臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1591號
抗 告 人 日商丸紅國際股份有限公司（即丸紅株式會社）
法定代理人 山崎誠
代 理 人 李惠貞律師
劉志鵬律師
黃馨慧律師
洪國勛律師
上 一 人
複代理人 狄彥君律師
相 對 人 交通部高速鐵路工程局
法定代理人 胡湘麟
上列抗告人對於中華民國102年10月25日臺灣臺北地方法院102年
度全字第489、490號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
抗告人原法院聲請意旨略以：㈠抗告人日商丸紅國際股份有限 公司（即丸紅株式會社）與株式會社日立製作所、川崎重工業 株式會社聯合承攬「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫 機電系統統包工程（ME1標）」與相對人交通部高速鐵路工程 局於民國95年1月12日簽訂工程契約，契約總價新台幣（下同 ）254億9千萬元，各成員所佔契約金額比率為：抗告人50％（ 即127億4,500萬元）、川崎重工業30％（即76億4,700萬元） 、日立製作所20％（即50億980萬元）（各成員負擔之履約保 證金及保固保證金比例亦同，聲證1號，102年度全字第489號 卷【下稱第489號卷】第128至140頁）。102年9月30日，整體 工程進度更已達83.572%。相對人於102年2月22日以高鐵三字 第0000000000號函（下稱停權通知，附件1號，第489號卷第24 至25頁），指摘抗告人將「號誌系統之設計」違法轉包予ＷＲ ＳＬ即英商英維思公司（下稱英維思公司），有政府採購法第 101條第1項第11款之情形，通知將依政府採購法第102條第3項 刊登政府採購公報。抗告人不服相對人上開之通知，遂以LBO- 000-00-0000號函提出異議；相對人於102年3月27日以高鐵三 字第0000000000號函（下稱異議處理結果，附件2號，第489號 卷26至28頁）回覆抗告人，維持原之決定。抗告人不服，於10 2年4月11日法定期限內向行政院公共工程委員會採購申訴審議 委員會（下簡稱工程會）提出申訴，工程會以102年10月4日訴 0000000號申訴審議判斷書（附件3，第489號卷第30至113頁） 駁回抗告人申訴。㈡本件有爭執之法律關係存在：依政府採購
法第65條第1項及第66條第1項分別規定，倘相對人即採購機關 認得標廠商即抗告人有違反政府採購法第65條違法轉包者，得 依同法第66條規定沒收履約保證金。然迄102年9月30日工程進 度已達83.572%，惟相對人藉故拒拖延履行減除履約保證金之 義務，嗣經抗告人多次去函請求減除履約保證金責任，相對人 於102年6月7日協商會上業已同意解除第二階段履約保證責任 （附件5，即剩餘履約保證金擔保範圍為12億7,450萬元，第48 9號卷第116至127頁），然迄今相對人仍僅減除25％履約保證 責任，以致目前保證金連帶保證書（第489號卷第163頁）擔保 範圍仍高達19億1,175萬元，故有關目前履約保證金剩餘數額 部分，兩造亦有爭議存在。㈢本件確有「防止重大損害」或「 避免急迫之危險」或「其他相類之情形」，應准予定暫時狀態 假處分之必要性：按依保證金連帶保證書25億4,900萬元履約 條件：高鐵局依招標文件/契約規定認定有不發還代表廠商履 約保證金之情形者，一經高鐵局書面通知本行後，本行當即在 前開保證總額內，高鐵局書面通知所載金額如數撥付...。抗 告人主張有急迫危險，因剩餘履約保證金額度為19億1,175萬 元更高達系爭號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元22倍 之多（第489號卷第135頁），計算式為（1,911,750,000÷85, 246,763≒22.4），其輕重失衡，故倘若今再於相關爭議未決 下，允許相對人單方面逕行使押提系爭巨額履約保證金19億1, 175萬之權利，除顯失公允外，更將導致抗告人遭日商瑞穗實 業銀行股份有限公司台北分公司（下稱日商瑞穗銀行）追償立 即出現巨額之現金缺口，將致本工程為標的之專案融資契約亦 將因此而有遭要求期前清償，並將使抗告人後續與銀行商議之 新融資契約被迫終斷或難以進行，下包商亦將同時因擔心無法 順利取得工程款而要求抗告人立即給付工程款，此等資金運轉 之惡性連鎖反映下，抗告人公司營運立即陷入重大困境，甚而 無力繼續完成剩餘工程，均將使抗告人及整體工程進度遭受重 大且難以回復損害。㈣況抗告人丸紅株式會社創業於1858年， 設立於1949年，海內外員工達6千人，集團員工人數更達到3萬 多人，為於日本東京證交所及名古屋證交所上市，排名日本前 5大商社之優良企業，關係企業遍布日本各地及全世界65國（ 聲證7，第489號卷第165頁），如因相對人未能查明事實，而 逕以抗告人違法轉包為由沒收保證金，以日本社會對於企業信 譽近乎潔癖之要求，可能會造成股價暴跌、往來金融機構緊縮 銀根，嚴重影響公司信譽及存續，以及危及數萬名員工工作權 之嚴重後果，此等損害絕非金錢所能填補為此聲請定暫時狀態 假處分及緊急處置，聲明求為：⒈准抗告人提供現金或同額日 商瑞穗銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，命相對人於履約
