臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第929號
上訴人即附 黃毓盛
帶被上訴人
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 溫曉君
視同上訴人
即附帶被上 黃識樺
訴人 （應送達處所不明，公示送達）
被上訴人即 台新國際商業銀行股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 詹偉駱
蔡宗宇
林厚冲
蔡秀伶
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國101年7月19日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1204號第一審
判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，經本院
於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人間就坐落桃園縣桃園市○○○段○○○地號土地所有權應有部分十萬分之一四一，及其上同段○○○○○建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○號三樓所有權全部，於民國九十九年六月二十四日以金錢借貸為登記原因設定新臺幣壹佰萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人追加之訴駁回。
第一審及第二審（含上訴及附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原 審以黃識樺、黃毓盛為被告，先位聲明依通謀虛偽意思表示 及民法第242條前段規定，請求確認黃識樺、黃毓盛間就坐 落桃園縣桃園市○○○段000地號土地所有權應有部分10000 0分之141，及其上同地段00000建號建物即門牌號碼桃園縣 桃園市○○路0○0號3樓所有權全部（下稱系爭不動產）於 民國99年6月24日以金錢借貸為登記原因設定新臺幣（下同
）100萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔 保之債權不存在，黃毓盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷 ，備位聲明依民法第244條第1項、第4項規定，請求黃識樺 、黃毓盛間所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷，黃毓盛應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其訴訟標的關於撤銷抵押 權設定行為部分，對於黃識樺、黃毓盛在法律上必須合一確 定，原審就備位聲明為被上訴人勝訴之判決，雖僅黃毓盛一 人提起上訴，依前開規定，上訴之效力及於黃識樺，爰將之 併列為上訴人，合先敘明。又黃識樺未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟 法第460條第1項本文定有明文，而所謂預備之合併，即原告 預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起不能並存之預備之 訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。法院認 先位之訴為無理由，預備之訴為有理由，就預備之訴為原告 勝訴之判決時，因預備之訴勝訴，並非原告之第一目的，實 質上仍屬不利於原告之判決，故原告對於駁回之先位之訴之 判決，得提起上訴；如原告對駁回其先位之訴之判決，未提 起上訴，而被告就預備之訴受敗訴判決提起上訴時，原告仍 得對其先位之訴所受敗訴之判決提起附帶上訴。本件原審審 理結果認被上訴人先位之訴無理由，而為預備之訴有理由之 判決，黃毓盛對其敗訴部分提起上訴，被上訴人自得對其先 位之訴所受敗訴判決提起附帶上訴，上訴人黃毓盛辯稱被上 訴人不得提起附帶上訴等語，自無可採。
