臺灣高等法院民事判決 102年度上字第429號
上 訴 人 李環
訴訟代理人 謝宜庭律師
被 上 訴人 嘉泉建設股份有限公司
法定代理人 王旭陞
訴訟代理人 謝玉璇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月
15日臺灣新北地方法院101年度建字第120號第一審判決提起上訴
，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確 定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一 訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂 為同一事件（最高法院90年度台抗字第221 號判決意旨可以 參考）。經查，被上訴人固辯稱訴外人連哲世（下稱連哲世 ）曾以伊因出售坐落新北市○○區○○段○000 地號上門牌 號碼新北市○○區○○街000號10樓之2、11樓之2、12樓之2 、12樓之3、13樓之2、13樓之3 等房屋（下合稱系爭房屋） 並移轉登記予他人，對其已經給付不能而起訴請求損害賠償 ，已經原法院99年度建字第125 號判決（下稱前事件一審判 決）駁回確定，本件上訴人重複請求有違一事不再理云云。 惟依被上訴人提出之前事件一審判決所載，該事件之當事人 為連哲世與被上訴人，與本事件當事人並不相同，有前事件 一審判決書可稽（見本院卷㈠第180至185頁），參照上開說 明，本件與前事件間，即無同一事件之關係，本件並無重複 起訴之問題，是以被上訴人辯稱上訴人於前事件一審判決後 ，不得再次提起本件訴訟，參照上開說明，即無可採。乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國96年1 月31日提供所有坐落新北 市○○區○○段○000 地號之土地（下稱系爭土地）與被上 訴人簽訂房屋合建契約書（下稱系爭合建契約）。後因伊將 系爭土地所有權部分移轉予連哲世，連哲世乃加入系爭合建 契約，並於97年1 月14日簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協 議），另與訴外人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商 銀）訂立不動產信託契約，將系爭土地信託登記予板信商銀 。該合建之房屋已取得使用執照，並辦理所有權第一次登記
。依系爭合建契約及系爭分屋協議，伊尚可分得系爭房屋。 詎伊多次發函表明購買意願，被上訴人仍將系爭房屋出售予 第三人，致不能依系爭合建契約及系爭分屋協議履行出售系 爭房屋予伊之義務，因系爭房屋總坪數為188.82坪，以每坪 新台幣（下同）3 萬元之差額計算，伊因此受有566萬4,600 元之損害。縱認兩造間僅成立買賣預約，因被上訴人已出售 系爭房屋致陷於給付不能，伊亦得依民法第226條、第216條 債務不履行之規定請求賠償上開損害。依系爭合建契約、系 爭分屋協議、買賣及債務不履行等法律關係，請求被上訴人 給付566萬4,600元，併加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息5％計算之法定遲延利息等情。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。） 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人56 6萬4,600元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 ㈢願供擔保，請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊已依系爭合建契約及分屋協議約定，將1 樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，10樓B1戶 、B2戶等8 戶房屋，以及6.91個停車位（下合稱系爭合建房 屋），移轉登記予上訴人及連哲世。系爭分屋協議附帶提及 之其餘戶別，屬於超過上訴人及連哲世所應分得之系爭合建 房屋部分，上訴人與連哲世間既未確定各自擬定買受之標的 ，兩造間對於買賣標的物價金及給付方式、期間、稅費負擔 等契約重要之點亦均未約定，該等約定僅屬預約，買賣契約 尚未成立。兩造事後雖經商洽，對於價金給付方式及時程、 系爭房屋移轉登記及交付時間等契約必要之點始終無法達成 合意，無從成立買賣本約，預約已屬不能履行。