臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第646號
上 訴 人 洪長平
訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師
被 上訴人 曾秋菊
程忠
楊恭銓
陳若琦
共 同
訴訟代理人 張智剛律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年7月
31日臺灣新北地方法院100年度重訴字第557號第一審判決提起上
訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命超逾上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○地號土地如附圖所示A部分景觀造型面積三十四‧六三平方公尺、B部分鐵門面積０‧二平方公尺及C部分面積二十九‧八三平方公尺部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱 系爭土地）為兩造所共有，其中如附圖A、B、C、D部分所示 係屬新北市○○段0000○0000○號（門牌號碼新北市○○路 0巷0號至4之4號，以下合稱時稱系爭建物）之法定空地，詎 上訴人未經伊明示或默示同意，即無權占用該部分土地，其 中A部分（地上物為魚池等景觀造型，下稱系爭A部分）土地 面積34.63平方公尺、B部分（地上物為雨遮及鐵門，下稱系 爭B部分）土地面積49.91平方公尺、C部分（地上物為未登 記增建構造物，下稱系爭C部分）面積29.83平方公尺，致伊 均不能使用該部分，自得依民法第767條、第821條規定行使 所有權人權利等情，爰聲明求為命上訴人應將如附圖A、B、 C 部分所示之地上物及鐵門均予拆除，將該部分土地返還被 上訴人及其他共有人全體；願供擔保，請准宣告假執行（原 審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並於本 院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物於民國70年間建造完成取得使用執照 之後，即由建商在系爭建物之法定空地外圍建築圍牆及鐵門
（下分稱系爭圍牆、系爭鐵門）再予出售，建商於出售時並 與買受人約定，由門牌號碼新北市中和區○○路0巷0號建號 新北市○○區○○段0000○號房屋及其基地（下稱系爭1樓 房地）之所有權人，專用系爭圍牆及鐵門內之範圍即系爭A 、B、C部分，嗣被上訴人陸續於71年12月間至91年4月間購 入新北市中和區○○路0巷0號之1至4號之4（建號依序為新 北市中和區景福段1552至1555）房屋及其基地（以下合稱時 稱系爭2至5號房地），對於系爭圍牆、鐵門及其內設置均知 之甚明，卻始終未提出異議，可認被上訴人已默示同意系爭 A、B、C部分分歸上訴人使用。又系爭2至5樓房地與系爭1樓 房地之出入大門分別獨立，由伊專用系爭A、B、C部分土地 ，對被上訴人生活起居並無影響。被上訴人實因其等原將車 輛停放在鄰地即新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭 68地號土地）遭地主要求付費，始要求上訴人應拆除系爭鐵 門；況系爭B部分之雨遮伊已自行拆除，被上訴人無請求拆 除之必要等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。三、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第 273頁、第275頁背面、第277至278頁、第301頁）如下：（一）不爭執事項：
