債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院(民事),消上易字,102年度,4號
TPHV,102,消上易,4,20140107,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度消上易字第4號
上　訴　人　趙國良
訴訟代理人　謝曜焜律師
複　代理人　吳俊達律師
被　上訴人　根林建設股份有限公司
法定代理人　李陳秀嬌
訴訟代理人　陳適庸律師
　　　　　　簡余發
上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國
102年5月29日臺灣士林地方法院101年度消字第1號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾叁萬壹仟陸佰元，及自民國一百零一年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴 人於原審起訴，係依民法第359條減少價金規定及消費者保 護法（下稱消保法）第51條規定，請求被上訴人給付新臺幣 （下同）193萬4496元（即減少價金78萬9500元﹢懲罰性賠 償金114萬4996元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時主張被上訴人於 交屋時所簽立之協議書，已對伊保證建物具有可合法供水之 溫泉設備品質，並符合雙方訂約時之契約目的，然被上訴人 未能交付可合法供水之溫泉設備，伊自得依民法第360條規 定請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人交付予伊之建 物具有缺乏溫泉功能之瑕疵，其給付與債之本旨不合，屬不 完全給付，並可歸責於被上訴人之事由，伊並得依民法第22 7條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任。且伊曾發函催 告被上訴人限期補正，然因被上訴人直至伊起訴後仍未補正 ，被上訴人所為之給付亦屬給付不能，伊得依民法第226條 規定，請求被上訴人負損害賠償責任。爰追加民法第227條



第1項、第226條、第360條規定為本件請求權基礎云云。核 上訴人上揭主張屬訴之追加，屬訴訟標的法律關係之追加， 但與原主張之建物有瑕疵而減少價金之基礎事實同一，且卷 內訴訟資料可資援用，與民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於坐落基隆市○○區○○段○○ ○段000○0○000○00○000○00地號土地上興建「優泉小鎮 」（下稱系爭建案），並於廣告中宣稱系爭建案具「豐富生 態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅」三大特色 ，並明確註記其已獲得基隆市政府准予開發溫泉之核可字號 （基府工水貳字第0000000000號），表示優泉小鎮是「戶戶 有溫泉的別墅」。伊因信任被上訴人保證將給付具有溫泉功 能之建物，乃於民國（下同）95年12月16日與被上訴人、訴 外人李陳秀嬌等5人分別簽訂房屋、土地預定買賣契約書， 購買系爭建案B29棟之4層樓建物（嗣編訂門牌號碼為基隆市 ○○區○○街000號建物，下稱系爭建物）及其坐落基地應 有之比例持分（即基隆市○○區○○段○○○段000○0地號 土地應有部分10萬分之489）。該房屋預定買賣契約書附件 九「優泉小鎮管理公約」第伍條有溫泉管理使用之約定，足 見系爭建物買賣契約包含溫泉之給付。被上訴人並於98年8 月4日與伊簽立協議書保證可以交付與合約內容相符，且可 正常使用之溫泉設施予伊使用。詎被上訴人辦理系爭建物交 屋及所有權移轉登記後，並未依約供應溫泉，伊多次以律師 函或存證信函通知被上訴人，迄未改善，其所交付之系爭建 物不具溫泉功能而有減少效用之瑕疵，依民法第354條、第3 59條規定，應減少價金78萬9500元。又被上訴人因故意或重 大過失，不能依廣告內容給付伊具溫泉功能之建物，違反消 保法第22條規定，伊得依同法第51條規定向被上訴人請求系 爭建物總價1144萬9960元之十分之一即114萬4996元，作為 懲罰性賠償金等情，爰依上開規定，求為命被上訴人應給付 伊193萬4496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：
