臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第592號
上 訴 人 錢褚柑
錢文雄
錢義傳
錢銘芳
錢連盛
錢秋楓
上六人共同
訴訟代理人 陳郁仁律師
魏雯祈律師
陳永來律師
上列一人
複代理人 潘明彥律師
被上訴人 萬善祠
法定代理人 游阿龍
訴訟代理人 郭學廉律師
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國101年6月22
日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1269號第一審判決提起上訴
，本院於民國103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額，超過「上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾柒萬參仟壹佰壹拾肆元」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
緣坐落桃園縣蘆竹鄉○○段000地號、737地號及739地號（ 重測前之地號為同鄉南崁廟口段廟口小段132之4地號、117 之1地號及116地號，下稱系爭3筆土地）土地，為伊與中華 民國（管理者為財政部國有財產署）共有，伊所有權應有部 分為27分之17、中華民國所有權應有部分為27分之10。上訴 人之父錢添福前於民國（下同）43年間，與伊就系爭3筆土 地訂立耕地375租賃契約（下稱系爭租約），嗣錢添福亡故 後，上訴人於82年1月15日辦理系爭租約繼承變更登記，並 於86年、92年及98年辦理續租，由上訴人使用系爭3筆土地 迄今。惟上訴人未經土地所有人同意違約廢耕，並擅自在系 爭土地上興建建物多棟（如原判決附圖A、B、C、D、E、F、
G所示），顯未自任耕作，違反耕地375減租條例（下稱375 條例）第16條之規定，系爭租約因違反375條例應為無效而 不存在，伊得依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人 拆除如原判決附圖所示之A、B、C、D、E、F、G部分之建物 ，並將該部分土地返還伊及其他共有人。又上訴人於系爭3 筆土地上擅蓋建物，因此受有相當於租金之不當得利，伊得 請求上訴人給付96年1月起至100年10月止相當於租金之不當 得利新臺幣（下同）334,090元（計算式如附表一所示，被 上訴人僅請求系爭739地號土地之不當得利，其餘735、737 地號土地部分則未請求），扣除上訴人已支付之租金60,976 元，上訴人仍應給付伊273,114元等語。爰依法提起本件訴 訟，並聲明：㈠確認上訴人對於被上訴人所有之系爭3筆土 地之375租賃契約不存在。㈡上訴人應將坐落系爭3筆土地上 ，如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G部分之建物拆除 ，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈢上訴人應連 帶給付被上訴人273,114元。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：
被上訴人之法定代理人游阿龍未經會員合法選任，無權提起 本件訴訟；又伊等父親錢添福38年2月間與當時之新竹縣政 府就系爭3筆土地訂有公地放領租約，且公地放領租約迄今 未經政府合法撤銷，故伊等仍具占有系爭土地之正當權源。 另查，被上訴人係出租其就系爭土地之應有部分，迄今未能 確定租賃範圍，故系爭租約自無375條例之適用。縱認系爭 租約有375條例之適用，然系爭3筆土地原係由部分上訴人與 他人分工耕作，並無不自任耕作之情。且原判決附圖所示之 建物，原係伊等父親錢添福於39年間所建，後82年間因舊屋 被水沖毀，伊等始在原址翻修重建，是就此並未違反系爭租 約。又原判決附圖所示G部分之建物為伊等父親錢添福與訴 外人錢金釧合資興建，被上訴人無權請求拆除。伊等父親錢 添福於43年間即已在系爭739地號土地建造房舍，被上訴人 今主張未經其同意，顯有權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第14頁背面、15頁）： ㈠系爭735地號、737地號、739地號土地，原為日、台共有土 地，於臺灣光復後，日人土地部分收歸國有，現登記為被上 訴人與中華民國共有，被上訴人所有權應有部分為27分之17 ，中華民國所有權應有部分為27分之10。被上訴人於89年3 月16日辦理系爭土地之總登記後，被上訴人確為系爭3筆土 地之所有權人。
