臺灣高等法院民事判決 102年度上字第887號
上 訴 人 魏鴻源
訴訟代理人 陳景新律師
被 上訴人 陳慶進
訴訟代理人 陳運如
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年6月
28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第112號第一審判決提起上訴
，本院於103年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決本訴部分關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰柒拾捌萬伍仟元，及其中新臺幣柒拾捌萬伍仟元自民國八十七年九月二十九日起，其餘新臺幣壹佰萬元自民國八十七年十月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠被上訴人於原審訴請上訴人應給付伊新臺幣（下同）199萬 5500元，及其中99萬5500元自民國（下同）87年9月29日起 ，其餘100萬元自87年10月1日起，均至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。上訴人則反訴請求確認上訴人所簽發如 附表一所示之本票2紙，其消費借貸債務逾8萬5000元部分不 存在。嗣原審就本訴部分為被上訴人全部勝訴判決，並駁回 上訴人全部反訴請求。
㈡上訴人就本訴命給付8萬5000元本息部分及反訴敗訴部分， 並未聲明不服，僅就原審本訴判決命其給付191萬0500元本 息部分提起上訴（1,995,500-85,000=1,910,500）。嗣於本 院102年12月3日辯論意旨狀追加反訴聲明：「確認上訴人簽 發如附表一所示本票2紙，其本票債務逾8萬5000元部分不存 在」（見本院卷第65頁）。因被上訴人反對追加，上訴人遂 於102年12月9日庭期撤回追加反訴（見本院卷第72頁筆錄） 。先予說明。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決本訴關於命上訴人應給付被上訴人191萬0500元 本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
㈢第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔 被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊在83至87年間經營龍谷當舖，87年8月中 旬，上訴人向伊商借30萬元，伊預扣月息1分半利息，交付 現金29萬5500元予上訴人。迨同年9月8日，上訴人再向伊借 得170萬元，合計借款總額199萬5500元，上訴人迄未清償。 第一次借款時，上訴人交付面額共30萬元支票3張做為擔保 ，伊不慎遺失2張支票，僅餘面額8萬5000元支票1紙（如附 表二編號4支票）。第二次借款時，上訴人除交付由聖勛實 業有限公司簽發如附表二編號1至3面額共170萬元支票3紙， 且簽發附表一所示面額共200萬元本票2張做為擔保，另交付 坐落新竹縣寶山鄉○○段○000○000○000地號及寶山鄉楓 橋段第913地號等4筆土地（以下合稱系爭土地）所有權狀正 本4紙、上訴人身分證正反面影本、印鑑證明正本，同意設 定抵押權以擔保前述債務。惟因伊慮及上訴人是短期借款， 未及辦理抵押權設定。詎前開本票到期日屆至後，上訴人避 不見面，其中8萬5000元支票經提示遭退票。爰依借款返還 請求權，訴請上訴人應給付被上訴人199萬5500元，及其中 99 萬5500元自87年9月29日起，其餘100萬元自87年10月1日 起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審 判決被上訴人全部勝訴，上訴人僅就本訴部分中金額191萬 0500元本息部分提起上訴，其餘本訴與全部反訴未繫屬本院 ）。
四、上訴人則以：兩造間除8萬5000元借款（該部分未繫屬本院 ）尚未清償，並無其他金錢借貸關係。自87年8月中旬起， 伊兩度向被上訴人代理人胡榮駿借款，每筆金額均為30萬元 ，利息按10萬元每10天以1萬3000元至1萬5000元計算；除附 表二編號4支票所示8萬5000元債務外，業已清償其他借款債 務。97年9月7日，伊第三度向胡榮駿洽商借款，次日（8日 ）交付設定抵押權所需文件、附表一所示面額共200萬元本 票2紙、附表二編號1至3面額共170萬元支票3張，惟被上訴 人並未將170萬元交付伊。被上訴人雖主張附表二編號4面額 8萬5000元支票，係第一次借款之擔保支票之一；但是，該 次3紙擔保支票如未兌現，被上訴人不可能再度借款予伊。 再者，被上訴人係當舖業者，為避免遭人倒債，如未徵信並 取得充分保障，殆無可能先行交付借款予客戶；故被上訴人 所稱尚未查證系爭土地抵押權與強制執行狀況，且未就170 萬元借款預扣利息，即交付伊170萬元現金，實與常情不符