㈠系爭建物坐落之「優泉小鎮」確定存有溫泉，伊業已取得溫 泉水權狀、廢水排放許可、溫泉開發許可及開發完成證明， 並已完成溫泉之相關管路及設備，現等待主管機關基隆市政 府核准溫泉營運許可即可供水使用。上訴人雖主張伊不能取 得土地使用同意書云云，係因買受戶未出具土地使用同意書 所致。又伊於98年8月4日交屋時，亦請上訴人測試溫泉水，



就伊未取得溫泉經營許可之部分，應僅係給付遲延之問題， 與物之瑕疵擔保無涉。況交屋時上訴人已知伊交付供其使用 之溫泉未符其意，竟未依民法第365條第1項規定於通知伊後 之6個月內即99年2月3日前對伊行使減少價金請求權，其權 利已逾除斥期間而消滅。
㈡按系爭建物買賣契約附件九「溫泉小鎮管理公約」第伍條約 定，溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為伊所有，上 訴人若使用溫泉，須另支付溫泉水費及管理費，伊並有調配 溫泉水量之權利等語，可見伊提供溫泉屬系爭建物買賣契約 之附隨義務，非給付義務。伊現未提供溫泉供上訴人使用， 僅係違反系爭建物買賣契約之附隨義務，非系爭建物未達契 約預定之效能，自非系爭建物之瑕疵，上訴人主張依民法第 354條、第359條規定，請求減少價金自無所據。另依公約， 伊亦得請求上訴人支付使用溫泉約25年之溫泉水費及管理費 共計15萬5216元，並主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，就其請求減少價金 78萬9500元本息部分提起上訴，並為訴訟標的法律關係之追 加，補陳：被上訴人於交屋時所簽立之協議書，已對伊保證 系爭建物具有可合法供水之溫泉，亦符合雙方訂約時之契約 目的，然被上訴人未能交付可合法供水之溫泉設備，伊自得 依民法第360條規定請求被上訴人負損害賠償責任。又被上 訴人交付予伊之系爭建物具有缺乏溫泉功能之瑕疵，其給付 與債之本旨不合，屬不完全給付，並可歸責於被上訴人之事 由，伊並得依同法第227條第1項規定請求被上訴人負損害賠 償責任。且伊曾發函催告被上訴人限期補正，然因被上訴人 直至伊起訴後仍未補正，被上訴人所為之給付亦屬給付不能 ，伊得依同法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償責任 。另伊於交屋時，係認為可期待被上訴人提供溫泉予伊使用 ，尚不知被上訴人無法取得可合法供水之溫泉設備，直至10 0年10月間經報載揭露另案彭國強請求被上訴人債務不履行 損害賠償一審判決新聞後，方知被上訴人無法提供合法溫泉 水之瑕疵，是伊於100年11月23日提起本件訴訟，並未逾6個 月之除斥期間。況兩造交屋時所簽立之協議書已特別約定加 重被上訴人之瑕疵擔保責任，即在被上訴人提供合法之溫泉 以前，被上訴人之瑕疵擔保責任不因之而免除，故民法第36 5條第3項6個月除斥期間之規定於本件應被排除適用等語， 上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡ 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人78萬9500元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（就原 判決駁回上訴人依消保法第51條規定，請求被上訴人給付懲



罰性賠償金114萬4996元本息部分，上訴人未上訴已確定） 。
被上訴人補陳：伊現未提供溫泉乃係因基隆市政府審核溫泉 營運許可時程延宕所致，該責任不可歸責於伊，且現未提供 溫泉應為可補正之給付遲延，而非事實之給付不能，上訴人 主張依民法第227條第1項、第226條規定請求伊賠償自為無 理由。且上訴人追加民法第360條、第227條第1項、第226條 規定，主張其所受損害之範圍即為伊就溫泉設備而向其收取 之價金，與其主張物之瑕疵而請求減少價金之金額相當，所 據為何，上訴人並未詳明，亦屬無理由等語，答辯聲明：上 訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於94至95年間推出系爭建案時，於各類廣告文宣中 以「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅 」宣傳，並標明「獲得溫泉開發核可字號：基府工水貳字第 0000000000」號、「戶戶有溫泉的別墅」。 ㈡上訴人於95年12月16日與被上訴人、訴外人李陳秀嬌等5人 分別簽訂房屋、土地預定買賣契約書，購買系爭建案B29棟 之4層樓建物（嗣編訂門牌號碼為基隆市○○區○○街000號 建物，即系爭建物）及其坐落基地應有之比例持分（即基隆 市○○區○○段○○○段000○0地號土地應有部分10萬分之 489），並於98年3月13日辦理所有權移轉登記，及於同年8 月4日交屋。