㈡系爭737地號、739地號上有如原判決附圖所示之A、B、C、 D、E、F、G建物。
㈢上訴人與被上訴人於98年間成立原審卷第17頁之系爭租約。 ㈣自96年1月起至100年間，上訴人已支付被上訴人租金61,026 元。
㈤兩造間初始約定，系爭耕地耕作目的在種植稻穀，正產物種 類為稻穀。惟上訴人就系爭3筆土地，現已未繼續種植稻穀 。
四、本院得心證之理由：
㈠關於被上訴人法定代理人游阿龍有無經合法選任，得否提起 本件訴訟部分：
⒈查神明會萬善祠沿革記載：「本神明會創設於清咸豐九年（ 民前五十三年）…，祠產多由游氏族人管理，日據時代因日 本殖民政策對民間祭祀之限制及課稅，眾會員為香火之延續 ，乃贈會份權二十七分之十予日人加藤仁作…並任加藤仁作 為管理人，台灣光復後日人歸國，所贈日人會份權二十七分 之十於民國三十五年四月奉令被接收為國有，另二十七分之 十七會份權屬萬善祠出資會員游其燦、簡連和、廖萬益、李 桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番、林鶴壽等九人所有…。 」，此有桃園縣政府函送神明會萬善祠沿革在卷可按（見本 院卷㈠第152頁），可知被上訴人原始出資會員為游其燦、 簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番、林 鶴壽等9人。嗣被上訴人前法定代理人游振東於96年8月26日 向主管機關桃園縣政府申報「神明會萬善祠會員名冊」，會 員有游振東、簡鋐森、廖萬益、李宏基、游阿龍、黃國瑞、 游進富、游加龍等8人，除其中廖萬益為原始出資會員外， 其餘現任會員游振東、簡鋐森、李宏基、游阿龍、黃國瑞、 游進富、游加龍，則分為原始出資會員游其燦、簡連和、李 桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番之繼承代表，有神明會萬 善祠會員名冊在卷可稽（見本院卷㈠第153頁）。至被上訴 人於96年間因辦理土地清理案件，向桃園縣政府申請公告文 件程序，承辦公務員黃育晟、第三人陳昀琪、李奐瑩及莊正 義涉及共同違背職務收受或交付賄賂貪污等犯行，而將另一 原始出資會員林鶴壽自會員名冊刪除部分，業經臺灣桃園地 方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴，並由臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度囑訴字第26號 刑事案件審理中，另原始出資會員林鶴壽之繼承代表林亮與 被上訴人間會員權關係存在與否等事件，亦經桃園地院以10 0年重訴字第345號判決在案，現上訴於本院審理中，有桃園 地檢署檢察官101年度偵字第16481號、第21341號起訴書、
桃園地院100年重訴字第345號民事判決附卷可按，惟前開貪 污治罪條例等案件及確認會員權存在事件，要與神明會萬善 祠會員名冊現任會員游振東、簡鋐森、廖萬益、李宏基、游 阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍等8人之會員資格認定無涉 ，尚不得據此否定上開8人之會員資格。
⒉按「神明會土地，應由神明會管理人或3分之1以上會員或信 徒推舉之代表一人，於申報期間內檢附下列文件，向土地所 在地之直轄市或縣（市）主管機關申報：一、申報書。二、 神明會沿革及原始規約。無原始規約者，得以該神明會成立 時組織成員或出資證明代替。三、現會員或信徒名冊、會員 或信徒系統表及會員或信徒全部戶籍謄本。四、土地登記謄 本及土地清冊。五、其他有關文件。」、「神明會依前條規 定所為之申報，直轄市或縣（市）主管機關於審查無誤後， 應於土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所、村里辦公處公告 及陳列會員或信徒名冊、系統表及土地清冊，期間為3個月 ，並將公告文副本及現會員或信徒名冊、系統表、不動產清 冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續 3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登 公告文30日。」