1、兩造為系爭土地（重測前地號為臺北縣○○區○○段○○ ○○段00000地號）之全體共有人，上訴人及被上訴人程 忠、楊恭銓、陳若琦、曾秋菊（以下分稱時各稱程忠、楊 恭銓、陳若琦、曾秋菊），依序分別於94年5月30日、71 年12月16日、76年1月5日、80年8月28日及91年4月2日登 記為系爭土地之共有人，所有權應有部分各1/5。上訴人 於94年5月30日登記為門牌號碼新北市○○路0巷0號房屋 （建號新北市○○區○○段0000號，下稱系爭1樓房屋） 之所有權人，曾秋菊、程忠、楊恭銓及陳若琦依序於91年 4月2日、71年12月16日、76年1月5日及85年4月9日，登記 為門牌號碼新北市○○路0巷0○0號房屋（建號新北市○ ○區○○段0000號，下稱系爭2樓房屋）、1巷4之2號房屋 （建號新北市○○區○○段0000號，下稱系爭3樓房屋） 、1巷4之3號房屋（建號新北市○○區○○段0000號，下 稱系爭4樓房屋）及1巷4之4號房屋（建號新北市○○區○ ○段0000號，下稱系爭5樓房屋）之所有權人，其中除曾 秋菊係由其前手陳慧蘭（71年11月16日登記為所有權人） 以買賣為原因移轉登記外，其餘係由地主直接移轉登記， 且除陳若琦移轉原因為贈與之外，其餘均為買賣。兩造現 仍為系爭建物及土地之所有權人（見本院卷第162至162頁
、第172至177頁之土地及建物登記第二類謄本）。 2、系爭建物經新北市政府（改制前為臺北縣政府）於70年5 月28日核發70年度使字第1744號使用執照（下稱系爭使用 執照）。系爭A、B、C、D部分坐落之系爭土地，在系爭使 用執照上之用途均登記為法定空地，系爭A部分係景觀造 型、面積為34.63平方公尺，系爭B部分為系爭鐵門（面積 0.2平方公尺）及原來之雨遮（該雨遮已經拆除，僅餘系 爭鐵門，無另拆除該雨遮之必要），及系爭C部分（面積 29.83平方公尺），為上訴人連接其所有之系爭1樓房屋所 興建之未辦保存登記之增建構造物，現均為上訴人所有並 占用，他人均不得使用。系爭A、B、C、D部分為系爭圍牆 及鐵門所圍繞，系爭鐵門及圍牆均係在系爭建物取得使用 執照後由建商所蓋，被上訴人分別登記為系爭2至5樓房地 之所有權人時，系爭圍牆已建畢如現狀（見本院卷196頁 背面之使用執照、第192、193頁之複丈成果圖及平面示意 圖、第118頁、第203頁之竣工圖、第64至70頁之照片、第 232頁之地籍圖）。
3、系爭建物由系爭1樓房屋及系爭2至5樓房屋共同之大門進 入後，右轉即為系爭2至5樓房屋之大門及樓梯，直走係位 在如附圖B部分處之系爭鐵門，系爭建物需經由鄰地即系 爭68地號土地始能進出。系爭2至5樓房屋共用之樓梯係位 在系爭土地突出與系爭68地號交界處（見本院卷第193頁 之平面示意圖、第215頁之一層平面圖、第90頁之地籍圖 、原審卷第24至27頁之照片）。
4、系爭使用執照之基地，除系爭土地之外，尚有新北市○○ 區○○段00○00地號（下稱系爭62至65地號）及同段第68 地號土地（下稱系爭68地號）土地，系爭68地號土地上之 法定空地並無增建物，系爭土地則為袋地，兩造出入皆需 經由系爭68地號土地。系爭62至65地號土地部分，其1樓 已將室內空間加蓋或外推到騎樓處及防火巷，2樓以上則 與該騎樓處切齊。新北市○○區○○段00地號（下稱系爭 69地號）之1樓住戶在法定空地上加蓋增建物（見本院卷 第215頁之平面圖、第216至219頁、第233至237頁之照片 ）。
（二）爭執事項：
1、系爭A、B、C、D部分之土地，依70年以來迄今之使用現狀 ，被上訴人是否默示分管同意由上訴人使用？
2、被上訴人對系爭1樓房地所有權人使用系爭A、B、C、D部 分是否有表示反對意見？如有，其何時為反對表示？ 3、上訴人就系爭A、B、C、D部分之使用方式，是否影響法定
空地之用途？
四、經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821 條分別定有明文。所謂本於所有權之請求權，係指民法第 767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵 奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人 單獨提起，惟依同法第821條但書之規定，應求為命被告 向共有人全體返還共有物之判決，即係為共有人全體利益 請求（最高法院28年上字第2361號判例、最高法院84年台 上字第339號判例參照）。是土地共有人中之一人對於無 權占有共有地建築建物者，得依民法第767條第1項及第82 1條規定行使所有物返還請求權及除去妨害請求權，訴請 其拆除妨害，並將共有物返還與共有人全體。
（二）上訴人所有之景觀造型、系爭鐵門及增建構造物，無權占 用系爭A、B、C部分之土地：
