臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1339號
抗 告 人 葉素卿
代 理 人 吳志勇律師
張威鴻律師
上列抗告人因與相對人第一商業銀行股份有限公司間返還消費借
貸款再審事件，對於中華民國102年9月25日臺灣臺北地方法院
102 年度再字第12號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件再審意旨略以：伊於民國（下同）72年11月2日出具連 帶保證書就第三人大同國際開發股份有限公司（下稱大同開 發公司）向再審被告借款新臺幣（下同）6,000萬元之債務 為連帶保證，詎料大同開發公司嗣拒清償1,592萬元本息及 違約金，再審被告即於73年10月29日向法院對大同開發公司 及伊提起返還消費貸款之訴即原法院73年度訴字第12962 號 民事事件，該訴訟事件至74年5月31日以一造辯論判決確定 （下稱原確定判決），惟事實上伊於再審被告提起本件訴訟 之前即已出境，直至87年4月21日始回國入境，根本不知有 上開訴訟事件，迨至102年3月4日伊之不動產遭再審被告聲 請強制執行，伊始知悉有原確定判決存在。然再審被告提起 原確定判決之前，即知悉伊已出境，竟僅將原確定判決應送 達之文書依國內公示送達之程序為之，並未以國外公示送達 之程序為之，是原確定判決所為之訴訟程序顯有民事訴訟法 第496條第1項第6款之再審事由，爰提起再審之訴，請求廢 棄原確定判決，並駁回再審被告在前審之訴及其假執行之聲 請。原法院竟以原確定判決卷宗因已逾保存期限而銷燬，經 調閱原確定判決之辦案進行簿，亦無隻字片語記載有無公示 送達情事，難認原確定判決已對伊為合法送達，原確定判決 既未合法送達，即未發生實質上之確定力及執行力，原確定 判決即不生確定判決之效力，伊就尚未確定之判決提起再審 之訴，顯不具再審事由，而裁定駁回伊之再審之訴（下稱原 裁定）。惟原裁定雖認原確定判決未經國外公示送達，未具 判決實質上確定之效力，然原確定判決已具有判決形式上確 定之外觀，否則相對人如何執以向執行法院聲請強制執行， 並據以換發債權憑證，從而原確定判決應具備判決形式上之 效力，但因未合法送達，故不具有判決之實質確定力，伊自 得提起再審，請求繼續為訴訟實體上之審理，以維權益，爰 提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以 再審之訴對於確定判決聲明不服。惟依本款提起再審之訴， 必須當事人在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述 ，指為所在不明而與涉訟者，始足當之；若因過失不知他造 之住居所而指為所在不明，則不在本款規定適用之列（最高 法院80年度台上字第993號判決要旨參照）。又他造得依本 款所定事由提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須 就當事人知其住居所之事由負舉證負任（司法院22年院字99 7號解釋要旨參照）。復按民事訴訟法第496條第1項第6款規 定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合 乎實質要件發生效力為斷。否則，送達因不合乎實質要件不 生效力可認為判決不確定時，上開法條款項何需列為再審情 形（最高法院78年度台上字第2319號判例要旨參照）。三、經查，再審被告於73年10月29日向原法院對大同開發公司及 抗告人所提起之原確定判決係於74年5月31日宣判，因年代 久遠，該事件之案卷業經原法院以逾保存期限而銷燬，此有 原法院102年5月23日北院木料字第0000000000號函覆該卷已 逾保存期限而銷燬，並檢附該院銷燬檔卷清冊暨該事件判決 原本之影本附卷可稽（見原審卷第27至39頁），而該判決理 由甲之程序方面載明：「本件被告大同開發公司及卞模智等 十人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法 第386條所列各款情事，爰准原告之聲請，由其一造辦論而 為判決，合先敘明。」（見原審卷第34頁），堪認原確定判 決係經法院合法送達，再審原告未於言詞辯論期日到場，而 由再審被告一造辯論判決確定。揆諸經驗法則，法院需經一 定之法定程序並經法定期限後，再由承辦人員審核各該案卷 無誤後，始能將該案卷銷燬，本件原確定判決案卷既經銷燬 ，自應推定該判決係經合法送達，始由再審被告聲請一造辯 論判決。倘再審原告認原確定判決有未經合法送達之情事， 則依上開說明，即應由再審原告負舉證責任以實其說。否則 ，即應認原確定判決係合法送達無誤。再者，再審原告雖提 出73年間原確定判決於審理中曾為國內公示送達之登報資料 為證（見原審卷第52頁），並主張原確定判決未為國外公示 送達，其送達程序有重大瑕疵，故未經合法送達而判決不確 定等語。惟按一般經驗法則，債權人無法查知債務人確實之 居住所時，均係查報債務人之戶籍所在地，再由法院就戶籍 所在地先為送達，迨送達不到時，始為公示送達，至公示送 達期限屆滿後，即認已合法送達，尚難以債權人僅就國內為 公示送達之聲請，即推認債權人明知債務人潛逃國外，未就 國外為公示送達之聲請，其送達即非合法。至再審原告另行
提出再審被告於原法院102年度重訴字第145號債務人異議之 訴答辯㈠狀雖記載：「原告擔任訴外人『大同國際』之保證 人，該公司前向被告借款，嗣後原告暨負責人、保證人均潛 赴國外，致該等債務逾期未獲清償，被告遂依法起訴請求償 還借款，因原告早已出境，不知去向，致應為送達之處所不 明而為公示送達，臺灣臺北地方法院73年度訴字第12962 號 民事判決於法並無違誤。」等語（見原審卷第50頁反面至第 51頁），然此書狀係再審被告於102年5月間所撰，自難以再 審被告嗣後知悉再審原告已出境之事實，推認再審被告於73 年間為原確定判決之訴訟時亦知悉再審被告當時已出境之事 實，倘再審被告係過失無從得知再審原告於原確定判決訴訟 前即已出境，即不符民事訴訟法第496條第1項第6款之再審 事由要件。再審原告既無法舉證證明再審被告於73年間早已 明知再審原告出境，仍以不實之陳述，指為所在不明而為國 內公示送達之聲請，則原確定判決依再審被告於該訴訟中為 國內公示送達之聲請，即難逕認訴訟程序為非法。再審原告 遽指原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事 由，非有理由，應予駁回。末查，再審原告既自陳伊於102 年3月4日遭再審被告向原法院聲請強制執行而查封伊之不動 產後，即提起債務人異議之訴，並聲請閱覽原確定判決案卷 ，始於判決影本窺悉再審原告於原確定判決之主張云云(見 原審卷第2頁)。惟其係102年9月16日始提起本件再審之訴( 見原審卷第1頁)，顯然已逾民事訴訟法第500條第1項所定提 起再審之訴之30日法定期間，是其所提本件再審之訴亦非合 法，應予駁回。
四、原裁定駁回再審原告之再審，其理由與本院認定雖有不同， 但其結論並無二致，仍應認原裁定駁回再審原告之訴並無違 誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 江采廷
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