、「神明會依第19條第1項規定所為之申報 ，於公告期滿無人異議或經調處成立或法院判決確定者，直 轄市或縣（市）主管機關應即將神明會現會員或信徒名冊、 系統表及土地清冊予以驗印後發還申報人，並通知登記機關 。」，地籍清理條例第19條第1項、第20條第1項、第22條分 別定有明文。查被上訴人前法定代理人游振東於前揭時間依 前開地籍清理條例第19條第1項規定所為申報（包括神明會 沿革、會員名冊、系統表、土地清冊等），於公告期滿無人 異議，經主管機關桃園縣政府准予核發會員代表名冊及系統 表、財產清冊在案，有桃園縣政府97年3月10日府民宗字第 000000000號函附卷可考（見本院卷㈠第139頁至143頁）。 是則被上訴人之會員，除經法院為相異之確認判決確定外， 即應以上開會員名冊為準。
⒊次按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同 意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又依內政部97年 10月16日內授中民字第0000000000號函釋規定：「神明會依 據地籍清理條例相關規定驗印發給現會員名冊在案，該會以 現會員召開會員大會變更管理人及訂定新章程，地籍清理條 例並無相關規定程序，可參照『祭祀公業條例』相關規定辦 理。」，以及內政部100年1月4日內授中民字第0000000000 號函釋規定略以：「有關神明會管理人之選任、解任及臨時
會員大會相關疑義一案，復如說明…四、祭祀號公業條例第 16條、第35條規定有關祭祀公業、祭祀公業法人管理人、監 察人之產生方式，稱『經派下員大會議決通過』並無定期派 下員大會及臨時派下員大會之區分。」。查被上訴人經廖萬 益、李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍6名現任會 員於99年12月5日召開臨時會員代表大會，由出席會員全數 通過（現任會員過半數）解除游振東管理人職務，推選游阿 龍為管理人，該選任程序即已合於祭祀公業條例第16條第4 項之規定。嗣並由游阿龍向主管機關桃園縣政府申請備查為 神明會「萬善祠」管理人，經桃園縣政府依前開條例規定暨 內政部相關函釋審查結果，准予備查在案，有桃園縣政府10 0 年1月26日府民宗字第0000000000號函、申請書、99年12 月5日萬善祠臨時會員代表大會會議紀錄、郵局存證信函暨 投遞記要附卷可查（見本院卷㈠第73頁至77頁、第82頁至89 頁），即已依法選任游阿龍為被上訴人之管理人。 ⒋再依被上訴人於99年12月5日所提出之「神明會萬善祠規約 書」第㈦條規定：「本神明會乃私有財產之創設，非一般祭 祀公業，得互讓會份，外讓非會員亦可，但同一條件會員有 優先購買權。」，以及「神明會萬善祠會員繼承慣例」規定 ：「本神明會會員死亡時之繼承，應設立繼承人等規約規定 ，本會因無原始規約，其繼承慣例依一般習慣例為據。㈠本 神明會會員死亡出缺時，應由該死亡會員之長子繼承。㈡如 長子不願繼承或無長子可繼承時，可由該死亡會員之繼承人 中推定一人繼承。㈢會員若無生育男子者，得由女子繼承， 若無直系血親卑親屬者，得由養子女一人代為繼承。㈣若該 會員無生育子女者，由該會員之兄弟或兄弟之子女推定一人 繼承。㈤本繼承慣例經出席臨時會員大會半數以上會員蓋章 承認，如有未盡事項悉依有關規定或民間慣例辦理。」（見 本院卷㈠第90頁、91頁）等語，堪認被上訴人乃私有財產之 創設，性質上與祭祀公業有別，其會份（會員權）可自由轉 讓，且先前並無原始規約，關於會員死亡時之繼承亦無明文 規定，亦未規定原始出資會員之繼承代表行使會員權利而登 記會員者，須檢附繼承人推舉之書面文件。是上訴人辯稱： 除廖萬益為合法會員外，現任會員李宏基、游阿龍、黃國瑞 、游進富、游加龍因欠缺繼承人推舉書面，而非屬合法會員 云云，無從憑採。
⒌末按被上訴人固非社團法人，惟其會員大會乃係最高意思機 關，其性質可謂與民法所規定社團總會之性質相當，緣會員 大會之決議應類推適用民法關於總會之相關規定。按總會之 召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後