三、復按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。 本件被上訴人於原審起訴主張黃識樺、黃毓盛間就系爭抵押 權設定行為為通謀虛偽意思表示而屬無效；縱非通謀虛偽之 意思表示，亦係有害於被上訴人債權之無償行為，爰㈠先位 聲明：⒈確認黃識樺、黃毓盛間就系爭抵押權所擔保之債權 不存在。⒉黃毓盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備 位聲明：⒈黃識樺、黃毓盛間所為系爭抵押權之設定行為應 予撤銷。⒉黃毓盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣於 本院審理中，對原判決駁回其先位聲明部分，提起附帶上訴 ，復主張因系爭不動產已由第三人拍定並經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）民事執行處實行分配，原訴請塗銷系爭 抵押權設定登記已因情事變更而無法塗銷，爰撤回先位及備 位聲明關於塗銷抵押權設定部分之起訴，並為訴之追加，聲
明求為：黃毓盛應將受領之100萬元分配款其中之29萬元返 還予被上訴人之判決，依前開規定，被上訴人所為訴之追加 ，於法有據，應予准許。
四、被上訴人主張：黃識樺於91年10月17日向伊申請卡號000000 0000000000號之現金卡使用，然自96年3月14日起即未依約 如期繳款，迄至100年8月5日止，共積欠伊現金卡消費款84 萬4,590元（含本金48萬9,309元、利息35萬5,281元），黃 識樺既已逾期清償前揭借款，陷於無資力，竟為避免系爭不 動產遭伊或其他債權人聲請強制執行，即於99年6月24日將 系爭不動產設定系爭抵押權予其胞弟黃毓盛，其等抵押權設 定行為，顯係通謀虛偽意思表示，目的意在脫產，並無所擔 保之債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定自 不生效力，伊為黃識樺之債權人，系爭抵押權之設定登記對 伊債權之受償自有妨害，然黃識樺怠於行使權利，迄未請求 黃毓盛塗銷系爭抵押權設定登記，則伊爰依民法第242條前 段規定，訴請確認其等間就系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並代位黃識樺請求黃毓盛將系爭抵押權設定登記予以塗銷 。若前開請求為無理由，惟伊既為黃識樺之債權人，黃識樺 名下除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，則黃識樺所 為系爭抵押權設定行為，自屬以財產權為目的而有害於伊債 權之無償行為，伊亦得依民法第244條第1項、第4項規定， 訴請撤銷系爭抵押權之設定，並請求黃毓盛塗銷系爭抵押權 設定登記為此，爰依法提起本件訴訟。原審為被上訴人備位 聲明勝訴之判決，黃毓盛不服，提起上訴。被上訴人並對於 黃毓盛之上訴，答辯聲明：上訴駁回。又於本院審理中，對 原判決駁回其先位聲明部分，聲明不服，提起附帶上訴，並 為訴之追加，附帶上訴聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決關於 駁回附帶上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⒉確認黃識樺、 黃毓盛就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之訴 部分廢棄。⒉黃識樺、黃毓盛間所為系爭抵押權之設定行為 應予撤銷。追加聲明為：黃毓盛應將受領之100萬元分配款 其中之29萬元返還予被上訴人。
五、上訴人則以：
㈠黃毓盛部分：
⒈伊係以每次約1至2萬元之金額陸續借貸予黃識樺，前後共借 貸超過100萬元均未返還，黃識樺方於99年6月24日設定系爭 抵押權予伊，有借貸時黃識樺簽發之本票2紙為證，及早已 約定欲設定抵押權而於98年2月15日簽立之借貸契約可證， 衡以黃識樺與伊為姊弟關係，基於親情因素有陸續為金錢借
貸，在社會上實屬常見，而以現金交付方式為借貸者亦所在 多有，又消費借貸之成立非以書面為必要，則伊為消費借貸 之時縱未另立字據，要難謂與常情相違，難單因伊為黃識樺 之弟，即謂黃識樺與伊間並無消費借貸債權情事。又被上訴 人始終未證明伊與黃識樺為系爭抵押權設定登記時，伊已知 悉黃識樺對被上訴人負有債務，自難認伊有何詐害被上訴人 之債權。