保證金爭議本案訴訟確定前，不得就日商瑞穗銀行95年1月9日 所開立之保證金連帶保證書【保證書編號：FAHDGL-02671】向 日商瑞穗銀行請求付款。⒉准禁止相對人就日商瑞穗銀行95年 1月9日所開立之保證金連帶保證書向日商瑞穗銀行請求付款之 緊急處置。
原裁定意旨略以：抗告人主張相對人對履約保證金數額有爭執 部分，並未釋明，僅空詞相對人必囿於媒體壓力及外界質疑， 逕以抗告人違反政府採購法第65條轉包規定，而依同法第66條 沒收剩餘保證金19億1,175萬元，相對人藉故拖延拒絕履行估 驗計價及分階段免除抗告人履約保證金責任之義務，是抗告人 與相對人間就履約保證金數額有爭執云云，僅屬抗告人單方陳 述，並未提出得即使調查之證據釋明，再者，抗告人未提出證 據釋明相對人究有何藉詞不履行估驗計價，並進而拖延已分階 段免除聲請人履約保證金責任之情事，故抗告人就定暫時狀態 假處分要件之一即「爭執之法律關係」未釋明。又抗告人主張 系爭工程至102年9月30日工程進度已達83.572％以上，履約保 證金依約應僅餘25％即6億3,725萬元云云部分，抗告人並未釋 明本件有何防止發生重大之損害或避免何急迫之危險或其他相 類情形而有必要之假處分原因，即無就爭執之法律關係定暫時 狀態之必要，其聲請自難准許，請求為緊急處置之聲請亦屬無 據，縱抗告人陳明願供擔保，仍不得准供擔保以補釋明之欠缺 等由，裁定駁回抗告人之聲請。抗告人不服，提起抗告。抗告意旨略以：兩造間就抗告人是否違反政府採購法第65條規 定，相對人得否依據同法第66條規定沒收履約保證金，存有爭 執，依相對人所發布之新聞稿，系爭工程進度截至102年9月底 止，已達90.34%（抗證2號，本院卷第37頁），惟相對人之估 驗計價進度則僅達56.38%（抗證3號，系爭工程估驗進度表， 本院卷第38至40頁），相對人本應解除抗告人75%之履約保證 金（即19億1,175萬元），迄至抗告人本件聲請時為止，相對 人僅解除25%之履約保證金，未解除本應解除50%之履約保證金 ，抗告人得以提起確認履約保證金債權不存在及請求返還履約 保證金之本案訴訟，以解決爭議，兩造間確有得以本案訴訟確 定之爭執法律關係存在。本件未解除責任之履約保證金高達19 億1,175萬元，此金額為系爭工程號誌系統設計費用之22倍之 多，倘沒收金額高達19億餘元之履約保證金，勢將導致抗告人 遭開立保證金連帶保證書之銀行追償，目前包括總公司等關係 企業向銀行所為之融資，亦可能因此遭銀行要求期前清償，抗 告人後續與銀行商議之新融資契約，亦可能被迫中斷，下包商 亦將因擔心無法順利取得工程款，而要求抗告人立即給付工程 款將致使資金運轉之惡性連鎖效應，勢將使抗告人公司營運立
即陷入重大困境，甚而無力繼續完成剩餘機場捷運工程，而重 新發包對於本工程進度可能造成之負面影響及衍生之社會成本 ，無可計量，故本件確有「定暫時狀態處分之原因」存在及暫 時性處分與緊急處置之必要性云云，並聲明：㈠原裁定廢棄。 ㈡請准抗告人提供現金或同額日商瑞穗銀行無記名可轉讓定期 存單為擔保後，命相對人於履約保證金爭議本案訴訟確定前， 不得就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保證書【 保證書編號：FAHDGL-02671】向日商瑞穗銀行請求付款。㈢准 禁止相對人就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保 證書向日商瑞穗銀行請求付款之緊急處置。
按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生 重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時 ，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處 分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就 其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明 如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始 得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及 假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時 狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要 者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係 ，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因， 苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執 之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人 ，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防 止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有 必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時， 法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌 定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍 不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（ 最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。次按依民事 訴訟法第538條第1、2項規定，法院以裁定為定暫時狀態之處 分，必須具備：⒈須兩造間爭執之法律關係；⒉須以本案訴訟 能確定有爭執之法律關係者為限；⒊須為防止發生重大損害或 避免急迫危險或有其他相類之情形而有必要；⒋須依當事人之 聲請為之。
經查：
㈠抗告人主張：伊與株式會社日立製作所、川崎重工業株式會 社向相對人聯合承攬系爭工程，並訂立系爭工程契約，且由 日商瑞穗銀行出具與工程契約總價同額之25億4千9百萬元之 保證金連帶保證書予相對人，相對人嗣以抗告人有政府採購
法第101條第1項第11款違法轉包事由，通知抗告人擬將抗告 人名稱及該情事刊登政府公報，經抗告人就此提出異議，並 進而向工程委員會申訴，該會於102年10月4日審議判斷略以 ：相對人認定抗告人有轉包情事，依政府採購法第101條第1 項據為將刊登政府公報之通知，尚無違誤，而維持相對人擬 刊登政府工報之決定，乃駁回抗告人申訴；相對人於101年1 2月10日發函日商瑞穗銀行解除第1階段25％即6億3千7百25 萬元履約保證責任，抗告人與相對人於102年6月7日在履約 情形檢討會結論為：相對人同意朝解除第2階段履約擔保金 方式處理，抗告人就相對人對履約保證金數額有爭執一節等 定該爭執之法律關係者為限。惟查：
⒈於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確能確定該爭執之 法律關係者為限。為民事訴訟法第538條第1、2項明定。 抗告人主張本件有爭執之法律關係所提之本案訴訟事件， 原告為抗告人，被告為相對人，兩造間針對抗告人是否違 反政府採購法第65條規定，相對人得否依據同法第66條規 定沒收履約保證金，抗告人之履約保證金剩餘數額有重大 爭執，訴之聲明為抗告人得以分別對相對人提起確認履約 保證金債權不存在及請求返還履約保證金之本案訴訟，有 抗告狀在卷可稽（本院卷第26至27頁），並為抗告人於本 院103年1月10日準備程序中自承（見本院卷第122頁反面 ）。惟觀諸系爭保證金連帶保證書所載內容，上開保證關 係係存在於相對人與日商瑞穗銀行間，則日後因上開保證 關係，而衍生之實體爭訟，應係存在於相對人與日商瑞穗 銀行間，始符情理。抗告人亦自承因履約保證金剩餘數額 之實體紛爭尚未提起，而伊亦非該保證契約之當事人，則 伊為本件保全處分之請求，與嗣所提前開保證金訴訟是否 具備同一性，已非無疑。
⒉按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應 給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間， 為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保 證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以 代替現金給付，故履約保證金連帶保證書之性質仍為履約 之保證（最高法院98台上字第2093號判決意旨參照），乃 相對人與日商瑞穗銀行之保證金連帶保證書關係，雖於保 證金連帶保證書載明日商瑞穗銀行承諾（並保證）一經接 獲相對人書面通知，願立即無條件將履約保證金如數給付 相對人，是如因上開連帶保證金保證書所生實體糾紛，係
存在於相對人與日商瑞穗銀行之間，而非兩造間，兩造間 如有紛爭，應係工程款契約所衍生問題，自與相對人與日 商瑞穗銀行間因上開保證書所衍生之紛爭無涉。則依上開 說明，抗告人為本件定暫時狀態處分及緊急處置之聲請， 核與前述民事訴訟法第538條第1、2項、第538條之1第1項 規定之要件不符，則難逕准許。