3個月內請求法院撤銷其決議，民法第56條第1項前段定有明 文。又總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，在 社員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（最高法 院96年度台上字第235號判決意旨參照）。退步言之，縱認 被上訴人現任會員名冊因故遭漏列原始出資會員林鶴壽之繼 承代表林亮，或甚至有上訴人辯稱現任會員名冊所列會員並 非合法，致前開臨時會員代表大會召集程序或決議方法有違 法之情，揆諸前揭說明，亦僅能由被上訴人之會員於決議後 3個月內請求法院撤銷其決議，在法院撤銷其決議前，臨時 會員代表大會選任游阿龍為萬善祠管理人之決議，應仍有效 存在，是上訴人辯稱前開決議形式上非屬被上訴人會員決議 ，不生選任游阿龍為管理人之效力云云，自屬無據。 ⒍綜上，被上訴人現任會員游阿龍係經被上訴人臨時會員代表 大會合法選任之管理人，其以被上訴人法定代理人名義提起 本件訴訟，自屬合法。
㈡關於上訴人之被繼承人錢添福前因公地放領法律關係占有系 爭土地，上開占有權源是否已不存在部分：
⒈被上訴人主張系爭3筆土地原為日台共有土地，於台灣光 復後，日人部分土地收歸國有，現由伊與中華民國共有， 伊所有權應有部分為27分之17，伊嗣於89年3月16日辦理 土地總登記，伊確為系爭3筆土地之所有權人等語，並提 出台灣省政府公報（41年冬字第31期）、桃園縣政府（43 ）桃府地用字第27140號令（見原審卷第83頁至85頁）為 證。上訴人否認上情，辯稱：伊等之被繼承人錢添福就系 爭土地與當時之新竹縣政府訂有公地放領契約，迄未經合 法撤銷，伊等占有系爭土地仍具合法權源云云，並提出訂 約通知單、繳納收據為證（見原審卷第42頁、第44頁至第 45頁）。
⒉觀諸上訴人提出之訂約通知單、繳納收據，上訴人之父親 錢添福於38年2月8日，經新竹縣政府通知承耕系爭3筆土 地，錢添福並於42年、43年均以實物繳納；再依前開41年 之台灣省政府公報所示，系爭3筆土地為被上訴人與中華 民國共有，被上訴人所有權應有部分為27分之17；復依前 開桃園縣政府（43）桃府地用字第27140號令，並參以桃 園縣蘆竹鄉公所101年3月20日蘆鄉公字第0000000000號函 及所附之桃園縣政府（43）桃府地用字第27140號令所示 ，桃園縣政府撤銷其與錢添福就系爭3筆土地之上開公地 放領契約，將系爭3筆土地發回被上訴人管業，並認被上 訴人與錢添福間訂立375租約為妥等語（見原審卷第253頁 至256頁）；是依上開情節觀之，上訴人之父親錢添福固
先與政府就系爭3筆土地成立公地放領契約，惟嗣後該契 約既經桃園縣政府撤銷，是錢添福與政府間所成立之公地 放領契約即不存在，上訴人辯稱：上開公地放領契約未經 合法撤銷，伊等占有系爭土地仍具合法權源云云，即屬無 據。
⒊按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。依 卷附桃園縣蘆竹地政事務所101年3月6日蘆地登字第00000 00000號函及所附之系爭3筆土地補辦總登記申請書所示（ 見原審卷第136頁至第239頁），被上訴人於87年7月21日 向桃園縣蘆竹地政事務所辦理系爭3筆土地之所有權登記 （補辦總登記），經桃園縣蘆竹地政事務所於88年1月26 日至88年3月25日公告，公告期滿後，被上訴人於89年3 月16日登記為系爭3筆土地之所有權人，亦為上訴人所不 爭執（見原審卷第214頁、見本院卷㈡第14頁背面）。從 而，被上訴人已依相關土地登記程序登記為所有權人，依 前開規定，被上訴人即為系爭3筆土地之所有權人，亦見 上訴人就系爭土地並無公地放領權利得為主張。 ㈢關於兩造間於98年12月7日所簽訂之租約（原審卷17頁）， 是否為耕地375租約，而有375條例之適用部分： ⒈租賃非如消費借貸移轉物之所有權於相對人之契約，僅使承 租人就其物而為使用收益。故出租人對出租物有無所有權或 其他權利，全非租賃之成立要件。因之共有人中有將共有物 之特定部分出租他人者，無論是否已得其他共有人之同意， 租賃契約於該當事人間仍係有效成立（最高法院50年台上字 第284號判例、76年度台上字第2830號判決意旨參照）。又 共有人約定將其應有部分出租與承租人者，性質上係該共有 人約定將其按應有部分對於共有物所具有之使用收益權（民 法第818條參照），於契約關係存續期限內，供由承租人享 有，與民法第421條規定之租賃，係以物為標的者，固有不 同，然既不違反公序良俗，法律復無禁止之規定，本諸契約 自由原則，當事人間自得有效成立並準用民法上租賃之規定 （最高法院77年度台上字第413號判決意旨參照）。 ⒉上訴人辯稱：被上訴人是出租系爭土地所有權應有部分27分 之17，而非土地全部，其出租予上訴人之土地無法確定租賃 範圍，故兩造間所簽訂非375租約，本件無375條例之適用云 云。查兩造於98年12月7日簽訂系爭耕地375租約以來，租賃 標的土地均為系爭3筆土地從未變動，且自上訴人父親錢添 福至上訴人占有使用系爭土地迄今，上訴人係按被上訴人於 系爭3筆土地所有權應有部分即27分之17之比例計算租金繳