伊於98 年8 月28日通知上訴人限期與伊訂立買賣契約，被上訴人未遵期 訂約，伊於98年9 月14日通知上訴人系爭分屋協議內就上開 超過系爭合建房屋之約定已經解除而失效，上訴人以伊出售 系爭房屋予他人，違反買賣契約為由，訴請賠償，並無理由 。且伊於上開預約解除後之99年6 月間始將系爭房屋移轉登 記予他人，對於上訴人並無給付不能之情形，至上開預約失 效後，伊即無給付義務，因此上訴人以伊違反預約為由請求 損害賠償，亦無依據。況縱認上訴人請求損害賠償有理由， 其以每坪3萬元之價差計算亦屬過高等語，資為答辯。 並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第78頁）： ㈠上訴人在96年1 月31日提供系爭土地與被上訴人簽立系爭合 建契約，其後因上訴人將部分土地移轉予連哲世，連哲世因
而加入合建。有系爭合建契約在卷（見原審卷㈠14至20頁） 。
㈡上訴人及連哲世於97年1 月14日與被上訴人簽立系爭分屋協 議。有系爭分屋協議在卷（見原審卷㈠第21頁）。 ㈢上訴人及連哲世因提供系爭土地合建，依系爭合建契約可受 分配之系爭合建房屋，被上訴人已全部移轉登記予上訴人及 連哲世；除系爭合建房屋外，系爭分屋協議所載其餘6 樓A1 、A2戶，以及系爭房屋，不在合建契約所約定得分配之範圍 。
㈣被上訴人業將6 樓A1、A2戶，及系爭房屋出售並移轉登記予 第三人。有6 樓A1、A2戶、系爭房屋建物登記謄本，以及被 上訴人出售系爭房屋而與買受人締結之房地買賣契約書在卷 （見原審卷㈠第32至48頁、本院卷㈡第13至40頁）。四、上訴人主張兩造已於系爭分屋協議就系爭房屋成立買賣契約 ，被上訴人未依約將系爭房屋移轉登記並交付予伊，而出售 並移轉登記予他人，致已給付不能，應依系爭合建契約、分 屋協議、買賣及債務不履行之規定賠償伊所受之價差損害56 6萬4,600元等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 是本件兩造之主要爭點為：㈠兩造於系爭分屋協議內，就系 爭房屋係成立買賣之本約或預約？㈡如系爭分屋協議為預約 ，預約已否失效？㈢上訴人請求被上訴人賠償損害有無理由 ？如有理由，其金額為若干？經查：
㈠兩造於系爭分屋協議內就系爭房屋係成立買賣之預約。 ⒈按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權 利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本 約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範 圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買 賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第964 號判例參 照）。次按買賣預約，難非不得就標的物及價金之範圍先為 擬定，作為將來訂約之版本。惟預約與本約究非同一，其內 容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之原則進行商議 ，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。倘於訂立本約時 ，買賣雙方就構成買賣內容之要件，意思表示未能趨於一致 ，其本約仍未成立。至當事人訂立之契約，究為本約或係預 約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時 ，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂 之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約 固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然 不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的 物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方
法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確 保契約目的之達成（最高法院85年度台上字第2396號、88年 度台上字第3105號判決意旨可以參照）。