㈢兩造於98年8月4日就交屋事宜簽訂協議書，協議書第3條約 定：「賣方（即被上訴人）保證可以交付與合約內容相符， 且可正常使用之『溫泉』設施予買方（即上訴人）使用。賣 方並同意買方保留新臺幣2萬元整，俟賣方交付上開『溫泉 』設施時，再行支付。」；第4條：「賣方交屋後，就本件 房屋尚存在之瑕疵仍繼續負擔保責任，至瑕疵全部改善為止 」。
㈣被上訴人欲申辦取用溫泉並供應優泉小鎮建案之住戶使用， 需先取得溫泉水權（含溫泉開發許可及完成證明）、變更及 取得廢污水排放許可、溫泉經營許可（含取供設備及管線） 等。而被上訴人係於99年7月5日取得溫泉水權狀，並於101 年4月9日變更及取得廢污水排放許可，惟因其尚未取得溫泉 經營許可，故尚無法將其取用之溫泉水供應使用，有基隆市 政府於101年4月23日以基府工水貳字第0000000000號函在卷 可查（見原審卷一第153頁）。
㈤系爭建物有無溫泉之價差以建物登記總面積每坪1萬元計算 ；系爭建物坪數為78.95坪（見原審卷二第147頁言詞辯論筆



錄記載）。
五、本件主要爭點在：㈠被上訴人提供具有溫泉功能之建物予上 訴人，是否為系爭建物買賣契約應有之預定效用？㈡上訴人 主張系爭建物未具有溫泉功能，構成民法第354條規定之瑕 疵，依同法第359條規定請求減少價金，有無理由？上訴人 依物之瑕疵擔保責任請求減少價金之權利，是否已逾民法第 365條第1項規定之6個月除斥期間？㈢上訴人追加依民法第2 27條第1項、第226條、第360條規定，請求被上訴人賠償， 有無理由？㈣若上訴人得請求減少價金，其金額應為若干？ 上訴人是否與有過失？被上訴人主張以上訴人使用溫泉之代 價抵銷，有無理由？茲分述之。
六、被上訴人提供具有溫泉功能之建物予上訴人，為系爭建物買 賣契約應有之預定效用：
㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條 第1項定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言 ，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之 價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質 上應具備者為限（最高法院73年臺上字第1173號判決意旨同 此見解）。另按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於 消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條 定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖 無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經 營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告 內容。又買賣契約義務，當事人已於契約中予以明定者，亦 成為契約之給付義務，債務人有依約履行義務；至契約義務 之違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行 ，是否導致債權人失其訂約目的而定，非以所違反者究為主 從給付義務或附隨義務而有不同（最高法院101年度台上字 第246號判決意旨採相同見解），亦即出賣人違反依買賣契 約應履行之主從給付義務或附隨義務，如其出賣之物有欠缺 依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品 質時，均得依民法第359條負擔保責任，買受人得解除其契 約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買 受人僅得請求減少價金。
㈡查，上訴人主張被上訴人推出上揭建案，於各類廣告文宣中 以「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅 」為銷售宣傳，並標明「獲得溫泉開發核可字號：基府工水 貳字第0000000000號」等字樣，而被上訴人迄今因未完成溫