交稻穀，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第21頁背面），並 有桃園縣蘆竹鄉公所私有耕地租約附表、出租人附表（見原 審卷第16頁、17頁），以及上訴人提出私有耕地租約附表、 租約為證（見原審卷第46頁、47頁），核與桃園縣蘆竹鄉公 所101年3月20日蘆鄉公字第0000000000號函附之私有耕地租 約登記申請書相符（見原審卷第257頁）。被上訴人既為系 爭土地共有人，其無論是將系爭共有土地之特定部分（包含 全部），抑或按其應有部分對於系爭土地之使用收益權出租 予上訴人，揆諸前揭說明，系爭耕地375租約仍屬有效成立 ，而有375條例之適用，是上訴人所辯前詞，自非可採。 ㈣關於系爭土地上建物係何時興建，上訴人有無違反375條例 第16條第1項不自任耕作之情形部分：
⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人 ；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自行耕種或另行出租，375條例第16條第1項、第2項分別定 有明文。再按375條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作， 係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承 租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均 不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之 原因；又承租人固非不得在承租之土地上建築農舍，惟所謂 農舍，係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以 供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族 實際居住問題為其目的。如所建房屋係供居住之用，即與農 舍有間（最高法院70年台上字第4637號判例、70年度台上字 第4426號、83年度台上字第2636號判決意旨參照）。末按承 租人應自任耕作，承租人違反此項規定時，原訂租約無效， 即耕地承租人就承租耕地之一部不自任耕作，依375條例第 16 條第2項規定，其「全部」租約均歸於無效（最高法院99 年度台上字第339號判決意旨參照）。又所謂原訂租約無效 ，係指原訂租約於承租人有不自任耕作情事時，原訂租約無 待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於 消滅而言（最高法院80年台再字第15號判例、95年度台上字 第1911號、80年度台上字第1882號判決意旨參照）。 ⒉兩造間初始約定，系爭耕地耕作目的在種植稻穀，正產物種 類為稻穀，上訴人就系爭3筆土地，現已未繼續種植稻穀之 事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第14頁背面），已如前 述。
⒊上訴人於系爭735地號、737地號之部分土地上種植青菜，另 於737地號、739地號土地上，建有如原判決附圖所示之5棟 建物，其中如原判決附圖所示之A、B、C、D部分建物，現由
