臺灣高等法院刑事裁定 103年度毒抗字第17號
抗 告 人
即 被 告 廖運恭
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院102年度毒聲字第914號，中華民國102年12月30日裁定（聲請
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4638號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、本件檢察官聲請意旨略以：抗告人即被告廖運恭前因施用毒 品案件，經臺灣桃園地方法院95年度毒聲字第350號裁定觀 察勒戒，因認有繼續施用傾向，經該院95年度毒聲字第535 號裁定強制戒治，於民國96年3月7日停止戒治執行完畢，並 經臺灣桃園地方法院檢察署96年度戒毒偵字第146號為不起 訴處分確定。詎其於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年後 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月3日為 警採尿時起回溯26小時內某時，以不詳方式施用第一級毒品 海洛因1次，嗣於102年9月3日下午4時25分許，為警在桃園 縣中壢市中山路386巷62弄與中豐路路口盤檢後採尿查獲， 並扣得注射針筒1支。查被告為警查獲後，經採集尿液送驗 ，呈嗎啡陽性反應，有檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽，並有 上開物品扣案可資佐證，是被告犯行堪以認定，爰依毒品危 害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第 3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒云云 。
二、原裁定意旨略以：
㈠被告廖運恭對上開施用第一級毒品海洛因之犯行，於警詢 、偵訊時均矢口否認，並辯稱：最後一次施用毒品，係於 102年9月1日上午7時許在桃園縣臺66線快速道路路邊車內 以針筒注射海洛因方式施用第一級毒品1次云云。經查：被 告於102年9月3日為警查獲後所採集之尿液，經台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、氣相層析 質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有新北 市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼 對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀 錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月3日 濫用藥物檢驗報告各1份在卷可按。復按海洛因於人體內可 迅速代謝成六─乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone 及
Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991) 之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到 六─乙醯嗎啡（濃度高於或等於lOng/mL）之期間平均約 2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量， 在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到 總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達 17及26小時，前經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27 日管檢字第0000000000號函為憑，故被告尿液呈鴉片類代 謝物（含可待因、嗎啡）陽性反應，顯見本件被告至遲於 102年9月3日為警查獲採尿前回溯26小時內，確有施用海洛 因一次之犯行。
㈡再查，被告廖運恭前因施用毒品案件，經送強制戒治處所 施以強制戒治，於96年3月7日停止戒治執行完畢，並經臺 灣桃園地方法院檢察署96年度戒毒偵字第146號為不起訴處 分確定等情，本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。被告復於 前揭時、地施用第一級毒品海洛因，顯係於前述觀察、勒 戒執行完畢釋放後，5年後再犯毒品危害防制條例第10絛之 罪，揆諸上開說明，自應裁定將被告送勒戒處所觀察、勒 戒。從而本件聲請洵屬有據，應予准許等語。
三、被告抗告意旨略以：
㈠本件臨檢採尿程序不合法：按為防制毒品氾濫，主管機關對 於所屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採集尿液 ，受要求之人不得拒絕，拒絕接受採驗者，並得拘束其身體 行之，毒品危害防制條例第33條第1項定有明文。惟查，被 告並非毒品列管之人口，自無該項規定適用，亦非同條例第 25條規範之強制採尿人員。且本案警方前來臨檢當時，被告 係停車於路旁休息，客觀上並無任何犯罪之可疑跡象，車上 、身上復無任何毒品、施用毒品之器具，既非現行犯，也無 警察職權行使法所規範之各種查察身份、強制處分之情狀， 竟違法以強制力將被告帶回警局，並強制採尿，所為全無法 律依據，程序違法情節嚴重。因此所得之採尿送驗結果既係 基於公權力違法取得，自無證據能力。
㈡被告早自民國97年起即持續至龍潭國軍804醫院進行美沙酮 治療，迄今並無間斷，是以早無毒癮可言。另被告於離婚後 ，獨自一人扶養高齡85歲之父母，倘若驟然入所觀察勒戒， 老父老母將無依無靠。況被告目前於向登公司擔任清潔技術 人員，工作穩定，並非無所事事之毒蟲，綜上所述，本案強 制採尿之程序違法，自無證據能力，驗尿結果不得資為認定 被告施用毒品之證據。且被告長期接受美沙酮治療，早無毒 癮，原裁定遽准許檢察官之觀察勒戒聲請，顯屬違法失當，
，請求撤銷原裁定，重為駁回檢察官聲請之諭知。四、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 ，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採 取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並 得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，此乃刑事訴訟 法所明文承認檢察事務官、司法警察官、司法警察之強制取 樣權。茲查，被告於本案為警查獲時，經警於其身上查得注 射針筒1支，並未自其身上查得毒品，有新北市政府警察局 中和第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表可稽（見10 2年度毒偵字第4638號卷第11頁至第13頁），且因被告未持 有毒品，並非現行犯，嗣警方於查獲被告後並未將被告解送 檢察機關，僅函送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦等情，亦有 新北市政府警察局中和第二分局刑事案件移送書、請示案件 報告書在卷可考（見上開偵字卷第2頁至第3頁），則被告既 非現行犯、通緝犯，或有刑事訴訟法第88條之1第1項所列得 逕行拘提之各款情形，顯非經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌 疑人，此與刑事訴訟法第205條之2所規定「經拘提或逮捕到 案之犯罪嫌疑人或被告」要件不合，自不能認本件承辦警員 得依該條規定對被告強制採取尿液。至卷附新北市政府警察 局中和第二分局刑事案件移送書固載本件經被告同意採集尿 液之情（見上開偵字卷第2頁），惟觀諸被告警詢筆錄所載 （見上開偵字卷第4頁至第8頁），被告並未於警詢時表示同 意警方採集其尿液，且卷內亦無被告簽名、捺印之採證同意 書，是以被告究否同意本件承辦警員採取其尿液，攸關警方 對被告所採取尿液，是否屬違背法定程序所取得證據之認定 ，自應傳喚本件承辦警員，或向新北市政府警局中和第二分 局函詢上開移送書所載以何為依憑，以釐清實情。倘屬違背 法定程序所取得之證據，即應由法院依刑事訴訟法第158條 之4規定判斷其證據能力。乃原審未詳予究明，逕引警方對 被告所採取尿液，及該尿液之檢驗結果為證據，遽行裁定被 告應送勒戒處所觀察勒戒，自難昭折服。被告抗告意旨執此 指摘原裁定不當，為有理由，且為兼顧當事人之審級利益， 爰由本院撤銷原裁定，發回原法院，期詳為調查後，更為適 當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日