臺灣高等法院民事判決 102年度上字第144號
上 訴 人 陳弘治
陳孟貴
陳罔市
陳沈智
共 同
訴訟代理人 吳智勇律師
張威鴻律師
被上訴人 陳淑蓉
陳沈傳
沈陳錦綢
陳碧義
陳春光
陳碧蓮
陳 翔
陳陸愛
陳健智
陳健生
陳健榮
陳芬伶
陳秀伶
陳文伶
陳政翰
陳柏川
陳冠宇
陳義正
陳玉華
陳鳳嬌
張淑美
游辰智（兼游璦如之承受訴訟人）
游舜凱
游琇媚
游琬娟
陳長坤
陳弘典
陳翊文
陳碧惠
陳碧華
陳貞吟
陳淑芬
陳淑貞
陳玫杏
陳芳玫
陳素玫
吳正義
吳忠義
陳吳富美
吳貴美
鳳吳壽美
陳吳智美
蘇吳信美
劉吳齡美
邱顯塗
黃邱玉燕
王勇人
王淑麗
王昭陽
王昭銘
王正忠
江清香
陳墀信
陳墀文
陳麗卿
陳麗州
陳麗英
陳麗呢
陳麗鳶
陳峯洋
蘇柏齊
陳衍光
陳霆展
陳昶宏
陳達煌
陳玟達
兼 共 同
訴訟代理人 陳武宏
被上訴人 陳聖哲
陳長榮
陳武弘
陳建宏
陳信宏
共 同
訴訟代理人 方智雄律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年
11月29日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度訴
字第1594號第一審判決提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事 人，亦得聲明承受訴訟」，民事訴訟法第170條、175條分別 定有明文。本件被上訴人游璦如，於本院審理中之民國102 年11月18日死亡，其父游辰智為唯一繼承人（其母陳麗華已 於94年4月18日死亡），而游辰智於102年12月30日聲明承受 訴訟，有游辰智提出之民事聲明承受訴訟狀、游璦如之除戶 戶籍謄本、陳麗華除戶戶籍謄本、繼承系統表、游辰智之戶 籍謄本等件附卷可稽（見本院卷五第41-47頁），核與上開 規定相符，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又「原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論 者，應得其同意」，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。經 查，上訴人於101年12月25日向本院提起上訴時，其上訴聲 明原為：㈠原判決關於「被告陳孟貴應自新北市○○區○○ 路000號房屋（下稱系爭建物）遷出；被告陳弘治、陳罔市 、陳沈智應將坐落新北市○○區○○段○000地號土地（下 稱系爭土地）如土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A範 圍內面積126.22平方公尺土地上之建物（即新北市○○區○ ○路000號之系爭建物）拆除，並將該部分土地返還原告及 該土地其他共有權人」及「訴訟費用由被告陳弘治、陳罔市 、陳沈智、陳孟貴連帶負擔」之部分廢棄。㈡上廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。嗣於102年5 月3日本院審理中，將上訴聲明㈠變更為：「原判決關於不
利於上訴人部分暨假執行之宣告均廢棄」，有民事上訴狀、 民事上訴準備㈠狀暨聲請調查證據狀附卷可稽（見本院卷一 第16頁、本院卷二第87頁），經核其變更之聲明，符合上開 法條之規定，應予准許。次查，被上訴人陳武宏、陳聖哲、 陳長榮、陳武弘、陳建宏、陳信宏（下稱陳武宏等6人）於 102年11月6日具狀追加請求上訴人陳弘治應自系爭建物遷出 ，並經陳弘治同意（見本院卷四第188-189頁，186頁正背面 ），故陳武宏等6人之追加，應予准許。嗣被上訴人於103年 1月14日言詞辯論時，當庭撤回上開追加部分之請求，亦經 陳弘治同意（見本院卷五第71頁正背面），合於前開法律之 規定，是陳武宏等6人之撤回，亦應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○000地號之系爭 土地為伊等90人共有。訴外人陳溪圳於48年12月12日未經其 他共有人之同意，與訴外人即共有人之一之陳碧池簽立土地 杜賣證書，載明：建物基地陸拾五坪零合參勺，購買建屋（ 門牌號碼現為：新北市○○區○○路000號），故原判決附 圖A範圍內所示之房屋係由陳溪圳出資所興建，嗣陳溪圳於 82年5月12日死亡，由上訴人陳弘治、陳罔市、陳沈智（下 稱陳弘治等3人）及易陳素雲、陳菊、陳和正、陳素麗、陳 沈義、陳麗華等6人（為原審共同被告，經原法院判決駁回 被上訴人之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴，該部分業已 確定，茲不再贅述）共同繼承未辦理保存登記之系爭房屋。 