又謝月英於生前將其財產分贈子女及被上訴人時，被上 訴人年僅10歲，客觀上並無能力照顧謝月英與陳耀權， 反觀其子女周寶治、周麗華、陳金蓮、宋梅玉及陳美蘭 等為第一順位扶養義務人，均屬被上訴人之成年長輩， 又皆受贈部分財產，衡情謝月英應不致單獨要求年幼之 被上訴人擔負照顧祖父母謝月英、陳耀權之重責。況迄 謝月英95年3月18日死亡時，被上訴人亦僅係不能獨立 為法律行為之15歲未成年人，上有母親陳美蘭及其他長 輩，揆諸常情，關於謝月英之後事如何處理，被上訴人 亦無從置喙。又謝月英為18年8月6日生，為上開贈與時 已高齡71歲，因身體狀況不佳，自認來日無多，始預為 分配財產，且陳美蘭同為陳氏子孫而為被上訴人之母， 則獨排5名成年子女而單命年幼、經驗不足之被上訴人 為其處理後事及擔負祭祀祖先等，亦有違倫理常情。準 此，上訴人主張謝月英贈與系爭房地及系爭定存單予被 上訴人，附有照顧自己及配偶陳耀權晚年、處理後事、 祭拜祖先、傳宗接代等負擔云云，洵無可採。
⒊系爭贈與契約既未附有負擔，即不發生被上訴人未履行負 擔，而得由謝月英撤銷贈與之情事。況上訴人抗辯謝月英 已對被上訴人撤銷贈與意思表示，無非以其自行錄製之光 碟為證，然陳美蘭在錄影全程均係以肯定句、誘導之方式 詢問謝月英，而謝月英已完全無法以言語表達意思表示， 僅在謝月英對所有肯定問句均點頭回應之情形下，實無法 確認其意識狀態是否清楚，此經原法院勘驗屬實（見原審 卷㈡第178頁反面），亦難認謝月英已對被上訴人為撤銷 贈與之意思表示。是以上訴人抗辯因被上訴人未履行上開 負擔，業經謝月英撤銷對被上訴人之贈與云云，亦無足取 。
㈡被上訴人請求逄立宏將系爭房地移轉登記回復為其所有及請 求上訴人連帶給付被上訴人211萬7,279元暨加計法定遲延利 息，為有理由：
⒈按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為 其特有財產。未成年子女之特有財產，由父母共同管理。
父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但 非為子女之利益，不得處分之。因故意或過失不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方 法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權 利者，連帶負損害賠償責任。民法第1087條、第1088條、 第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。次按負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦有明文 。
⒉查謝月英將系爭房地及系爭定存單贈與被上訴人並未附有 負擔，已如前述，系爭房地及系爭定存單既為被上訴人因 贈與取得之財產，為被上訴人之特有財產，於被上訴人成 年之前，雖由陳美蘭負責管理，但僅能使用、收益，非為 被上訴人之利益自不得處分。而上訴人間並無實際買賣系 爭房地及支付價金之事實，竟通謀虛偽意思表示，由陳美 蘭以被上訴人法定代理人身分，分別於95年5月10日、96 年1月11日，以買賣為原因將系爭房地各移轉登記應有部 分1/ 2予逄立宏，此為兩造所不爭之事實，業已侵害被上 訴人之財產權甚明。上訴人辯以其等係遵照謝月英生前指 示取回系爭房地再轉贈逄立宏，陳美蘭係代理被上訴人履 行返還系爭房地之義務，非不利於被上訴人云云，並不可 採。
⒊又謝月英於93年間贈與被上訴人系爭定存單，其中存單號 碼00000000號定存本金為50萬7,854元，期間自94年4月13 日至95年4月13日止，屆期可領回本金50萬7,854元及利息 9,373元；存單號碼00000000號定存本金為60萬9,425元， 期間自94年4月13日至95年4月13日止，屆期可領回本金 60萬9,425元及利息1萬1,247元；存單號碼00000000號定 存本金為50萬元，期間自94年9月4日至95年9月4日止，於 95年3月20日解約，計可領回本金50萬元及利息3,377元； 存單號碼00000000號定存本金為50萬元，期間自94年9月4 日至95年9月4日止，於95年3月20日解約，計可領回本金 50萬元及利息3,377元，而被上訴人主張陳美蘭以被上訴 人法定代理人身分於95年3月20日、同年4月14日共計提領 系爭定存單之存款本金及利息211萬7,279元乙節，既為上 訴人所不爭執，且有定期儲金存單歷史交易活動詳情表在 卷可稽（見原審卷㈠第17、18頁），亦堪認定。是以上訴 人逕行提領系爭定存單之存款2,117,279元，並將之花用 殆盡，亦已侵害被上訴人之財產權。上訴人辯稱其等2人 係依謝月英指示，以系爭定存單存款作為照顧陳耀權、謝
月英生活與一切後事之處理云云，既為被上訴人否認，上 訴人復未就此舉證以實其說，自難憑採。況謝月英於95年 3月18日死亡後，陳美蘭始於95年3月20日、同年4月14日 ，將系爭定存單解約並提領存款，更難認上訴人有以該定 存單金額作為照顧陳耀權、謝月英生活之情事。 ⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5%。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條亦有 明文。承前所述，上訴人擅將系爭房地移轉登記予逄立宏 ，並將2,117,279元提領挪用之行為，已共同侵害被上訴 人之特有財產權，故被上訴人依侵權行為之法律關係，請 求逄立宏應將系爭房地所有權移轉登記回復為被上訴人所 有，及請求上訴人連帶給付被上訴人2,117,279元暨加計 自起訴狀繕本送達翌日即101年2月9日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許。又被上訴人依 侵權行為之法律關係而為上開請求，既有理由，則其併依 不當得利之法律關係而為同一請求部分，即無再予論述之 必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求逄立宏應 將系爭房地移轉登記回復為被上訴人所有，及請求上訴人連 帶給付被上訴人211萬7,279元暨加計自101年2月9日起至清 償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開 應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，併就上訴人應連帶如 數給付部分為准、免假執行之諭知，並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。