⒉伊與黃識樺早於借款之初已合意約定設定抵押權作為嗣後債 權之擔保，伊亦有借款予黃識樺作為生活費用或辦理塗銷查 封所需，且於設定系爭抵押權當時，伊仍有借款予黃識樺， 系爭抵押權殊無原係有償而變為無償行為之情形，系爭抵押 權設定自係有償行為。又伊於97年起即陸續借款予黃識樺， 則黃識樺於99年設定系爭抵押權，雖其積極財產對於總債務 之擔保有減少之情形，但也同時有消極財產減少之間接事實 ，黃識樺並未出售積極財產，而僅就已存之債務為擔保設定 ，對於債務人之總資力並無影響，自不得指為詐害行為，系 爭抵押權設定行為應無害於被上訴人之債權。況被上訴人於 99年7月12日申請土地電子謄本之同時，應已知悉系爭不動 產已設定抵押權登記暨有撤銷原因存在，無論該調閱行為係 何部門所為，應認係屬被上訴人所為，遑論被上訴人催收紀 錄已明載可否申請撤銷二順位，則被上訴人於99年7月12日 當時確已知悉有撤銷原因，遲至100年8月9日始提起本件撤 銷訴訟，應認已有遲誤除斥期間而權利消滅等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。並對於附帶上訴人之上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回；對 被上訴人所為訴之追加，答辯聲明為：追加之訴駁回。 ㈡黃識樺未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
六、查黃識樺於91年10月17日向被上訴人申請卡號000000000000 0000號之現金卡使用，自96年3月14日起即繳款不正常，至 100年8月5日止，共積欠現金卡消費款84萬4,590元（含本金 48萬9,309元、利息35萬5,281元）未清償。而黃識樺於99年 6月24日將其名下之系爭不動產設定系爭抵押權予黃毓盛， 於斯時，黃識樺除系爭不動產外，並無資力可償還前開現金 卡債務等事實，為兩造所不爭執，並有現金卡會員約定條款 、現金卡申請書、債權計算書、土地登記謄本、建物登記謄 本、地政事務所異動索引等件影本為證（原審卷第10至20頁 ）附卷可稽，自堪信為真實。
七、被上訴人主張黃識樺與黃毓盛通謀虛偽設定系爭抵押權，其 間並無擔保債權存在；縱認黃毓盛對黃識樺確有借貸債權存
在，惟渠等於事後始設定系爭抵押權，亦屬有害伊債權之無 償行為等語。惟為黃毓盛所否認，並以前揭情詞置辯。經查 ：
㈠按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。又事實為法律關 係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存 在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須 就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表 示互相一致負舉證之責任。本件被上訴人訴請確認黃識樺 與黃毓盛間就系爭抵押權擔保之借貸債權不存在，依上開 說明，黃識樺與黃毓盛就其間有借貸合意及借款交付之特 別要件事實，應負舉證之責任。
㈡黃毓盛辯稱黃識樺係以每次約1至2萬元之金額陸續向其借 貸，前後共向其借貸超過100萬元均未返還，黃識樺方於 99年6月24日設定抵押權予伊等語，固提出本票2紙及金錢 借貸契約2紙為證（原審卷第67頁、本院卷第12頁）。該2 紙本票雖均由黃識樺簽發，發票日分別為97年10月20日、 97年12月3日，票面金額均為50萬元，未載到期日，受款 人均為黃毓盛，然執有票據本身尚不足以證明發票人與執 票人間借貸之合意或借款之交付。又該2紙日期均為98年2 月15日之金錢借貸契約書雖記載「立借貸契約書人：黃識 樺」、「甲方：黃毓盛」、「茲為借款事宜，經雙方同意 立本約其條件如下，並如數交付乙方親收點訖」、「伍拾 萬元」、「借貸期間自97年10月20日起至107年10月20日 止，期滿乙方應連同本息向甲方全部清償，不得藉故延欠 ，本借貸利息新台幣每萬元日息分計算，乙方如有怠於支 付利息時，甲方可隨時終止本約乙方不得異議。本契約終 止時，乙方應即將全部借款及積欠利息一拼償還甲方不得 拖延短欠」。此借貸契約縱得證明黃識樺與黃毓盛間有借 貸之合意，惟亦不能證明渠等間確有契約所載借款金額之 交付。
㈢證人即黃識樺與黃毓盛之父黃淼源固於本院證稱黃識樺在 97年端午節左右有向黃毓盛借款，伊看過拿10萬元給黃識 樺，陸陸續續98、99年都有拿過錢等語（本院卷第42頁） ；然證人黃淼源亦證稱黃識樺與黃毓盛平常不在家，均在 外工作不住屏東等語，則其是否得見聞黃毓盛所稱，黃識 樺自97年中起陸陸續續向伊借款，借貸金額超過100萬元 之情，實堪質疑。其固證稱有看過拿10萬元給黃識樺，陸 陸續續98年、99年都有拿過錢等語；然所稱黃毓盛拿10萬