然系爭土地面積為165.39平方公尺，陳碧池之應有部分僅為 60分之6，折合約5坪，竟出售65.03坪予陳溪圳，顯係出售 其他共有人之土地持分，屬無權處分，其他共有人不予承認 ，該買賣對其他共有人無拘束力。陳弘治等3人雖抗辯在系 爭土地與其相鄰或附近之土地於徵收前、光復前之日治時代 ，於所存有之番地，陳碧池與其他共有人間均存有明示或默 示之分管契約，逕而推論系爭土地亦有分管契約，或陳碧池 長期在系爭土地上種菜取得合法占有之債權，基於占有之連 鎖而構成合法占有等情，伊否認之。又分管契約係共有人協 議各自分別管理共有物一部之特約，不及於處分，共有人讓 與其分管共有物特定部分的所有權，仍應得共有人全體之同 意，是陳碧池出售系爭土地65坪，並非持分，此項特定部分 之買賣，應得全體共有人之同意始為有效，陳碧池未得全體 共有人之同意擅自出售，此項債權讓與契約違反民法第819 條第2項規定，其效力不及於其他共有人。故陳弘治等3人依 據買賣關係取得之占有依法無效，仍屬無權占有，伊自得請 求陳弘治等3人拆屋還地。又上訴人陳孟貴現為系爭建物之
占有使用人，應自系爭建物遷出等語。爰依民法第767條第1 項、第821條等規定，求為命：陳孟貴應自系爭房屋遷出； 陳弘治等3人應將坐落於系爭土地如附圖編號A所示面積12 6.22平方公尺土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還 予伊及其他共有權人之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假 執行。
二、上訴人則以：系爭土地自古即為被上訴人陳氏一族所共有， 於日據時期原編定為番地，50年間自該番地分割部分編定為 中埔段第40-1地號，現系爭土地則自40-1地號土地細分而出 ，而系爭土地長年來均由共有人之一即陳碧池占有使用種菜 ，而番地即由陳氏一族於土地上分管使用，各共有人分別以 耕作、建屋等使用方式實際利用該共有土地，倘陳碧池與被 上訴人之先祖間未有明示或默示之分管契約存在，何以陳碧 池長期占有耕種蔬菜下，被上訴人之先祖皆未曾向陳碧池主 張返還系爭土地，故應認該筆土地於徵收前、光復前之日治 時代，於所存有之番地，即有分管契約。陳溪圳與陳碧池於 48年12月12日簽立土地杜賣證書，並在系爭土地上興建系爭 房屋使用系爭土地，而陳弘治等3人係自陳溪圳處繼承該等 使用權，且使用系爭土地及房屋迄今已逾50年，被上訴人均 未曾反對，足認陳弘治等3人確實有權使用系爭土地。陳碧 池與被上訴人之祖先為宗族關係，共有系爭共有地年代久遠 ，倘因年代久遠，已無從查考陳碧池與被上訴人之先祖間成 立明示之分管契約，仍可認依據長久以來系爭土地實際使用 之狀況，認陳碧池與被上訴人之先祖間成立默示之分管契約 ，該等分管契約並由陳弘治等3人承繼，被上訴人自應受該 分管契約拘束等語，資為抗辯。
三、原審命陳孟貴應自系爭房屋遷出；陳弘治、陳罔市、陳沈智 應將坐落系爭土地如附圖編號A所示面積126.22平方公尺土 地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其 他共有權人，並就被上訴人勝訴部分酌定擔保金額為准、免 假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴 部分不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決關於不利於上訴人部分暨假執行之宣告均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，系爭土地係於48年12月12日由陳溪圳與陳碧池簽立土 地杜賣證書，其上載明：「建物基地陸拾五坪零合參勺」， 購買建屋，即如附圖中A所示之未辦保存登記之系爭房屋係 由陳溪圳出資所興建，迄今並未辦理土地移轉登記。陳溪圳