泉經營許可，故於98年8月4日交屋時，未能提供合法溫泉予 上訴人使用之事實，為兩造所不爭執。而系爭建物買賣契約 ，雖未將上述廣告內容所述被上訴人出售之房屋具有溫泉功 能之建物明定於買賣契約條文中，惟依兩造間之系爭建物買 賣契約書附件九「優泉小鎮管理公約」，第伍條有「溫泉管 理使用約定」（見原審卷一第41頁至42頁），堪認具有溫泉 功能之建物，為系爭建物買賣契約應有之預定效用，而屬被 上訴人之契約義務，揆諸上開說明，被上訴人所負之責任應 及於廣告內容，所交付之房屋除應具有使用溫泉相關設備外 ，尚須提供溫泉水，以供上訴人享有上開廣告訴求之溫泉， 始符契約本旨。故被上訴人抗辯系爭建物無溫泉係違反附隨 義務之給付遲延，而未達買賣契約預定之效用，非物之瑕疵 云云，顯不足採。
㈢被上訴人另抗辯：伊已取得溫水廢水排放許可，僅剩溫泉營 運許可即可供水，惟上訴人拒絕提供土地使用同意書，上訴 人應有協力義務云云。然查，系爭建物於98年8月4日交屋時 ，被上訴人即因未完成溫泉經營許可及變更廢污水排放許可 等，未能提供上訴人溫泉使用及溫泉廢水排放等情，為兩造 所不爭執，是被上訴人於98年8月4日交屋時起即應依民法第 359條負無過失瑕疵擔保責任，則被上訴人於將系爭建物移 轉所有權予上訴人後，再要求上訴人應出具同意書，以供其 取得溫泉經營許可，而謂不需負瑕疵擔保責任，尚難謂有據 。況被上訴人於99年7月5日取得溫泉水權狀，嗣於101年4月 9日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可等情，有基隆市政 府溫泉水權狀、101年4月23日函附卷可查(見原審卷一第77 、153頁），惟因尚未取得溫泉經營許可，故尚無法將其取 用之溫泉供應他人使用，亦有基隆市政府101年4月23日基府 工水貳字第0000000000號函、被上訴人所提出卷附附件四至 十五影本在卷可佐（見原審卷一第153頁、第103頁至第129 頁），則被上訴人迄今仍未取得溫泉經營許可，無法提供廣 告內容中所載之溫泉水供上訴人使用，堪認系爭建物不具契 約預定之效用，其有瑕疵至明，故被上訴人此部分之抗辯， 要不足採。
七、本件上訴人依物之瑕疵擔保責任請求減少價金之權利並未逾 法定除斥期間：
㈠按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所



受領之物；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應 負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。 但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金； 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解 除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不 行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間 之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第35 6條、第359條、第365條分別定有明文。又按「除斥期間」 乃權利預定存續之期間，故亦稱為預定期間，除斥期間的客 體為形成權（如撤銷權、解除權、終止權），起算點係自權 利發生時起算，不得展期，而民法第365條所定買受人行使 解除權或減少價金請求權之期間，應認屬契約解除權及滅少 價金權，均屬形成權，或具形成權之性質，故認屬「除斥期 間」之性質（最高法院22年上字第716號判例參照），當無 消滅時效中斷事由之適用。上訴人主張物之瑕疵擔保責任之 減少價金請求權有消滅時效中斷事由之適用云云，顯有誤會 。
㈡經查，依據基隆市政府95年12月14日基府工水貳字第000000 0000號函、源興溫泉整體開發股份有限公司98年7月10日源 字第98059號函，可知系爭溫泉原以李正義（被上訴人法定 代理人配偶）為申請人而向基隆市政府取得溫泉開發核可， 嗣由李正義將該溫泉開發許可辦理移轉予被上訴人，有相關 函文可參（見原審卷一第110至111頁、第116頁），則兩造 於95年12月16日簽立系爭建物買賣契約時，確有被上訴人廣 告上所載函號之溫泉開發許可存在，僅當時登記權利人為李 正義，尚非被上訴人，嗣於系爭建物交屋前，被上訴人即因 受讓而取得上揭溫泉開發許可，嗣被上訴人仍陸續陳報相關 文件資料向基隆市政府申請，於99年7月5日取得溫泉水權狀 ，惟因尚未取得溫泉經營許可，故尚無法將其取用之溫泉供 應他人使用，均如前述，合先敘明。