上訴人錢義傳及其家人居住使用，原判決附圖所示之A部分 建物（44.42平方公尺，即被上訴人100年9月6日民事起訴狀 提出之附圖E）為一層樓水泥造建物，B部分建物（13.40平 方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖F）為一層樓鐵皮建 造建物，C部分建物（99.19平方公尺，即被上訴人上開書狀 所提附圖C、D部分建物）為二層樓加強磚造建物、D部分建 物（116.57平方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖B）為 鐵皮建物，其內隔成二層樓，一樓停放2台車，並有晾曬衣 物，原判決附圖所示之G部分建物（228.66平方公尺，即被 上訴人上開書狀所提附圖H）為一層樓磚造建物（含雨遮） ，其內裝設2台冷氣、1個電表、門口停放1台計程車，現由 上訴人叔叔之繼子使用，原判決附圖所示之E、F建物（分別 為139.33平方公尺、13.20平方公尺）為豬舍，現有豢養豬 隻等事實，業經原審依職權勘驗現場無訛，並囑託桃園縣蘆 竹地政事務所繪製土地複丈成果圖，有勘驗筆錄、桃園縣蘆 竹地政事務所101年1月17日蘆地測字第0000000000號函及所 附之土地複丈成果圖在卷可查（見原審卷第102頁至105頁） ，是此部分之事實亦堪認定。
⒋上訴人辯稱：坐落系爭739地號土地上之上開A、B、C、D 、 E建物，均係伊等之父親錢添福於38年間原始建造，於82年 間，原始建物遭水沖毀，伊等始在原址重建云云，並提出原 始建物照片5紙為證（見原審卷第119頁）。惟觀諸上訴人提 出之原始建物照片，原始建物為一層樓之瓦頂土角造平房建 物（俗稱土角厝），該建物遭水沖毀結果，屋頂、牆垣均已 塌陷而無法繼續使用，再參以如原判決附圖所示之A、B、C 、D 建物，除B、D部分建物為鐵皮屋外，其餘建物均為磚造 建物，上開建物之建造材質均與原始建物之材質不同甚明， 復徵諸證人游象儀於本院結證稱：錢添福有在系爭土地上蓋 土角厝，伊已不記得是幾年蓋的，錢添福蓋房子是做田寮使 用，是住在那裡…以前蓋土角厝空地目前還在，上訴人現在 蓋磚房的地點是在土角厝旁邊，和土角厝相接，土角厝是Ｌ 型的三合院，裡面有大廳和房間，大廳有拜祖先等語（見本 院卷㈠第112頁、113頁），足信上訴人父親錢添福原始建造 土角厝坐落位置，確與原判決附圖所示之A、B、C、D建物目 前位置明顯不同，且二者是相鄰相接，是現存前開建物乃上 訴人於原始土角厝建物塌陷後重行原始起造無訛。再上訴人 重行起造之A、B、C、D部分之建物面積，廣達273.58平方公 尺，現供上訴人錢義傳及其家人居住使用，此據上訴人自陳 在卷，而上開建物設有水塔，有被上訴人提出現場照片為證 （見原審卷第86頁下方照片），是上開建物確係為解決承租
人即上訴人家族實際居住問題為目的，而非係以耕作為目的 或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時 休息之用，揆諸前揭規定與說明，上訴人就系爭3筆土地之 部分土地有未自任耕作之情事，應堪認定。
⒌上訴人復辯稱：原判決附圖G部分之建物，為伊等之父親原 始起造云云，惟查上開G部分建物，並非為原始建物之範圍 ，業據上訴人自陳在卷（見原審卷第118頁），且該建物現 非由上訴人作為耕地便利之使用，而係供其叔叔之繼子使用 ，此亦為上訴人所不爭執，是上開G部分之建物，亦非係以 耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、 肥料或臨時休息之用，是上訴人就所承租之上開部分土地， 亦有未自任耕作之情事甚明。
⒍復按耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用，如承租人變更 耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作； 所稱耕作，依土地法第106條第2項之規定，雖包括漁牧，但 此乃謂自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於耕地租 用而已，非謂凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而 為漁牧使用；故原為栽培農作物之耕地租佃契約，承租人未 經出租人同意，逕將農地變更為漁牧之用，並興建設施，致 變更農地原有性質，即屬違反耕地租佃契約，不自任耕作（ 最高法院85年度台上字第1227號判決意旨參照）。查原判決 附圖E、F部分之建物，現為豬舍並有豢養豬隻，而兩造就系 爭3筆土地之耕地375租賃契約，耕作之原始目的為種植稻谷 ，業如前述，是上訴人未經出租人即被上訴人之同意，即為 變更原耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，並於739地 號、737地號土地興建豬舍之設施，揆諸上開說明，亦屬不 自任耕作之情形。