1、次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 占有人應證明其取得占有係有正當權源（最高法院85年度 台上字第1120號判決參照）。又各共有人按其應有部分， 對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物 之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非 謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之 權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。查被上 訴人為系爭土地之共有人，已如前述，則上訴人自應就其 占用系爭土地之特定部分即系爭A、B、C部分之土地係屬 有權占用一節，負舉證責任。再按共有物分管契約，固不 以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦 包括在內（民法第153條第1項規定參照）。然所謂默示之 意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之， 沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約 規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以 言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與 明示之意思表示有同一之效力。
2、上訴人固抗辯建商將系爭建物分別出售時，系爭圍牆及鐵 門即已存在，建商並告知各買受人系爭圍牆內之系爭A、B 、C、D部分分歸其使用，故被上訴人迄100年7月間之前， 對系爭A、B、C、D部分之使用未曾表示反對意見，且其亦 以高於系爭2至5樓房地之價格購買系爭1樓房地，故買受 人分別向建商購買系爭建物時，已默示成立分管契約（見 本院卷第277頁背面）云云，惟查：
（1）系爭圍牆及鐵門，係系爭建物建築完成取得系爭使用執照 後由建商所建築，上訴人則於94年5月間向訴外人張李惷 買受，並以買賣為原因登記為系爭1樓房地之共有人，已 如前述（不爭執事項1部分），並有不動產買賣契約書可 查（見本院卷第78至80頁），證人張李惷並到場證稱：系 爭建物由地主與建商合建後分得，伊及系爭2至5樓房地之 第一手均係向地主購買，伊購買時系爭圍牆即已存在，出 賣人即地主稱可將3台車停在圍牆內，伊就在系爭圍牆內 之院子種楊桃及枇杷（見本院卷第133頁至134頁）等語。 惟以此事實，僅能認定張李惷買入系爭1號房地時，系爭 圍牆及鐵門已經存在，出賣人告知張李惷可將車輛停放在 系爭圍牆內等情，但不能認定出賣人亦向系爭2至5樓房地 之買受人表示，可由系爭1樓房地所有權人專用系爭圍牆 內之系爭A、B、C、D部分之土地；另建商在取得系爭使用 執照後建築系爭圍牆及鐵門，亦不能認定即是由系爭1樓 房地所有權人專用系爭圍牆內之土地，他人均不得使用。 再觀之卷附張李惷與上訴人於94年4月18日訂定之不動產 買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約，見本院卷第78至79 頁），其買賣範圍僅記載系爭土地所有權應有部分1/5及 系爭1樓房屋，另在第13條約定：張李惷保證上訴人可使 用系爭68地號土地進出等語，惟並未保證上訴人得合法使 用系爭圍牆內土地。又張李惷雖出具書面與上訴人，但其 上僅記載：本圍牆保證自建商購屋已建成型，如有糾紛須 出面保證（見本院卷第80、134頁之證人張李惷證言及保 證書），然此僅係陳述系爭圍牆存在之時間點，並未保證 系爭圍牆內之A、B、C、D部分土地係供系爭1樓房地所有 權人專用。核張李惷購買系爭1樓房地當時，僅登記系爭 土地所有權應有部分1/5及系爭1樓房屋所有權人，並未另 登記其他土地所有權，為兩造所不爭執，張李惷在系爭不 動產買賣契約第13條並明確承諾上訴人可通暢無阻進出系 爭68地號，可見其知悉坐落在系爭土地旁、進出系爭建物 需通行並原為被上訴人停車處（詳後⑷所述）之系爭68地 號土地，非其所有，其當知悉其占用之系爭A、B、C、D部