㈢次查，上訴人於98年8月4日交屋時雖知系爭建物未有溫泉， 並曾於100年1月12日、100年2月16日委請律師發函催請被上 訴人提供溫泉，復於100年9月1日以其個人名義再度發存證 信函請求被上訴人應依上開契約給付溫泉，惟被上訴人均置 之不理，其遂於100年10月間向內湖調解委員會申請調解， 並於100年11月23日提起本件訴訟向被上訴人訴請減少價金 ，有起訴狀、存證信函各附卷可稽（見原審卷一第6至8、11 至16頁）。然依據兩造於98年8月4日交屋日時所簽立協議書 第3條記載：「賣方（即被上訴人）保證可以交付與合約內 容相符，且可正常使用之溫泉予買方使用。賣方並同意買方



保留新台幣2萬元整，俟賣方交付上開「溫泉」設施時，再 行支付」，復於第4條記載：「賣方交屋後，就本件房屋尚 存在之瑕疵仍繼續負擔保責任」，有協議書1份在卷可稽（ 見原審卷一第169頁）。依前揭情事可知，上訴人雖於98年8 月4日交屋後隨即已知系爭建物並未具有溫泉功能，但因為 被上訴人簽立協議書時保證將交付與合約內容相符之溫泉供 使用，並擔保交屋後繼續負擔保責任，故意不告知上訴人尚 未取得廢水排放許可及溫泉經營許可而無法提供溫泉，致上 訴人誤為交屋後等待被上訴人完成溫泉設施即可使用溫泉， 因信賴被上訴人上開說詞而耐心等待溫泉使用執照之許可， 自無從於交屋時明確知悉被上訴人所交付之房屋不具備供應 溫泉水之瑕疵，則上訴人稱該等瑕疵，屬不能即知之瑕疵， 足資憑採。至100年10月報載揭露原法院99年度訴字第69號 案件內容，上訴人始知被上訴人並未取得合法使用溫泉證明 ，則應認上訴人係於100年10月間始知悉有上開「無法提供 合法溫泉水」之物之瑕疵，上訴人於100年11月23日起訴並 未逾6個月除斥期間，為可採。
㈣被上訴人雖辯稱：協議書第3條是講溫泉，第4條是針對溫泉 之外房子之瑕疵做認定，約定標的是不一樣的云云。然按解 釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約 時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事 實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠 信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為 其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取協議書中一二語，任 意推解致失其真意（最高法院102年台上字第748號民事判決 意旨同此見解）。查上訴人於交屋當時，係因信任被上訴人 有給付合法溫泉之誠意，乃簽訂上開協議書，依協議書第4 條「賣方交屋後，就本件房屋尚存在之瑕疵仍繼續負擔保責 任，至瑕疵改善為止。」；第5條「本協議書之簽立不影響 買方在交屋前所能主張及行使之權利。」文字，顯證兩造係 就已有特別約定加重被上訴人之瑕疵擔保責任，即「在被上 訴人提供合法供水之溫泉以前，被上訴人之瑕疵擔保責任不 因之而免除」，該條所指稱之「瑕疵」，並未限縮特定範圍 事項，故探求雙方當時訂約真意，該第4條係保證被上訴人 就房屋之任何瑕疵均願負瑕疵擔保責任至瑕疵全部改善為止 ，當然包括欠缺合法溫泉水之瑕疵在內，並以第5條承接前 面第1至4條之約定，保證上訴人於交屋前所能主張之權利不 受影響。是以，系爭協議書之真意，係被上訴人向上訴人保 證交付無瑕疵之房屋，亦明確保障上訴人所享有之法律上權 利為基礎，被上訴人所辯乃無所可採。




㈤綜上，上訴人於交屋時雖已知物之瑕庛存在即系爭建物未具 有溫泉功能，但因被上訴人故意不告知物之瑕疵，除斥期間 6個月自不起算，則上訴人主張依物之瑕疵擔保責任，請求 減少價金之權利，為有理由。上訴人依民法第359條之規定 ，請求被上訴人減少價金既有理由，本院即無再審酌其依民 法第360條、第227條第1項、第226條請求損害賠償之必要， 併此敘明。
八、若上訴人請求減少價金，其金額不得扣除被上訴人主張以上 訴人使用溫泉之代價抵銷部分，其金額如下：
㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人 依民法第359條規定固得請求減少價金，惟減少之價金額數 ，應以瑕疵物於買賣當時應有之實際價格，與無瑕疵時之應 有價格之比例算定。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以 市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值 之數額。