等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第72頁筆錄背面） ㈠上訴人簽發附表一所示面額共200萬元之本票2紙，交予被上 訴人。嗣被上訴人屆期提示本票未獲付款，經原法院101年 度司票字第768號確定裁定准予強制執行（見原審卷㈡第60 至62頁）。
㈡上訴人為訴外人聖勛實業有限公司法定代理人，旋將該公司 所簽發如附表二編號1至3所示面額共170萬支票3紙、編號4 面額8萬5000元支票1張，交付被上訴人。被上訴人遵期提示 附表二編號4支票，因存款不足而退票（見同上卷第36、37 頁支票與退票理由單）
㈢上訴人為系爭土地（重測前地號為新竹縣寶山鄉○○段○○ ○段○000000○000000○000000○0000號，重測後地號為新 竹縣寶山鄉○○段○000○000○000號、寶山鄉楓橋段第913 號）所有權人，嗣於87年9月8日將系爭土地所有權狀正本、 身分證正反面影本、印鑑證明正本，已蓋妥印鑑章之土地登 記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，交予被上訴 人，前開文件現仍由被上訴人持有（見同上卷第19至24頁權 狀影本、身分證影本、印鑑證明影本、第29至32頁土地謄本 ）。
㈣上訴人聲稱系爭土地所有權狀於100年9月15日遺失，遂申請 補發。經被上訴人告發，臺灣新竹地方法院檢察官檢察官以 101年度偵字第11296號起訴，原法院102年竹簡字第84號刑 事確定判決，認定上訴人構成使公務員登記不實罪，處拘役 50日，得易科罰金（見原審卷㈢19、20頁）六、被上訴人主張上訴人向其借得199萬5500元，扣除原審勝訴 但未繫屬本院之8萬5000元，上訴人仍應清償191萬0500元本 息云云（1,995,500-85,000= 1,910,500）。為上訴人所否 認。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民 法第474條第1項定有明文（88年4月21日修正前條文為「稱 消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約」，嗣修正文字如現行條文）。又按當事人主張與他方 有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台 上字第1045號判決意旨參照）。再按支票為無因證券，簽發
支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票 交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他 人而成立借貸關係（最高法院86年度台上字第2031號判決意 旨參照）。
㈡被上訴人主張伊在87年9月8日借予上訴人170萬元，此有附 表一所示面額共200萬元本票2張、附表二編號1至3面額共 170萬元支票3張，以及系爭土地所有權狀正本、身分證正反 面影本、印鑑證明正本，已蓋妥印鑑章之土地登記申請書、 土地建築改良物抵押權設定契約書為證（見不爭執事項㈡㈢ ）。衡諸常情，若非上訴人已收到170萬元借款，當不致於 將前述鉅額本票與支票，連同系爭土地所有權狀正本與各項 登記所需文件，交予被上訴人保管。否則，若是上訴人已交 付票據與土地所有權狀等件，卻未取得約定借款；殆無可能 十多年均未行使爭取應有權利，直至100年9月15日始申報系 爭土地所有權狀遺失（見不爭執事項㈣）。
㈢其次，被上訴人前任司機許永昌亦於原審102年5月2日庭期 結證稱：「〔問：以前是否擔任原告（指被上訴人）司機？ 〕是，大約86至88年左右」、「（問：後來從事何工作？） 之後留在臺北做房地產，90年左右回台南…」、「（問：擔 任原告司機，原告從事何工作？）當舖」、「（問：當舖名 稱？）龍谷當舖」、「（問：地址？）…在新店秀朗橋附近 ，很像是中正路」、「（問：原告是當舖老闆？）是」、「 （問：有無看過人家拿東西典當？）沒有印象，我記得好像 有做汽車貸款」、「（問：有無在做借款？）有」、「〔問 ：是否認識在庭之被告（指上訴人）？〕有一點印象。因為 我載原告去建國橋下停車場時有看過被告」、「（問：為何 要載原告去那裡？）好像有看到他們在談借款的事情」、「 （問：借款予被告之經過情形？）…還有一次是到那附近（ 指長安東路建國橋下附近）的辦公室，那次我有帶170萬元 ，去的時候有看到被告及另一位先生胡榮駿，老闆與被告在 商談，老闆叫我把170萬元拿給老闆，老闆就拿給被告，被 告有交一些資料給老闆，很像是權狀，老闆交給我，我沒有 仔細看就收起來了」、「（問：170萬元是你帶在身上？） 是」、「（問：錢如何來？）是老闆在公司交給我的，叫我 背著」、「（問：為何本件記得這麼清楚？）因為我去過兩 次，後來老闆還有叫我載他到新竹，到一個空地，旁邊有工 寮像工地的地方說要找人，我也不知道要找誰，後來我有聽 老闆說就是要來找之前借款30萬元及170萬元的人」、「（ 問：170萬元的錢是面額多少？有幾疊？）一捆100萬元，裡 面有十疊，面額1,000元，另外有七疊，面額1,000元」、「
（問：這些錢是用什麼東西包裝？）錢放在紙袋裡，不是牛 皮紙袋，是類似購物袋，再放入斜背包內，大小與一般公事 包差不多」、「（問：購物袋與斜背包是什麼顏色？）購物 袋顏色不記得，斜背包是暗色的」、「（問：平常老闆從何 處拿現金？）都是從保險箱拿」、「（問：通常當舖借款或 典當質押的金額大小是否清楚？）有幾萬元的，也有1、200 萬元的，實際金額我不曉得」、「（問：都是現金收受？） 我記得好像都是現金，但確實狀況我不曉得」等語（見原審 卷㈢第27至29頁）。依許永昌前述證詞，明確證稱被上訴人 自龍谷當舖攜出170萬元現金，再交付上訴人。 ㈣再其次，介紹人胡榮駿於原審同一庭期亦結證稱：「（問： 與兩造有無親屬或僱傭等關係？）原告是我的朋友，被告是 我介紹給原告的客戶，當時我有登報做小額放款，被告是看 到報紙打電話給我，本來不認識」、「（問：借款經過情形 ？）…隔了沒多久約2、3個星期、1個月內，被告又打電話 給我，說他想要再借款170萬元，我說要借這麼大的金額， 是不是有土地或不動產，我才可以幫被告介紹，被告說有寶 山鄉的土地，我就請他把資料帶齊，身分證、印鑑及可以設 定的資料都要帶齊，並且請他明天來，我今天幫忙他問金主 。後來我就打電話給原告，說被告明天要到我公司來，請他 也過來我這邊，當時我的公司就在長安東路與建國北路口附 近，被告大約中午左右來，原告與許永昌也一起來，就在我 公司一起看被告帶來的所有資料，原告就和被告在商談，當 場原告就請許永昌把錢拿出來，170萬元的現金當場讓被告 點收，被告也有收，這就是我看到的第二次情形。之後我就 沒有參與了」、「（問：當時寶山鄉的土地有無設定或被假 扣押、假處分？）電話中沒有看到資料，所以不清楚」、「 （問：隔天相約見面時，有看到什麼資料？）權狀、印鑑及 印鑑證明、身分證影本、設定契約書」、「（問：兩造在商 談第二次借款時，你有無參與？）我有在旁邊看，只聽到被 告說要和原告借170萬元，我叫原告自己評估，原告有點錢 給被告，所以應該是有答應借款，當時原告是拿十疊1,000 元（100萬元）、七疊1,000元（70萬元），被告只有點疊數 ，沒有細點裡面的錢」、「（問：之後原告有無因為被告向 他借款這件事和向你聯繫？）有，原告在跳票之後有罵我」 、「（問：為何還要罵你？）因為跳票，他罵我，我說你自 己願意借款，關我什麼事」、「（問：你與原告除本案外有 其他的借款合作關係嗎？）有，大額的我會介紹給原告，但 不算合作。我對這件有印象是因為借款人在新竹，我們很少 接在新竹的案子）」、「（問：系爭寶山鄉土地有無辦理設
定，你是否清楚？）我不知道，被告也沒有和我提設定的事 」、「（問：土地還沒有設定，原告為何願意交出170萬元 ？）我不清楚，這是金主自己評估的」、「（問：你介紹給 原告的案子都是先交錢再設定？）因為我做的都是小額的， 大額的我會介紹給原告，原告都是先交錢再辦理設定」、「 〔問：你不覺得這樣有違常理？（指被上訴人未辦妥抵押權 設定即交付170萬元）〕我認為很多案子因為客戶急需，不 會管這些，我不覺得這樣違背常理」、「（問：第二次借款 被告有無交付其他本票或支票給原告？）被告有交支票與本 票，當場有開面額總計金額是170萬元的支票，本票部分我 記得因為被告之前有借30萬元，加上這次170萬元，原告就 叫被告開200萬元的本票，我印象中是1張200萬元的本票」 、「（問：原告有無對被告徵信？）此部分由原告處理，他 有無處理我不清楚」、「（問：借錢當時原告工作？）原告 以前是開當舖，但借錢當時我不知道他做什麼，我們都是電 話聯絡而已，交情沒有很深」、「（問：當時被告簽立的本 票你有無記錯？）是1張或2張我不確定，但金額就是200萬 元」等語（見原審卷㈢第23至25頁筆錄）。依胡榮駿證詞， 由於上訴人已提供足額本票與支票，並交付系爭土地設定抵 押權所需權狀、印鑑及印鑑證明、身分證影本、設定契約書 等文件，被上訴人認為債權足以確保，始交付170萬元現金 予上訴人；核與許永昌前述證詞相符，且與附表一所示面額 共200萬元本票、附表二編號1至3面額共170萬元支票相符。 再依被上訴人所提供龍谷當舖營利事業登記證、稅額繳款書 ，龍谷當舖85年應納稅額僅4995元（見原審卷㈢第35、36頁 ），核與被上訴人所稱龍谷當舖放款寬鬆，致遭倒債2000萬 元情節相符（見本院卷第61頁）；則被上訴人避居國外多年 （見原審卷㈢第14至16頁入出境資訊連結作業資料），直至 101年8月12日始請求上訴人返還前述借款，亦符合常情。堪 認被上訴人主張上訴人於87年9月8日向伊借得170萬元現金 ，確係真正。上訴人固然否認170萬元借貸債務；惟前述票 據與設定抵押權所需文件迄今仍由被上訴人持有，且上訴人 十年多來均未採取必要措施等情，則未見上訴人提出合理說 明，故其此部分辯詞尚非可採。
㈤被上訴人另主張伊87年8月中旬，將29萬5500元現金借予上 訴人云云（見本院卷第33頁）。惟查，除兩造所不爭執8萬 5000元借款外（該部分未繫屬本院），被上訴人就其餘21萬 0500元借款（295,500-85,000=210,500）並無借據、票據或 任何擔保資料可供佐證（被上訴人自稱另2張支票遺失）， 已有不足。至於證人許永昌固於前述期日結證稱：「（問：
借款予被告之經過情形？）當時老闆叫我開車去長安東路建 國橋下的停車場，在那裡等，後來看到被告，我坐在駕駛座 ，老闆及被告坐在車後，他們兩個在交談，後來老闆就叫我 拿三疊10萬元的錢給老闆，老闆就把錢拿給被告，被告有拿 三張票給老闆，老闆就交給我保管。…」等語（見原審卷㈢ 第28頁筆錄）。但是被上訴人既稱該筆30萬元借款預扣利息 4500元，僅交付上訴人29萬5500元（見本院卷第33頁）；則 許永昌竟證稱被上訴人將30萬元現金交付上訴人，即與被上 訴人主張不符，無從採為有利被上訴人之判斷。再其次，胡 榮駿雖於同一庭期結證稱：「（問：借款經過情形？）88 年8、9月間我登報，被告向我說要借30萬元，我就說我是小 額放款，沒有這麼多錢，並表示可以介紹金主給被告，被告 就上台北來，我就打電話給原告。當時我把被告帶到長安東 路與建國北路口的停車場，並將被告介紹給原告，和原告說 被告想要借款，請原告考慮可不可以，我因為有事介紹完後 就走了，這是第一次的情形」等語（見原審卷㈢第23頁筆錄 ），胡榮駿既未在場見證該筆借款交付經過，其證詞與被上 訴人所稱29萬5500元借款無涉。被上訴人就29萬5500元其中 21萬0500元，既未提出證據以資證明，本院無從採信被上訴 人此部分主張。
七、綜上所述，被上訴人基於借貸法則，提起本訴訴請上訴人應 給付被上訴人178萬5000元，及其中78萬5000元自87年9月29 日起，其餘100萬元自87年10月1日起，均至清償日止，按年 息百分之五計算利息；為有理由，應予准許（其中8萬5000 元及自87年9月29日起至清償止按年息百分之五計算利息； 未繫屬本院）。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項。 至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造 聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據（如原審卷㈢ 53至139頁龍谷當舖各項營業與申報資料），經斟酌後，認 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併 予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬─────┬──────┬───┐
│編號│ 票據號碼 │金額（新臺幣）│發 票 日│到 期 日 │發票人│
├──┼─────┼───────┼─────┼──────┼───┤
│ 01 │NO 001786 │ 100萬元 │87年9月8日│87年9月30日 │魏鴻源│
├──┼─────┼───────┼─────┼──────┼───┤
│ 02 │NO 001788 │ 100萬元 │87年9月8日│87年9月28日 │魏鴻源│
└──┴─────┴───────┴─────┴──────┴───┘
附表二：
┌──┬─────┬───────┬──────┬────────┬────────┐
│編號│ 票據號碼 │金額（新臺幣）│發 票 日│發 票 人│付 款 行│
├──┼─────┼───────┼──────┼────────┼────────┤
│ 01 │PU 0000000│ 60萬元 │87年9月28日 │聖勛實業有限公司│合作金庫新竹支庫│
├──┼─────┼───────┼──────┼────────┼────────┤
│ 02 │PU 0000000│ 60萬元 │87年9月28日 │聖勛實業有限公司│合作金庫新竹支庫│
├──┼─────┼───────┼──────┼────────┼────────┤
│ 03 │PU 0000000│ 50萬元 │87年9月28日 │聖勛實業有限公司│合作金庫新竹支庫│
├──┼─────┼───────┼──────┼────────┼────────┤
│ 04 │PU 0000000│ 8萬5000元 │87年10月17日│聖勛實業有限公司│合作金庫新竹支庫│
└──┴─────┴───────┴──────┴────────┴────────┘
, 台灣公司情報網