分之土地係坐落在兩造共有之系爭土地上，卻僅願保證圍 繞系爭A、B、C、D之系爭圍牆係建商所蓋，並未敘及與其 他共有人之間有分管契約存在；上訴人復到場陳稱：伊購 買系爭1樓房地時，要張李惷出具上開書面，係要確認系 爭圍牆為建商所蓋，伊即可使用系爭圍牆內之庭院（見本 院卷第262頁背面），故上訴人要求張李惷出具上開書面 之目的，係要確保合法使用系爭A、B、C、D部分土地之權 利。則若張李惷確經由出賣人即建商與其他住戶約定系爭 圍牆內土地分歸張李惷或其後手即上訴人使用、有與其他 住戶達成約定使用之默示合意，張李惷在其出具之書面上 理當明確保證系爭1樓房地所有權人係依與其他共有人之 合意，合法占用系爭圍牆內土地等情，上訴人亦應要求張 李惷為此記載，惟張李惷出具之上開書面並未有此文義， 實難推認系爭土地之共有人間已達成系爭A、B、C、D部分 土地由系爭1樓房地所有權人專用之合意。
（2）又參以楊恭銓在本院經以當事人具結證稱：上訴人前購買 系爭1樓房地時，伊正好下樓，上訴人站在門口，伊就向 上訴人稱系爭土地是伊等5家的，後來曾秋菊告訴伊，系 爭1樓房地之屋主張太太跟她抱怨伊這樣說會讓她房子賣 不掉等語（見本院卷第261頁背面）；曾秋菊亦以本人訊 問具結證稱：伊與當時1樓屋主張太太很熟，伊常去1樓屋 主家，1樓屋主告訴伊，叫楊先生不要亂講，會讓他房子 賣不出去等語（見本院卷第261頁背面），足見系爭1樓房 地之原屋主張李惷已明確知悉系爭A、B、C、D所在之系爭 土地為共有但該部分土地已為其專用，在知悉楊恭銓表示 系爭土地為共有之情況下，其反應為楊恭銓此說法會讓其 房子賣不掉，而非表示系爭土地已分管由1樓專用。況系 爭土易原即為共有，此在土地登記謄本已登載明確，與系 爭1樓房地是否易於出售無涉，則楊恭銓在上訴人看屋時 所說之系爭土地為5家的等語，係表彰系爭土地既屬共有 ，各共有人均得行使權利之意。是若系爭1樓房地不能專 用系爭圍牆內之系爭A、B、C、D部分共155.87平方公尺土 地（見本院卷第192、193頁之複丈成果圖），自會大幅減 少系爭1樓房地之價值，張李惷始要求楊恭銓不要亂說讓 其房子賣不掉；又張李惷知悉楊恭銓稱系爭土地為共有等 語後，僅請曾秋菊轉達楊恭銓不要亂說，而非嚴正向楊恭 銓或曾秋菊表達系爭土地雖為共有，但已有分管契約由其 專用等語，益認系爭土地之共有人間並未達成系爭圍牆內 土地範圍歸由系爭1樓房地所有權人專用之合意。 （3）又所謂默示之意思表示，係指依舉動或其他情事，足以間
接推知其效果意思而言。查曾秋菊已具結證稱：伊向前手 購買系爭5樓房地時，屋主並未告知系爭圍牆內之土地為 共有（見本院卷第261頁背面），故曾秋菊既不知悉系爭A 、B、C、D部分土地為其所有，如何會有系爭1樓房地所有 權人專用其所有系爭土地之法效意思存在。
（4）再者，楊恭銓及證人即系爭2樓房地住戶程陳秀雲雖均證 稱：伊等知悉系爭圍牆內之土地為伊共有（見本院卷第21 3頁背面），證人張李惷並證稱：伊買受系爭1號房地後， 未有鄰居要求伊將系爭圍牆拆除將土地交付使用（見本院 卷第134頁）。惟查，系爭2至5樓房地樓梯間係位在系爭 土地與系爭68地號土地之交界處（兩造不爭執事項3及本 院卷第193頁之平面示意圖），再對照卷附之照片及地籍 圖（見原審重訴字卷第90頁、本院卷第64至65、70、87頁 ）可知，系爭建物共用之大門係蓋在系爭68地號土地上， 被上訴人原將車輛均停放在系爭鐵門至系爭建物共用之大 門之間，即停在系爭68地號土地上，並經上訴人陳述在卷 （見本院卷第37頁），楊恭銓並證稱：系爭2樓房地原來 屋主邱先生告知伊，系爭土地與系爭68地號土地之地主為 堂兄弟，已經講好要互換土地，故伊認為系爭68地號土地 可合法停車（見本院卷第213頁背面），證人程陳秀雲則 證稱：伊原來均將車停在外面，後來要收停車費，伊才去 找上訴人談，原來認為可以停車就未跟上訴人計較（見本 院卷第213頁背面），曾秋菊亦證稱：伊曾為停車位問題 ，去跟上訴人討論（見本院卷第261頁背面），上訴人亦 陳稱：因系爭68地號土地所有權人不同意被上訴人停車， 被上訴人於100年7月間以停車費為由要求上訴人拆除系爭 鐵門（見本院卷第283頁背面及第159頁背面），故被上訴 