倘買賣價金較市價為低或高時，如仍以市價扣除實 際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以 法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應調查買賣 當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量。最高 法院88年度台上字第642號判決意旨同此見解。 ㈡查，兩造於原審已同意系爭建物有無溫泉之價差以房屋登記 總面積每坪1萬元計算（見原審卷二第147頁）。而系爭建物 之登記總面積（含附屬建物）為260.99平方公尺〔系爭建物 登記面積(含附屬建物)為252.41平方公尺，即212.78﹢24. 92﹢14.71，再加計共用部分2897.04平方公尺之100000分之 296〕，有系爭建物所有權狀存卷可考（見原審卷一第10頁 ），換算坪數（1平方公尺＝0.3025坪)為78.95坪，依此計 算，上訴人得請求減少之價金為78萬9500元。 ㈢按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條 第1項本文定有明文。「主張抵銷者，須以主動債權與被動 債權均有效存在為前提，倘抵銷之主動債權附有停止條件， 則在條件成就以前該主動債權尚未生效，縱曾為抵銷之意思 表示，亦不發生抵銷之效果。」「主動債權與被動債權須具 備民法第334條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆 清償期，始得主張抵銷。」最高法院90年度台上字第415號 、96年度台上字第2641號判決意旨同此見解。被上訴人雖主 張上訴人使用系爭溫泉縱尚未取得執照，但因為使用溫泉應 支付對價，依據兩造所簽訂管理公約第伍點約定，以自來水 標準加計百分之五十，並百分之二十管理費，使用25年應給 付15萬5216元，其以此主張抵銷云云。然查被上訴人所謂提



供溫泉25年，並未屆至，被上訴人並無法證實將安全無虞能 繼續提供上訴人使用，且查本件審理中證人即被上訴人職員 林麗華到場證稱：「我是在交屋之後接過了趙先生的電話， 其表示有漏水、溫泉沒有水，我有聯絡維修人員去修繕.... ，水打開沒有水我們就會緊急通知配合人員去改善，這幾天 我有去看他們家的水錶，水錶有度數，我要進去看他們水龍 頭有沒有水，要經過他們家，最近有請主任進去看」等語（ 見本院卷第89頁），被上訴人訴訟代理人即承辦人簡余發陳 稱：「我要進去必須徵得屋主的同意，我今天有去維修自來 水管線的部分，沒有開溫泉水，換了管子就離開了。」等語 （見本院卷第89頁背面），而依據林麗華所提供現場照片， 系爭上訴人溫泉水錶為1.7度，有相片可考（見本院卷第92 頁），顯然上訴人所稱得接好水，沒用過等語，為可採，則 被上訴人既然未能證實至目前為止對於上訴人已經有適於抵 銷狀態之主動債權存在，則其主張抵銷尚非可採。 ㈣又按民法第217條第1項之規定法院得依職權減輕或免除(最 高法院85年度台上字第1756號判例參照)，查，本件被上訴 人雖應負物之瑕疵擔保責任，已如前述，惟被上訴人抗辯稱 因為上訴人未出具同意書致未取得溫泉之營業許可而無法供 應溫泉使用，為上訴人所不爭，則上訴人對於損害之發生， 自為共同之損害發生原因，因其與有過失而得減輕被上訴人 之賠償責任。本院審酌被上訴人為建設公司於出售系爭建案 之前理應做好相關規畫取得溫泉營業許可提供合於約定品質 溫泉住宅，應負百分之八十之較大之責任，而上訴人購買系 爭建物後故意不出具使用同意書致被上訴人無法取得使用許 可應負百分之二十之責任，因認上訴人訴請返還金額以63萬 1600元為有理由，應予許可，逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。
九、綜上所述，上訴人本於民法物之瑕疵擔保減少價金之法律關 係，請求被上訴人返還已給付63萬1600元，及自起訴狀繕本 送達翌日即101年1月14日起，至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由 ，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於 上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其此部分上訴。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據及 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，



爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 王宜玲