⒉查系爭分屋協議為上訴人、連哲世與被上訴人於97年1 月14 日所締結，其第1條至第3條分別約定「一、乙方（按即被上 訴人，下同）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容： 1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶 及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2 戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（按即上訴人與連 哲世，下同），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲 方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜 ，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之」、「二、甲方依 合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位...」、「 三、甲、乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數 為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為 00000000元正）；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約 書為依準，不得抵觸」等內容（見原審卷第21頁），被上訴 人已依系爭合建契約以及分屋協議等約定，將系爭合建房屋 及坐落之土地，分別登記為上訴人及連哲世所有，惟系爭房 屋不在合建契約所約定上訴人及連哲世得受分配之範圍等情 ，有系爭分屋協議、新北市政府工務局97中建字第00152 號 建造執照、附表在卷（見原審卷㈠第21、117至120頁），且 為兩造所不爭執（參前述三、兩造不爭執事項㈢），合先說 明。
⒊次查系爭分屋協議之甲方包括上訴人及連哲世二人，而被上 訴人依系爭合建契約及分屋協議等約定，將系爭合建房屋分 別登記於上訴人及連哲世所有，上訴人及連哲世並未表示異 議，已如前述，足見被上訴人與上訴人及連哲世間對於上開 房屋之合建及分配事宜，事前曾經達成合意。惟比較同樣列 於系爭分屋協議內，為本件兩造爭執標的之系爭房屋，曾經 連哲世於前事件一審程序，以被上訴人未將系爭房屋移轉登 記並交付予伊，有違系爭分屋協議之約定為由，訴請被上訴 人賠償損害，有前事件一審判決書在卷（見本院卷㈠第164 至170 頁），觀連哲世於前事件主張應依系爭分屋協議分配 取得系爭房屋之主體，與上訴人於本件主張情節有異，可見 上訴人與連哲世間，對於依系爭分屋協議約定得向被上訴人 買受系爭房屋之主體，所認並不相同。何況系爭分屋協議亦 未約定上訴人及連哲世就系爭合建房屋以外，另向被上訴人 買受之房屋，彼等應單獨、分別或共同向被上訴人購買，以 及如得單獨或分別購買，其等得主張購買之標的究竟為何，
上訴人又未能就其主張得由上訴人及連哲世內部指定價購系 爭房屋之標的乙節舉證證明。依上開說明，上訴人、連哲世 及被上訴人間，對於系爭分屋協議約定之系爭房屋買受人究 為上訴人或連哲世，顯然彼此間之意思表示並未合致。 ⒋上訴人雖主張其得買受系爭房屋之金額，可依房地坪數計算 表、大樓各層銷售金額及價差表認定，系爭房屋之產權移轉 及交屋時間亦於系爭合建契約第10條明定、相關稅賦及費用 之負擔亦有第1條後段、第12條、第13條及第19 條之約定， 買賣價金之給付時點及方式，得依民法第369、371條規定為 之，其他未盡事宜，亦得依系爭分屋協議第4 條依系爭合建 契約內容實行云云。惟本件上訴人、連哲世對於究得單獨或 各別買受系爭房屋，以及如得分別買受各自可為購買之標的 ，與被上訴人間並未達成合意已如前述，是以上訴人主張其 與被上訴人間就系爭房屋之買賣價金數額已經合意確定乙情 ，難認有據。又依系爭分屋協議內容，主要係確認上訴人及 連哲世依合建契約約定可分得之房屋坪數220.99坪其坐落之 樓層及位置，至上訴人及連哲世於系爭合建房屋以外欲另向 被上訴人買受之房屋部分，僅於第1 條中約定「依合建契約 中之各樓層銷售金額，售予甲方」等語，有關上訴人及連哲 世欲行買受之房屋標的、面積、金額、詳細付款方式，是否 辦理貸款、稅負、點交、費用及買賣雙方就本件買賣履行過 程遲延或不履行之違約所生之相關權利義務等重要事項，均 付之闕如。