人在系爭68地號土地所有權人表示需要付費始能停車後， 即於100年7月間要求上訴人拆除系爭鐵門，楊恭銓復於上 訴人94年5月間購買系爭1樓房地時即表示系爭圍牆內土地 為共有，已如前述，則若被上訴人確有同意上訴人專用系 爭A、B、C、D部分土地之意，應不會在不能免費使用系爭 68地號土地停車之情況下，即立刻要求上訴人拆除系爭鐵 門，堪認被上訴人等系爭2至5樓房地所有權人，原來認為 可合法使用系爭68地號土地停車，且其距此部分土地之距 離，亦與距系爭A、B、C、D部分相當，並在系爭建物共用 之大門內，其毋庸使用系爭圍牆內之土地，遂未對上訴人 使用系爭A、B、C、D部分提出異議，此充其量僅能認為被 上訴人因不需要而未行使權利，不能推認被上訴人已同意 將系爭A、B、C、D部分土地交由上訴人專用成立分管契約
。是上訴人以系爭圍牆及鐵門早已存在，被上訴人及其前 手仍願購買系爭2至5樓房屋，且長期未就系爭A、B、C 、 D部分土地之使用提出異議，已默示成立分管契約云云， 尚無可取。
（5）況且，系爭土地係屬兩造所共有，兩造並依其應有部分繳 納地價稅，為兩造所不爭執（見本院卷第229頁），則被 上訴人本可依民法第818條規定依其應有部分對於共有物 之全部為使用收益，卻因上訴人未支付對價即占用系爭A 、B、C、D部分致未能使用，實難認被上訴人有同意上訴 人專用此部分土地之動機。
（6）另證人張李惷雖證稱：伊購買系爭1樓房地所支付之對價 ，高於系爭2至5樓房地之價格，伊購買系爭1樓房地後10 餘年，系爭4樓房地之買賣成交價僅100餘萬元，但伊係以 300餘萬元購買系爭1樓房地（見本院卷第134頁背面）， 但張李惷亦證稱：伊係由系爭2樓房地之前屋主陳惠蘭之 配偶告知，始知悉該成交價（見本院卷第134頁背面）， 然陳惠蘭並非系爭4樓房地之買賣契約當事人，則其所告 知之買賣價格是否確實，已非無疑；況且，決定房屋買賣 價格之因素甚多，包括購買時整體經濟情勢、買賣價格議 價能力、需求程度及公寓1樓毋庸爬樓梯方便進出等，不 能依此買賣價格落差，推認上訴人可合法專用系爭A、B、 C、D部分土地。
3、此外，與系爭建物同一使用執照之系爭62至65地號土地上 固有住戶將室內空間外推，已如前述（不爭執事項4部分 ），然上訴人業已自陳此部分土地並非法定空地（見本院 卷第277頁背面），自與系爭A、B、C、D部分土地係在法 定空地上之情形不同。另與系爭土地鄰接之系爭69地號土 地（見本院卷第90頁之地籍圖），雖有加蓋建物及庭院等 情（不爭執事項4部分），然此與系爭建物並非同一使用 執照，自屬他人管理使用其土地之問題，仍不能以此推認 被上訴人默示上訴人專用系爭A、B、C、D部分土地。 4、末按集合住宅各區分所有權人間縱有分管契約存在，仍不 容該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀，亦即 該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造 使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院92 年度台上字第41號判決參照）。又按法定空地之留設，應 包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離， 其寬度於建築管理規則中定之。建築物非經申請直轄市、 縣（市）（局）主管建築機關之審查許可發給執照，不得 擅自建造或使用或拆除，建築法第11條第2項及第25條第1
項分別定有明文。法定空地屬於建築基地之一部分，建築 基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使 建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之 舒適、安全與衛生（見本院卷第55頁之內政部72年9月27 日台內地字第177140號函）。惟查，系爭C部分土地面積 計29.83平方公尺部分，其地上物為未登記之構造物，有 複丈成果圖及照片可稽（見原審卷第90頁及本院卷第68至 69頁），此在張李惷為系爭1樓房地所有權人時並不存在 ，有證人張李惷證言為證（見本院卷第134頁背面），自 屬上訴人於94年5月間受讓系爭1樓房地後所建造，則上訴 人於94年5月間將係屬空地之系爭C部分土地搭蓋地上物， 自會使法定空地減少，系爭建物之日照、通風及採光，將 因增建物之設置而受影響，亦屬違反系爭C部分土地之使 用目的變更其原來使用方式，違反建築法第11條第2項及 第25條第1項之強制禁止規定，尤難認系爭C部分土地之地 上增建物具有占用該部分土地之正當權源。