已於82年5月12日死亡，其繼承人有陳弘治、易陳素雲、陳 菊、陳和正、陳素麗、陳罔市、陳沈智、陳沈義、陳麗華。 系爭房屋屋齡已達52年之久，屋齡老舊，緊鄰三峽區大同路 旁，現仍供居住使用，納稅義務人仍為陳溪圳。又陳溪圳死 亡後，就系爭房屋之遺產，經協議繼承後，由陳弘治等3人 繼承，而對系爭房屋有事實上之處分權。陳孟貴為陳沈義之 養子，對系爭房屋無事實上之處分權，然目前仍與陳弘治共 同占有使用系爭房屋等事實，為兩造所不爭執，並有土地杜 賣證書、新北市樹林地政事務所土地複丈成果表、陳溪圳全 戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、新北市政府 稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、民事陳報狀、原法院履勘筆錄 等件附卷可稽（見原審卷一第64-65頁、162、143、149-150 、151-158、66、247-252、85、88頁），此部分事實自堪信 為真實。
是兩造爭執之重點在於：
㈠陳碧池對系爭土地有無分管使用權？
㈡上訴人是否有權占有使用系爭房屋及其坐落之系爭土地？ 茲分述如下。
五、按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之」、「各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」、「第820條、 第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之」，民法第 820 條第1項、第821條、第828條第2項定有明文。次按「共 有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上 劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他 共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年 所，即非不得認有默示分管契約之存在」、「未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須 徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物 之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求 除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分 管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意 思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有 人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」（ 最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1759號裁 判意旨參照）；又「當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條亦有明文。被上訴 人主張陳碧池為共有人之一，無權處分其他共有人之持分而 出售系爭土地，竟與陳溪圳簽立土地杜賣證書，該買賣行為
對其餘共有人不生效力；縱有分管契約存在，亦僅得對系爭 土地為管理行為，而不得為處分行為等語。陳弘治等3人則 辯稱系爭土地於日治時期係為番地，於番地時期，陳碧池與 其先祖先即存有分管契約，且長期以來，其餘共有人對於陳 碧池就系爭土地為使用收益之行為均無異議，應認有默示分 管契約存在，陳碧池出售系爭土地與陳溪圳係為有權處分； 陳孟貴占有使用系爭建物，亦有合法權限云云。（一）經查，上訴人主張系爭土地原於日治時期為40號番地，於 該番地上即有分管契約存在，惟上訴人並未舉證證明陳碧 池與被上訴人先祖間就系爭土地確有分管契約存在之事實 ，是上訴人此部分抗辯顯難遽採。又上訴人辯稱陳碧池與 被上訴人先祖間就系爭土地存有默示之分管契約，並聲請 居住於系爭土地附近之住戶吳金生及黃連興作證，證人吳 金生101年3月29日於原法院固證稱：陳碧池當時在系爭土 地上種植蔬菜，以前是一片菜園，後來為何蓋起房子，其 原因則不清楚，伊曾經離開中埔（系爭土地）等語；另一 證人黃連興證稱：系爭土地之使用狀況確實如證人吳金生 所述，系爭房屋於伊10多歲時就已經蓋妥，伊常常在菜園 及系爭房屋出入，不清楚菜園上面蓋房子之原因各等語， 有該期日言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷二第108頁背 面-109頁），惟上開證人之證詞僅能證明陳碧池曾於系爭 土地上種植蔬菜，及系爭土地上蓋有房屋之占有事實，仍 難據此認定系爭土地曾經陳碧池與其餘共有人有何明示或 默示之同意，約定由陳碧池就系爭建物所占用系爭土地之 特定部分為管理使用，或其餘共有人明知陳碧池於系爭土 地上為使用收益，而容任其使用收益並不予干涉，即系爭 土地A部分係專屬於陳碧池一人使用收益等事實，故僅憑 陳碧池有占有使用系爭土地而認陳碧池與其餘共有人就系 爭土地有分管契約存在，尚嫌速斷。