而系爭合建契約係針對被上訴人與參與合建事宜 之地主間，於地主並無價金給付義務之前提所為之約定，此 觀系爭合建契約第10條雖就房屋之產權移轉及交屋時間約定 「本工程於使用執照核准後，乙方（按即被上訴人）領取使 用執照時將房地產權辦理完成及接通水電後1 個月內以書面 通知甲方（按即上訴人）辦理交屋手續，甲方於收到通知之 日起七天內未能配合辦理交屋時，則視同已交屋」，以及第 13條、第19條關於系爭合建契約房屋之稅賦費用負擔分別約 定「甲方依本契約應移轉登記予乙方之土地於移轉登記時之 土地增值稅依稅法規定由甲乙雙方負擔繳納，甲方應於土地 增值稅單通知核發後十五天，自用住宅稅率五、五對分，一 般稅率則由甲方負擔七成，乙方負擔三成... 」、「關於土 地、建物之所有權移轉、合併、持分、第一次總登記、分筆 登記等所需之各項費用，均按甲、乙雙方分得比例各自負擔 」等情節（見原審卷㈠16至17頁），然並未就買賣契約之買 受人如何支付價金有所約定，且與國內不動產買賣實務，土 地增值稅多由出賣人負擔，移轉登記所需契稅等則由買受人 負擔，幾無因不同稅率或因移轉不動產比例不等，而異其負
擔比例之情形，此參被上訴人出售系爭房屋予董震雄、郭詩 嵩、曾麗卿、王明生、蔡震學等人（下分別稱董震雄、郭詩 嵩、曾麗卿、王明生、蔡震學，合則稱董震雄等人），契稅 均由買受人負擔，土地增值稅之納稅義務人則為被上訴人， 有財政部北區國稅局三重稽徵所102年10 月17日以北區國稅 三重銷稽徵字第0000000000號函檢送之99年度契稅繳款書以 及土地增值稅免稅證明書在卷可參（見本院卷㈡第12、16、 24、27頁反面至28頁、31頁反面至32頁、35頁反面至36頁、 39頁反面至40頁），可見系爭合建契約該等約定內容難以適 用於買受人需負給付價金義務之買賣契約。參以不動產之買 賣價金給付數額、方式、時程以及違約之處理，買賣雙方之 稅費負擔以及買受人就未付款項是否需出具擔保品等事項， 事涉買賣雙方權利甚鉅，依國內不動產買賣實務，向均由當 事人明確約定，以杜未來紛爭，此觀被上訴人與董震雄等人 就系爭房屋之買賣事宜所各自簽定之房地賣賣契約書，於第 六條「付款約定」均約明買受人於收到被上訴人繳款通知5 日內，應依房地暨車位付款專項約定，以現金或即期支票逕 向被上訴人指定之處所或指定之銀行專戶繳付價款，如買受 人逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，每逾 一日應加付該其款萬分之五之遲延利息，並於給付該期款時 一併繳付，但如逾期十五日，經被上訴人以存證信函催告五 日內仍未給付時，視為買受人違約，依違約之處罰規定處理 ，另於第七條「貸款約定」則皆約定買受人除上開自備款外 ，有需委辦貸款者，需由被上訴人或被上訴人指定之代書向 金融機構申辦貸款，並由被上訴人直接領取貸款，且需以買 賣標的物設定抵押權予金融機構作為擔保，以及如買受人因 故未能取得銀行貸款時應如何補足款項交付被上訴人，又系 爭房屋之買賣，契稅均由買受人負擔，土地增值稅之納稅義 務人則為被上訴人，有上開財政部北區國稅局三重稽徵所檢 送之房地買賣契約書、99年度契稅繳款書以及土地增值稅免 稅證明書在卷可參（見本院卷㈡第12至40頁），又依被上訴 人因出售系爭分屋協議所載其餘6 樓A1、A2戶（門牌號碼分 別為新北市○○區○○街000號6樓、6樓之6）房屋，與訴外 人陳炳林締結之房地產買賣契約書所載付款約定，第一次款 需由買受人於簽訂契約時一次給付90萬元，第二次款即尾款 510 萬元則於產權移轉買受人三日內銀行貸款核撥時清償被 上訴人，買受人需將辦理貸款交付地政士，並於銀行辦理對 保時開立與未付價款同額且註明「禁止背書轉讓」之本票或 提供相當之擔保品予被上訴人，買受人並授權銀行將核貸金 額撥入被上訴人指定之帳戶，或會同被上訴人領取，被上訴
人於取得貸款後需返還買受人交付之本票或解除擔保，如買 受人未依約交付價款，經被上訴人催告後仍未給付，被上訴 人即得就買受人交付之本票或擔保行使權利，有6 樓A1、A2 戶之房地產買賣契約書可稽（見臺灣新北地方法院檢察署【 下稱新北地檢署】101年度偵續一字第53號卷第108至111 頁 反面、120至123頁反面）。足見被上訴人身為建商，於出售 起造之不動產時，對於出售標的之價金交付方式、時程、買 受人遲延給付價金甚至未能履約時之處理，以及相關稅捐負 擔等情節均會約定清楚，且依上訴人主張被上訴人出售系爭 房屋予董震雄等人之價額合計高達4,750萬8,240元（計算式 ：7,338,180＋7,427,670＋7,517,160＋8,729,280＋7,632, 150＋8,863,800＝47,508,240，見原審卷㈠第93至95頁）， 價值不斐，衡情，被上訴人尤無可能僅憑買賣雙方權利義務 內容不確定之系爭分屋協議內容，作為拘束兩造對於系爭房 屋買賣事宜應負權利義務之依據。