5、至上訴人所舉最高法院98年度台上字第2112號判決、97年 度台上字第909號判決、98年度台上字第1087號判決（見 本院卷第49至50頁、第42至44頁）抗辯在60、70年代由一 樓使用法定空地原來即為交易常態等情，惟最高法院97年 度台上字909號判決之基礎事實，係地主與建商即約定1樓 前空地分歸該1樓房屋使用，並有書面為證。另最高法院 98年度台上字第2112號判決之基礎事實則為該房屋之一部 圍牆已存在竣工圖上。又最高法院98年度台上字第1087號 判決之事實，為該土地所有權人建築4層房屋後，再將1樓 房屋登記自己所有，另將2至4層房屋分別登記其子女所有 ，但其仍為該土地所有權人，並將該土地之空地由1樓專 用等情，均與本件情況不同。至上訴人提出之其餘最高法 院判決（102年度台上字第823號、99年度台上字第2278號 、99年度台上字第790號、98年度台上字第633號、98年度 台上字第1087號、96年度台上字第1870號），依其事實並 無本件被上訴人原來可無償使用共用大門內之鄰近土地， 致未對上訴人使用共用土地提出異議等情，自難以該判決 為上訴人有利之認定。
（三）被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人無正當權源占用系 爭A、B、C部分，其上之景觀造景、鐵門、增建物等均為 上訴人所有，已如前述（不爭執事項2），則被上訴人依 民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人拆除如附 圖所示之系爭A部分土地上之景觀造型、B部分土地上之鐵 門，及C部分土地上之未登記增建構造物，並將該部分土
地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬可取。至被上訴 人請求拆除系爭B部分土地上之雨遮，業經上訴人自行拆 除（兩造不爭執事項2），自無再命上訴人拆除之必要， 被上訴人此部分請求，不應准許，應予駁回。至上訴人抗 辯若將系爭鐵門拆除，無疑使系爭1樓房屋之門戶洞開， 影響其居家安全云云，惟系爭鐵門及圍牆本係系爭建物取 得使用執照後所搭蓋，並非原來使用執照上之設計，則上 訴人以此作為其毋庸拆除之依據，尚屬無憑。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第 821條規定，請求上訴人應將系爭A、B、C部分所示之景觀造 型、鐵門及未登記增建構造物拆除，將該部分土地返還被上 訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許，逾此部分， 即非正當。從而，原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之 判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開 不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。六、上訴人雖聲請訊問證人劉彥志，證明系爭土地80年地籍調查 表上所載之EF連線即為系爭圍牆。然被上訴人對該連線即為 系爭圍牆亦無意見（見本院卷第104頁），本院自無再訊問 證人劉彥志之必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘 之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認與本案 爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要， 併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。