（二）次查，系爭土地面積為165.39平方公尺，共有人眾多，陳 碧池之應有部分僅為60分之6，折合約5坪，而其出售予陳 溪圳之土地為65.03坪，此為兩造所不爭之事實，然陳碧 池所有之應有部分坪數，與其出售予陳溪圳之坪數，差距 懸殊，顯不符比例原則，在無證據證明下，自難認陳碧池 出售部分即其占有使用部分，係經其餘共有人同意，上訴 人既不能舉證證明陳碧池對於系爭土地有分管契約存在， 而有分管使用之權利；亦未能證明陳碧池出售超出其應有 部分之土地面積業經其他共有人之同意，或對其餘共有人 有何補償之行為，則其抗辯陳碧池係有權處分云云，自非 可採。故陳碧池未得全體共有人同意而對系爭土地所為之
處分行為，對陳碧池以外之其他共有人自不生效力。（三）上訴人雖抗辯陳碧池出售系爭土地無須以有處分權為必要 ，該買賣契約係為有效之法律行為云云。然陳碧池就其出 售之系爭土地，並無移轉登記所有權之權限，陳溪圳即無 法取得系爭土地之所有權，則陳溪圳之繼承人即陳弘治等 3人自亦未能取得系爭土地之所有權。且杜賣證書係屬債 權契約，陳弘治等3人自不得以杜賣證書對抗相對人陳碧 池以外之其餘共有人。是上訴人既未證明系爭土地上存有 明示或默示分管契約，則陳碧池對系爭土地自無分管使用 權，亦無處分權，從而，上訴人就此部分所為之辯稱，自 不足採。
六、被上訴人主張陳碧池為無權出售系爭土地予陳溪圳，故陳溪 圳係無權取得系爭土地，則陳弘治等3人依繼承關係占有系 爭土地，陳孟貴居住系爭建物均屬無權占有，陳孟貴應遷出 系爭建物，陳弘治等3人應拆除系爭房屋並返還系爭土地等 語；上訴人則辯稱陳碧池基於默示分管契約將系爭土地出賣 予陳溪圳，上訴人再本於繼承取得系爭土地之占有，是上訴 人係為有權占有，或得以占有連鎖之關係向其他共有人即被 上訴人等主張有權占有云云。經查，占有連鎖係謂基於債之 關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（ 所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直 接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同 意者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其 有占有之權利。惟上訴人迄今仍未舉證陳碧池與其餘共有人 間有默示分管契約存在，或有任何事實足以間接推知全體共 有人就共有土地之特定部分即系爭土地，有同意陳碧池為占 有收益之合意等情，故陳碧池對於系爭土地並無分管使用權 。且上訴人亦無法舉證證明陳碧池出售超出其應有部分之土 地面積，有得其他共有人之同意，難認陳碧池係有權處分系 爭土地，故陳溪圳取得系爭土地係屬無權取得，其對於系爭 土地之使用即無合法之權源，則上訴人繼受無合法權源取得 之系爭土地，並占有使用之，均屬無權占有，且陳弘治等3 人係基於繼承關係取得系爭土地之占有，實則係繼承陳溪圳 與陳碧池間之債權債務關係，取得系爭土地之使用權，成為 系爭土地之直接占有人，並非占有連鎖關係中之第三人，陳 溪圳既係無權占有系爭土地，則上訴人繼承系爭土地亦屬無 權占有，綜上，陳弘治等3人抗辯其系爭建物為合法占有使 用系爭土地；陳孟貴抗辯其居住之系爭建物，係合法占有使 用系爭土地，均屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第821、767條之法律關係，請求
陳孟貴應自系爭房屋遷出；陳弘治等3人應將坐落於系爭土 地如附圖所示A部分，面積126.22平方公尺土地上之系爭房 屋拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由， 應予准許。是原審判命上訴人分別自系爭房屋遷出、拆屋還 地（詳如原判決主文第一項），並依兩造之聲請，酌定相當 擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。