元給黃識樺，係基於何原因交付？是否97年端午節左右黃 識樺借款，黃毓盛即交付10萬元？所稱陸陸續續98年、99 年有拿過錢，惟黃毓盛究交付多少次?多少數額之金錢予 黃識樺？是否均基於借貸之意思而交付？證人黃淼源均無 從明確證述之，尚難以黃淼源之證言為有利於黃毓盛之認 定。
㈣末黃毓盛復提出存摺影本，辯稱金額超過1萬元或1萬3,00 0元部分，幾乎都是黃識樺借款等語（本院卷第215、217 、218頁）。然該存摺影本縱為真實，亦僅能證明有該存 提款之紀錄，仍無從證明黃毓盛有交付借款之事實。 ㈤綜上，黃毓盛所提2紙本票、金錢借貸契約書、存摺等件 影本及黃淼源之證言，均不能證明黃毓盛與黃識樺間有 100萬元之消費借貸關係存在，黃毓盛復未能再舉證證明 借貸關係之存在，被上訴人主張渠等間並無借貸債權存在 ，即為可取，黃毓盛辯稱對黃識樺有100萬元之債權，即 可無採。
八、被上訴人於本院審理時為訴之追加，主張系爭不動產業經桃 園地院民事執行處拍賣分配，爰依民法第179條不當得利之 規定請求黃毓盛給付29萬元等語（本院卷第243頁）。查被 上訴人於100年5月13日以桃園地院98年司執字第11868號債 權憑證為執行名義，向桃園地院聲請對黃識樺強制執行，經 桃園地院100年度司執字第32189號受理執行，並於100年5月 16日囑託桃園縣桃園地政事務所辦理系爭不動產之查封登記 。嗣經二次減價拍賣均無人應賣，後桃園地院公告應買人得 自101年4月6日起3個月具狀表示應買系爭不動產，訴外人李 采微乃於101年4月30日具狀向桃園地院聲明應買系爭不動產 ，桃園地院民事執行處於應買人繳足價金，於101年6月7日 囑託桃園縣桃園地政事務所辦理塗銷查封登記、及塗銷其上 抵押權登記，並准買受人辦理所有權移轉登記。後被上訴人 於分配期日前之101年8月6日，具狀聲明異議，略謂對抵押 權人黃毓盛提起塗銷登記訴訟，於101年7月26日獲勝訴判決 ，系爭抵押權應予塗銷等語，桃園地院民事執行處司法事務 官於101年8月31日分配期日乃先就第1順位抵押權人、稅捐 部分發款，其餘債權人、第2順位抵押權人即上訴人，待本 件民事訴訟確定後，再行發款，此經本院依職權調閱上開卷 宗查核屬實，並有強制執行聲請狀、桃園地院98年司執字第 11868號債權憑證、桃園地院民事執行處100年5月16日查封 登記函、桃園地院101年3月28日公告、聲明應買狀、桃園地 院民事執行處101年6月7日、101年7月26日函、民事聲明異 議狀、101年8月31日分配筆錄等件影本在卷可稽。則黃毓盛
既尚未受領系爭不動產拍賣之分配款，被上訴人追加之訴主 張依民法第179條規定，黃毓盛應給付伊29萬元等語，即屬 無據。
九、綜上，黃毓盛未能再舉證證明與黃識樺借貸關係之存在，被 上訴人主張渠等間並無借貸債權存在，先位聲明請求確認上 訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予 准許，被上訴人先位之訴既獲勝訴判決，其預備之訴即毋庸 為審理；至黃毓盛尚未受領系爭不動產拍賣之分配款，被上 訴人追加之訴依民法第179條規定，主張黃毓盛應給付29萬 元，為無理由，應予駁回。原審就上開先位之訴應准許部分 為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，被上訴人附帶上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄，改判如主文第2項所示。被上訴人先位之訴既獲勝訴 ，其預備之訴本院固毋庸為審理，惟原判決以先位之訴無理 由，判准預備之訴，仍有不當，上訴人上訴意旨，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄該部分判決。十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴為均有理由，追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 劉育妃
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