⒎綜上，上訴人為系爭3筆土地之耕地375租賃契約之承租人， 渠等將系爭3筆土地之一部建築房屋自用，又將部分耕地建 築房屋後供他人使用、將部分耕地變更原耕地之使用目的而 為豬舍使用，是上訴人即有就系爭3筆土地之一部不自任耕 作之情形，依上開規定及說明，兩造就系爭3筆土地所訂立 之耕地375租賃契約全部應為無效。從而，被上訴人請求確 認兩造間就系爭3筆土地所訂立之375租賃契約不存在，即屬 有據，應予准許。又兩造間就系爭3筆土地之耕地375租賃契 約既不存在，則上訴人所有坐落於系爭739地號、737地號土 地上，如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G之建物，即 屬無權占有被上訴人所有之系爭739地號、737地號土地，被 上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除上 開建物，並將土地返還被上訴人與其他共有人，為有理由，
亦應准許。
㈤關於被上訴人有無權利濫用部分：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項雖有明文。惟民法第148條權利濫用 之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若 當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人 為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上 字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以 損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所 受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專 以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之 利益時，亦難認係權利濫用（最高法院45年台上字第105 號 、71年台上字第737號判例意旨參照）。
⒉上訴人另辯稱：伊等之父親錢添福於43年間即已在739地號 土地上建造房舍，被上訴人今主張未經其同意，顯有權利濫 用云云。經查本件被上訴人既係依375條例相關規定以上訴 人不自任耕作為事由，主張系爭375租約無效，核屬法定權 利之行使，其主觀上亦非專以損害上訴人為主要目的，揆諸 前揭說明，縱因權利之行使致影響上訴人之利益時，亦難認 係權利濫用，是上訴人所持前開抗辯，亦非可取。 ㈥關於被上訴人得向上訴人請求給付不當得利之金額部分： 按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本 件兩造間就系爭3筆土地之耕地375租賃契約既屬無效，則上 訴人占有被上訴人所有之系爭3筆土地建築房屋、豬舍，種 植青菜等作物，即屬無權占有，上訴人無法律上之原因而受 有相當於租金之利益，被上訴人不能使用土地以獲取利益因 此受有損害，是被上訴人主張就系爭3筆土地中之739地號土 地部分，依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金 之利益，應屬有據。再按民法第821條規定，各共有人對於 第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第 767條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於 債之法律關係對於第三人為賠償之請求（最高法院94年度台 上字第668號判決意旨參照）。是被上訴人起訴請求上訴人 給付相當於租金之不當得利，係基於債之法律關係所為之請 求，揆諸前開說明，僅得以被上訴人就系爭土地所有權應有 部分即27分之17為限。而依土地法第97條、第105條之規定 ，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價 為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地