㈡抗告人未釋明有「防止重大損害」或「避免急迫之危險」或 「其他相類之情形」，應准予定暫時狀態假處分及緊急處置 之必要性抗告人固主張有上開急迫危險，因剩餘履約保證金 額度為19億1,175萬元（第489號卷第163頁），更高達系爭 號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元（本院卷第104 頁）22倍之多，若於相關爭議未決下，允許相對人單方面逕 行使押提系爭履約保證金19億1,175萬元之權利，除顯失公 允外，更將導致抗告人遭開立保證金連帶保證書之銀行追償 立即出現巨額之現金缺口，同時目前以本工程為標的之專案 融資契約亦將因此而有遭要求期前清償，並將使抗告人後續 與日商瑞穗銀行商議之新融資契約被迫終斷或難以進行，下 包商亦將同時因擔心無法順利取得工程款而要求抗告人立即 給付工程款，此等資金運轉之惡性連鎖反映下，勢將使抗告 人公司營運立即陷入重大困境，甚而無力繼續完成剩餘工程 ，均將使抗告人及整體工程進度遭受重大且難以回復損害云 云，惟查：
⒈系爭契約總價254億9千萬元，抗告人占契約金額50％即12 7億4,500萬元，依卷內資料聲證7（第489號卷第165頁） ，丸紅株式會社公司資本額為262,686百萬円（即新台幣 ）763億766萬元（103年1月14日之匯兌率0.29049計算， 計算式為262,686,000,0000.29049＝7,637, 660,000) ，抗告人自承丸紅株式會社創業於1858年，設立於1949年 ，海內外員工達6千人，集團員工人數更達到3萬多人，為 於日本東京證交所及名古屋證交所上市，排名日本前5大 商社之優良企業，關係企業遍布日本各地及全世界65國（ 參上開聲證7號），如因相對人未能查明事實，而逕以抗 告人違法轉包為由沒收保證金，以日本社會對於企業信譽 近乎潔癖之要求，可能會造成股價暴跌、往來金融機構緊 縮銀根，嚴重影響抗告人公司信譽及存續，以及危及數萬 名員工工作權之嚴重後果，抗告人債務金額為日幣2兆3,2 32億3千萬元（抗證11號，本院卷第105頁），抗告人舉債 金額約為6,944億元1千3百萬元，此等損害絕非金錢所能 填補云云，惟抗告人對外欠債與舉債金額多寡，要與本件 保全處分之聲請無關，況抗告人自承伊資本額高達763億7
66萬元，何以僅相對人請求19億1,175萬元，即造成抗告 人倒閉（此部分金額亦有疑義，詳如後述）？再者，抗告 人所稱保證金連帶保證書履行造成抗告人商譽受損致導致 抗告人公司倒閉，均未釋明，尚難遽認相對人請求履行系 爭保證金連帶保證書對抗告人有何重大損害之情事，而認 有定暫時狀態假處分及緊急處置之必要。
⒉另者，抗告人自承系爭契約總價254億9千萬元，抗告人系 爭工程契約占契約金額比率為50％即127億4,500萬元，惟 抗告人所云剩餘履約保證金額度為19億1,175萬元，更高 達系爭號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元之22.4 倍，抗告人僅依系統設計費用8,524萬餘元計算，顯有意 彰顯其比例，且置抗告人於系爭工程承攬契約所佔金額 127億4,500萬元於不論，抗告人上開主張尚難採信。又系 爭契約主體中僅抗告人有違法轉包之爭議，川崎重工業、 日立製作所均未違約，則相對人即或將來得依保證金連帶 保證書追償之金額，抗告人既自承伊負擔履約保證金之比 例為50％（見本院第489號卷第4頁反面第2至3列及聲證1 ，同上卷第128至140頁），縱伊有上開所述違約情事， 相對人請求履行之保證金連帶保證書金額應為9億5,587萬 5,000元，算式為（19億1,1 75萬元50100＝9億5,587 萬5,000元），亦非抗告人所稱之19億1,175萬元，是抗告 人主張相對人得求償超過抗告人應負擔即9億5,587萬5,00 0元部分之全額19億1,175萬元，亦乏所據。況縱抗告人果 有違約，相對人得請求保證金連帶保證書金額之9億5,587 萬5,000元僅佔抗告人系爭契約金額即127億4,500萬元之0 .075即7.5%，算式為（9億5,587萬5,000元127億4,500 萬元＝0.075），且抗告人資本額高達763億766萬元，該 債務僅占抗告人資本額之0.125即12.5%，算式為（9億5,5 87萬5,000元763億766萬元＝0.125），兩者相較，亦難 認抗告人所稱本件有「防止重大損害」或「避免急迫之危 險」或「其他相類之情形」，有准予定暫時狀態假處分及 緊急處置之必要性之情形存在，抗告人主張尚難採信。綜上所述，抗告人既不能釋明就該爭執之法律關係，有定暫時 狀態假處分與緊急處置之必要，其所為本件聲請，即無從准許 。原裁定駁回抗告人本件聲請，尚無違誤。抗告意旨指摘原裁 定關於駁回聲請不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯
法 官 李芳南
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 陳禹任
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