至上訴人固舉其委託律師 於99年1月25日及4 月8日分別發函通知被上訴人聲稱其將於 被上訴人將系爭房地完成登記為伊及連哲世所有並點交於伊 等2人之際，1次給付價金予被上訴人，充為其主張之買賣價 金交付方式，有存證信函可稽（見本院卷㈠第99至112 頁） ，惟上訴人並未證明被上訴人已同意上開價金給付方式，甚 至證人即代理另一地主游仁壽處理本件合建事宜之游仁宏已 證實伊曾參與兩造為就上訴人於系爭合建契約外所另購買之 系爭房屋協調過程，當時為系爭分屋協議簽訂後1年內之6、 7 月間，被上訴人始終堅持上訴人應簽訂買賣契約及交付訂 金，而上訴人方面由連哲世出席，上訴人認為伊為地主無庸 簽訂買賣契約及交付訂金，且上訴人於被上訴人詢問如何給 付買賣價金時，表示系爭房屋可交由其去賣，待出售後再給 付被上訴人價金，賣不掉的房屋再過戶還給被上訴人即可， 兩造協調破裂，對買賣契約並未達成合意等語（見原審卷㈠ 第182至183頁）。上訴人固以游仁宏並未參與兩造間系爭協 議書締結經過為由，否認游仁宏之證言真正。惟除游仁宏所 代理之地主游仁壽亦於97年1 月14日（即兩造締結系爭分屋 協議之同一日），與被上訴人締結分屋協議書，有該件協議 書在卷（見原審卷㈠第150頁），且觀兩造及連哲世於99年5 月4 日曾於板信商業銀行信託部會商如何就系爭合建房屋進 行找補之問題，游仁宏雖與上開爭議並無利害關係，然當日 仍以列席人員身分參與該次找補會議，有該次會議紀錄在卷 （見原審卷㈠第49頁），即同為參與本件合建事宜地主曹林 玉霞之子曹德欽亦於刑案偵查中證稱上訴人向被上訴人除合 建分得房屋外多買8 戶，多買部分要跟建商簽訂買賣契約，
被上訴人之法定代理人曾於98年3、4月間當面要求連哲世訂 立正式買賣契約，但遭連哲世拒絕，核與游仁宏證述內容大 致相符（見新北地檢署99年度偵字第24565號偵查卷㈠第225 頁），堪認游仁宏對於兩造間關於系爭合建及買賣房屋等紛 爭情節，曾經參與並知悉清楚，其證言可以採信。足見被上 訴人辯稱兩造就系爭房屋之買賣價金之交付方式、時程等意 思表示並未合致，即與真正相符。上訴人執上證據，主張兩 造於97年1 月14日締結系爭分屋協議時，已就買賣之當事人 、標的、價金給付、不動產之交付等契約必要之點達成合意 ，關於系爭房屋買賣雙方之權利義務，可以比照系爭合建契 約或援引相關法律規定云云，自非可採。
⒌況依證人游仁宏所述，伊於97年1 月14日與其餘地主即連哲 世及曹林玉霞因考量系爭合建契約僅記載地主分得之坪數和 總價，並未約定確實分得房屋位置和樓層，遂一同至被上訴 人公司簽立分屋協議書，以確定分得之地址，另除分得之房 屋外，若希望多買受的房屋亦須寫入分屋協議書內，各地主 之分屋協議書是同時進行的，當天僅談論分屋的確定位置， 並未具體討論買賣，伊除原合建契約所約定內容外，另向被 上訴人說明想要多購買12樓A2房屋，伊認為如果伊要買的話 ，被上訴人一定會再按照正常買賣程序簽訂買賣契約，其後 被上訴人曾經通知伊要不要買，並表示如果要買，要前往簽 約及付訂金，伊口頭告訴被上訴人說要放棄，並沒有辦理任 何手續，伊不想買就沒有去簽了等語（見原審卷第180 頁反 面至第181 頁）。依其所述，各該參與合建之地主於與被上 訴人締結分屋協議書之目的僅在於確立地主依系爭合建契約 應分得房屋之樓層及位置，惟就另行買受之房屋並未具體討 論買賣事宜，是以系爭分屋協議第1 條有關被上訴人同意分 屋予上訴人及連哲世「並依合建契約中之各樓層銷售金額， 售予甲方」之約定，僅為上訴人及連哲世如欲向被上訴人另 行買受房屋標的及價金之範圍達成合意，但關於買受房屋之 當事人、價金給付方式及其他契約必要之點仍待日後另行訂 立買賣契約確定，顯見系爭分屋協議只為將來訂定買賣契約 本約之張本。亟待買賣雙方進一步磋商，並待意思合致時始 告定案。惟自簽立系爭分屋協議後，雙方對於價格之給付方 式等條件之談判未能成立共識，甚至上訴人及連哲世亦未能 與被上訴人確定渠等可以買受之標的範圍，已如前述，是不 得因97年1月14日系爭分屋協議上第1條所載上開文字，即視 為兩造已成立買賣系爭房屋之本約。是以被上訴人抗辯97年 1 月14日之合意僅為系爭房屋之預約，尚堪採認。上訴人據 此合意，主張兩造就系爭房屋之買賣契約已於當日成立，自
屬無據。
㈡系爭分屋協議已經被上訴人解除而失效。
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項 及第254條定有明文。
⒉查系爭分屋協議內並未約定上訴人應與被上訴人訂立買賣契 約本約之期限，依民法第229條第2項之規定，即屬給付無確 定期限。被上訴人曾於98年8月28日以該公司98泉建字第000 0000000號函催告上訴人就6樓A3戶及A4戶、10樓B1戶及B2戶 、11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶，伊 公司承諾於合建完成時，以各樓層銷售金額出售上訴人，但 未訂立正式買賣契約，通知上訴人於文到3 日內，依系爭分 屋協議上訴人擬購買之房屋及其基地持分，與伊公司訂立正 式買賣契約，否則系爭分屋協議關於此部分之約定自動失效 等情，上訴人已於同年9月7日收受上開函文，有該函文以及 掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷第122 頁、本院卷㈠ 第96頁），上訴人既應於收受該函文後3 日內履行簽訂正式 買賣契約，惟其對於收受該函文後迄未與被上訴人另行締立 買賣契約並不爭執，是被上訴人抗辯上訴人違反上開預約約 定應為義務，亦即已負遲延責任，尚非無據。嗣被上訴人復 於98年9 月14日以上訴人未依上開函文，於定期催告依限履 行簽立正式買賣契約、交付訂金等情為由，指明系爭分屋協 議此部分之記載因此失效，即為解除契約之意思表示之旨（ 見本院卷㈡第246頁反面至248頁），上訴人亦不否認已經收 受上開函文（見本院卷㈠第84頁），應認系爭分屋協議之預 約已因上訴人未依限履行，經被上訴人合法解除。 ⒊上訴人雖主張伊於99年1月25日、4月8日、6月21日以存證信 函通知被上訴人略以伊已備價金，於房地登記完成及點交時 一次給付被上訴人，並未違反系爭分屋協議約定云云（見本 院卷㈠第91、99 至115頁），惟上訴人係於上開預約業經解 除而失效後，始為前揭準備給付之通知，況依其信函內容， 僅要求被上訴人將系爭房屋登記予伊及連哲世2 人，並未表 明願於被上訴人所催告之期限完成簽訂本約及給付訂金等意 思，亦難認已著手履行預約之義務。是上開存證信函，亦不 足為有利於上訴人主張之認定依據。
㈢上訴人請求被上訴人賠償損害，並無理由。
⒈按系爭分屋協議關於系爭房屋之合意僅具預約性質，因上訴 人未能履行預約所約定之義務，經被上訴人定期催告，仍未
於期限內依預約內容提出給付，復因當事人及價金等意思表 示尚未一致，簽訂買賣本約之義務亦無從履行，經被上訴人 於98年9 月14日行使解除權致預約失效，如前所述。是上訴 人依系爭合建契約、分屋協議、買賣契約及債務不履行等法 律關係，以被上訴人未能履行出賣人移轉系爭房屋所有權及 交付房屋之義務，為給付不能，請求被上訴人給付損害賠償 566 萬4,600元，即無理由。
⒉上訴人又主張縱系爭分屋協議關於系爭房屋部分之合意僅屬 預約，因被上訴人自98年3 月間起即陸續出售系爭房屋，故 其於98年8 月間通知伊之前，已陷於給付不能，伊得依民法 第226、216條等規定，請求被上訴人賠償損害云云。惟查， 被上訴人依預約所負契約義務為訂立系爭房屋買賣之本約， ，何況被上訴人移轉系爭房屋所有權登記予董震雄等人之時 間，均在99年6 月間，此有系爭房屋之建物謄本可稽（見原 審卷第32至49頁），且經董震雄等人於刑案偵查中證述清楚 ，有臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第636號不起訴 處分書在卷可稽（見原審卷㈠第157至162頁），足見被上訴 人辯稱伊於98年9 月14日通知上訴人解除預約前，並無不能 移轉系爭房屋所有權予上訴人之情形，即非無據。是以上訴 人主張被上訴人因出售系爭房屋，違反預約約定，依給付不 能之規定，請求被上訴人給付損害賠償566萬4,600元，亦屬 無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人已將系爭房屋出售並移轉登 記予董震雄等人而給付不能，依系爭合建契約、分屋協議、 買賣及債務不履行等法律關係，請求被上訴人給付損害賠償 566萬4,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 李昆霖
法 官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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