法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。 上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利 益之標準。復查：
⒈坐落系爭739地號土地之現存前開建物乃上訴人於原始土角 厝建物塌陷後，82年重行原始起造使用迄今乙情，業如前述 ，則系爭租約自是時起即因承租人不自任耕作而歸於無效， 是被上訴人主張上訴人自96年1月起至100年10月止，因無權 占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，並無不合。而 被上訴人所有之系爭739地號土地，於96年1月迄今之申報地 價均為每平方公尺2,080元，有桃園縣蘆竹地政事務所101年 3月9日蘆地登字第0000000000號函及所附之地價公務謄本附 卷為憑（見原審卷第240頁、第246頁）。被上訴人主張以土 地公告現值計算相當於租金之不當得利，核與上開規定不符 ，且被上訴人亦未舉證證明有以土地公告現值計算相當於租 金之不當得利之必要性，是被上訴人以土地公告現值計算相 當於租金之不當得利，即屬無據。
⒉查系爭739地號土地之地目為田，周圍尚未全數開發，附近 有高鐵鐵道通過（並未設站），系爭739地號土地係通過既 有巷道而至桃園縣蘆竹鄉南山路1段等情，有被上訴人提出 現場照片19幀為證（見原審卷第123頁至第126頁），並有卷 附系爭739地號之土地登記謄本為憑（見原審卷第243頁）， 生活機能尚可，揆之現實社會通念，本院認系爭739地號土 地以申報地價之4%計算租金，應屬合理，上訴人抗辯過高云 云，亦屬無據。
⒊上訴人占有系爭739地號土地全部作為房屋、豬舍、種植青 菜等作物乙節，此為上訴人所不爭執，而依系爭739地號之 土地登記謄本所示，其面積為2929.78平方公尺，以系爭土 地之申報地價每平方公尺2,080元計算，上訴人每年所得相 當於租金之不當得利金額，應為243,758元（計算式：2080 元2929.784%＝243,758元，元以下四捨五入，以下同） ，被上訴人之所有權應有部分為27分之17，是被上訴人僅得 請求153,477元（計算式：243,758元17/27＝153,477元） 。又被上訴人請求上訴人給付自96年1月起至100年10月止相 當於租金之不當得利，並主張上訴人自96年至100年已給付 租金合計為61,026元（96年支付9,200元、97年支付20,186 元、98年支付10,994元、99年支付10,323元、100年支付10, 323元）應予扣除等語，業據提出收據3紙為證（見原審卷 第60頁至第62頁）。從而，被上訴人得請求上訴人給付相當 於租金之不當得利金額合計為741,806元（計算式：153,477 元4＋153,477元10/12＝741,806元），扣除上訴人已給
付之61,026元後，被上訴人得請求680,780元，被上訴人僅 請求其中之273,114元，自無不合。惟連帶債務之成立，以 債務人明示或法律有規定者為限（民法第272條規定參照） ，本件被上訴人並未證明上訴人有就上開不當得利明示負連 帶責任，而民法關於不當得利亦無明文規定成立連帶債務， 從而上訴人就上開不當得利273,114元，僅負共同給付責任 ，被上訴人逾此所為連帶給付之請求部分，尚屬無據，不應 准許。
五、綜上所述，被上訴人主張依375條例第16條第1項、第2項、 民法第767條、第821條、第179條規定，請求㈠確認兩造間 就系爭3筆土地所訂立之耕地375租賃契約不存在。㈡上訴人 應將如原判決附圖所示之A、B、C、D、E、F、G部分之建物 拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人。㈢上訴 人應給付被上訴人273,114元部分，為有理由，應予准許， 至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就 上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請就 上開㈡㈢部分為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，所為上訴人 敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴論