臺灣高等法院刑事判決 102年度重金上更(三)字第3號
上 訴 人
即 被 告 劉 翰
張境庭
陳泓霖
選任辯護人 黃毓棋律師
上 訴 人
即 被 告 黃炳嘉
選任辯護人 江東原律師
李文中律師
朱子慶律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院（
即更名前臺灣板橋地方法院，下同）96年度重訴字第34號，中華
民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢
察署（即更名前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官）96年度偵字第
10401號、第11793號、第16293號），提起上訴，經判決後，由
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉翰有罪部分及張境庭、陳泓霖、黃炳嘉部分撤銷。張境庭共同違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日。如附表一、二所示之物沒收。
劉翰、陳泓霖共同違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如附表二所示之物沒收。
黃炳嘉公務員利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣伍拾萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。扣案門號為０九三０六二五一一九號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 犯罪事實
一、張境庭、陳景暘（綽號「志理」，經原審通緝中）明知自己 並非期貨商，依法不得經營期貨自營業務、結算機構業務。 二人謀議成立非法期貨公司，並共同基於意圖營利，提供賭 博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由張境庭擔任負責人，陳景 暘擔任經理職務，二人分別佔有股份百分之70、30。並自民 國95年12月底開始迄96年4月18日查獲止之期間內，在新北 市樹林區（即改制前臺北縣樹林市，下同）○○街000號9樓 成立大洋期貨公司，經營非法期貨交易盤口，由張境庭分別 於95年12月底及96年3月底，以月薪新臺幣（下同）3萬元至 3萬5仟元、2萬5仟元雇用同有上開犯意聯絡之賴宏昌（經本
院以98年度上更㈠判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月 確定）、楊書密（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑3年確定 ）擔任接單員，負責接聽客戶部賭客下注簽單電話，二人並 負責將每日盈虧報表於每週五交由張境庭製作每週彙整報表 ，再由張境庭、賴宏昌負責向賭客收帳，或以不知情之張境 庭之妹（即張允齡）及謝美莉所分別開立之永豐商業銀行、 玉山商業銀行帳戶作為賭資匯款之用。其期貨交易及賭博方 法係以「臺灣證券交易所發行之加權股價指數」（俗稱大台 指）為下單標的，再將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內 ，交由張境庭、陳景暘依據賭客之信用、盤口可承受之風險 等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其他地下盤口 ，每日輸贏匯總結算後回報張境庭。賭客下注以口為單位， 一口200元，以每點漲跌200元之方式計算盈虧，由上開地下 期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客 收取每口下單手續費400元。以此方式經營非法地下期貨交 易及結算業務牟利，嚴重影響正常股市發展及我國金融秩序 。而陳景暘亦在其位於新北市○○區○○路0段00○0號住處 ，以大洋期貨公司名義對外招募不特定賭客，以上開賭法簽 注下單，由其與賭客對賭，並於96年1、2月間，以每月3萬 元之薪水僱用基於同上犯意之李慧珊（業經原審判處有期徒 刑4月，緩刑3年確定）擔任會計助理，負責接單、記帳及收 帳，並將每日輸贏匯總結算回報給陳景暘。以上賭博盈虧則 由陳景暘、張境庭分別以百分之30、70拆帳。二、劉翰、陳泓霖、陳景暘（如上所述，另經原審通緝中）明知 自己並非期貨商，依法不得經營期貨自營業務、結算機構業 務。三人謀議成立非法期貨公司，股份各三分之一，並由陳 泓霖負責記帳，並共同基於基於意圖營利，提供賭博場所、 聚眾賭博之犯意聯絡，自94年12月底開始迄96年4月18日查 獲止之期間內，在新北市○○區○○路000巷0弄00號麗景山 莊內成立地下期貨公司，經營非法期貨交易盤口，以「臺灣 證券交易所發行之加權股價指數」（俗稱大台指）為簽賭下 單標的，將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，由三人依 據賭客之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為 交易相對方）或轉單其他地下盤口，陳泓霖負責記帳並將每 日輸贏匯總結算回報劉翰、陳景暘。賭客下注以口為單位， 一口200元，每點漲跌以200元之方式計算盈虧，由上開地下 期貨公司與下注簽單之賭客對賭，賭客可透過電話下注、簽 單。賭客所簽賭之賭資則匯入陳泓霖所開立之新光商業銀行 之帳戶中或由渠等三人向賭客收取賭資，每日結算輸贏，另 向賭客收取每口下單手續費400元。以此方式經營非法地下
期貨交易及結算業務牟利，嚴重影響正常股市發展及我國金 融秩序。
三、黃炳嘉原任新北市政府警察局土城分局技術教官，執掌該分 局第二組擔任常訓教官，負責承辦員警長年訓練業務及內部 員警體能、體技之教育訓練工作，係依法令從事公務之人。 因陳景暘有經營前述麗景山莊內之地下期貨公司，為圖得免 予裁罰及繼續違規經營地下期貨交易之不法利益，避免被警 查獲，欲透過其他員警打點轄區員警以減少臨檢取締之風險 ，乃找上先前已認識多年之黃炳嘉，冀望黃炳嘉加入地下期 貨公司，並認黃炳嘉為警察之身分，可以使前述麗景山莊內 之地下期貨公司減少臨檢取締之風險。黃炳嘉明知陳景暘非 期貨商，依法不得經營期貨業務，卻經營非法期貨交易盤口 ，又明知身為警察人員依刑事訴訟法及警察法之規定負有協 助偵查犯罪之職務，竟基於利用其為警察此一職務上機會詐 取財物之犯意，以及共同經營地下期貨及賭博之犯意聯絡， 應允加入，由陳景暘先行替黃炳嘉插股50萬元，並代墊入股 金。黃炳嘉為使陳景暘相信其身為警察可以減少臨檢取締之 風險，遂於於95年4、5月間，透過不知情任職於新北市政府 警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊（另由檢察官為不起訴處分 ）及透過不知情之新北市政府警察局新店分局陳金堡教官等 管道，打探陳景暘經營地下期貨公司及電腦賭博網路所屬轄 區內之執行員警姓名，並請二人介紹轄區員警給陳景暘等人 認識，並要求渠等「照顧」陳景暘等人所開設之網路賭博公 司，藉以向陳景暘佯稱可以代為努力減少遭臨檢取締之風險 。陳景暘信以為真，誤認可透過黃炳嘉之警察身分，減少遭 臨檢取締之風險，並同意將所經營之地下期貨公司經營所得 利潤之百分之五款項給付予黃炳嘉以為酬勞，黃炳嘉佯為應 允而收受，而收受陳景暘地下期貨公司95年8、9月所得利潤 之百分之五款項，共分三次，分別為新臺幣25萬元、15萬元 、10萬元，總共得款50萬元，並在黃炳嘉之認可下，歸墊陳 景暘代為黃炳嘉先前未支付之入股金。而黃炳嘉實際上於收 受該等入股金後，亦未有任何得以減少陳景暘遭臨檢查獲之 風險之作為。
四、案經內政部警政署移送及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件被告劉翰被訴行賄黃炳嘉部分，前經原審以 96年度重訴字第34號判決判處無罪，檢察官復未提起上訴， 此部分已經判決確定（見本院卷㈠第86頁），是此部分並不
在不在本院審判範圍。
二、被告黃炳嘉部分是否為訴外裁判部分：本件被告黃炳嘉之辯 護人於本院準備程序，主張檢察官起訴書認被告黃炳嘉涉犯 收受賄賂罪、賭博及違反期貨交易法等罪，原審變更起訴法 條認被告黃炳嘉係犯利用職務詐取財物罪，至於違反期貨交 易法、賭博及收受賄賂罪部分，則認為無法證明犯罪並為不 另為無罪之諭知，然利用職務詐取財物罪與收受賄賂罪並不 得變更法條，原審逕為變更法條，乃訴外裁判。至於原審不 另為無罪部分之違反期貨交易法、賭博及收受賄賂罪部分部 分，檢察官並未上訴而審，該部分自應已確定云云（見本院 卷㈠第86-87頁）。惟查：
㈠按有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適 用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文，而所謂就起訴之 犯罪事實得變更起訴法條之情形，係指法院於不妨害事實同 一之範圍內，得以自由認定事實，適用法條而言。就公務員 違背職務收受賄賂罪與公務員利用職務上機會詐取財物罪， 兩者並不妨害事實同一，自得變更起訴法條，最高法院著有 93年度台上字第5172號判決、94年度台上字第4872號判決可 資參照。次按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項同定有明文。 ㈡本件原審就被告黃炳嘉部分，係變更起訴書所述違反貪污治 罪條例第4條第1項第5款收受賄賂罪為同條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物罪（見原審判決第19頁），本諸 前揭說明，原審變更起訴法條，係屬合法，並無辯護人所指 訴外裁判之情。
㈢又原審就被告黃炳嘉所涉犯違反期貨交易法、賭博等部分， 係認為倘成立犯罪，與有罪部分，有裁判上一罪關係而不另 為無罪之諭知（見原審判決第24頁），然該等不另為無罪諭 知部分，因被告黃炳嘉對原判決提起上訴，本前揭刑事訴訟 法第348條第2項之規定，不另為無罪部分，自同屬有關係部 分而為審判效力所及。是原審不另為無罪諭知之期貨交易法 、賭博等部分自同為本院審判範圍。
㈣綜上，被告黃炳嘉部分並非訴外裁判，辯護人所述並無理由 。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。 經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述，雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人及檢察官於本院審 理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均例外有證據能力。至非供述證據部分，並無證據係偵 查機關以不法程序所取得，同有證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告劉翰、張境庭及陳泓霖部分：
㈠訊據被告劉翰、張境庭、及陳泓霖對於上揭客觀犯罪事實， 於本院準備程序中及審理時均坦承不諱，僅辯稱在法律適用 上，所為應不該當於期貨交易法之犯罪，而應僅成立賭博罪 云云（見本院卷㈠第87頁）。而其所坦承客觀犯罪事實部分 ，核與證人即同案被告陳景暘、楊書密、李慧珊等人證述情 節相符，且有證人張允齡證述上情無訛，此外，並有如附表 一、二所示之物扣案可資佐證。
㈡又被告劉翰、張境庭、及陳泓霖雖辯稱本件應無期貨交易法 之適用云云，惟查：
⒈期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確 保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨） 交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨 商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易 法第56條第1項及第112條第3款規定甚明。台灣期貨交易所 股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交 易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預 作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評 估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨 如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正 常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者， 為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更 易導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風 氣，其所保護之法益，並非完全相同。
⒉又台灣期貨交易所訂定之期貨契約交易規則第10條第1項前 段、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦 自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」 、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計 數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前
，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併 計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣 期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許 可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股 指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂 其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非 屬「非期貨商」經營股價指數期貨契約交易。
⒊再期貨交易法第3條第項第1款規定：「本法所稱期貨交易， 指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事 衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下 列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定 期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於 到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第 5條、第6條分別規定：「每一契約價值為新台幣200元乘以 台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小 升降單位，每一點價值為新台幣二百元」。
⒋本件被告劉翰、張境庭及陳泓霖等人係以台灣證券交易所發 行之加權股票指數為下單交易標的，顧客將交易簽注傳至上 開被告劉翰、張境庭及陳泓霖等人先後共同或分別經營之地 下期貨公司，彼等考量顧客之信用及可承受之風險等因素， 決定與之對作，或轉單至其他地下盤口。顧客下注以口為單 位，一口200元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌 點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，被告劉 翰等收取每口下單手續費400元。其經營行為既係以台灣證 券交易所發行之加權股票指數為下單交易之標的，即屬未經 許可，擅自經營期貨交易。又其收取簽注單，允諾以下單當 日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為 結算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，即為撮合交 易之動作，而屬「期貨結算業務」。況輸贏金錢並非取決於 射倖性質之數據（如以尾數多數決定輸贏），而係以一口 200元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡 ，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，自與一般單純賭 博僅以射倖性為標的不同。而地下期貨因為免繳保證金，又 免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地 下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血，被告劉翰等所為 ，因連結標的係以台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之 倍率，作為結算盈虧之依據，所為正足以誘使民眾捨棄合法 期貨管道，轉向地下期貨下單，抑制此等地下期貨交易，適 為期貨交易法第112條之立法宗旨。
⒌再者，地下期貨業者，若逕自從事買方與賣方的搓合，即是
「期貨交易所業務」；若逕自將期貨多單空單與每日期指收 盤價結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即為「期貨結算業 務」。再期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交 易業務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀 業務及期貨自營業務二種，若從事接受客戶之委託，為客戶 辦理開戶，並以客戶之名義，依客戶之委託內容執行期貨交 易者，係屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己 之計算而自為貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。被 告劉翰等人乃接受民眾下單並自為交易對方，即為「自營業 務」，是被告劉翰等所為，與期貨行為均屬合致。 ㈢綜上，本件被告劉翰、張境庭及陳泓霖當有期貨交易法之適 用，渠等辯解並無期貨交易法之適用，並不足採。二、被告黃炳嘉部分：訊據被告黃炳嘉矢口否認有何貪污犯行， 辯稱證人陳景暘固曾邀請伊入股所經營之公司，但為伊所拒 絕，而至酒店之費用亦係相互宴請，伊固曾於95年4、5月間 介紹陳景暘與新北市政府警察局新店分局教官陳金堡認識， 惟伊並未向陳金堡提及陳景暘從事之行業，亦未要求陳金堡 如何關照或包庇陳景暘經營之地下期貨公司，且新店轄區執 行員警之姓名非屬機密，又陳景暘固有請伊向劉熊打探搜索 票消息，但伊實際上未向劉熊打聽消息，只是敷衍說大家都 在忙訓練，又伊為技術教官，查緝賭博網站及地下期貨公司 亦非伊職務上之行為，縱認伊知悉陳景暘等人有經營賭博網 站及地下期貨公司情事，但亦沒有協助渠等規避查緝，並無 何違背職務可言云云。經查：
㈠被告黃炳嘉固不諱言陳景暘有邀約其投資其等經營之地下期 貨公司，惟辯稱：未同意入股云云。然依95年10月5日4時 18 分47秒由陳景暘（代號Ｂ）0000000000號電話撥至被告 黃炳嘉（代號Ａ）0000000000號電話通話內容（譯文見95年 度他字第7604號卷㈠第414至415頁）： Ａ：喂。
Ｂ：喂，「炳哥」。
Ａ：「志理」（音譯），ㄟ，你好。
Ｂ：呀，那個.. 那 個.. 你「中標」了你知道喔。 Ａ：我知道呀。
Ｂ：你知道喔。
Ａ：這樣生活也比較快樂。
Ｂ：…，那個…我要跟你說，我們那個「大公司」總共「ㄆ ㄨㄚˋ」…第一次「ㄆㄨㄚˋ」25，阿第二次「ㄆㄨㄚ ˋ」15…。
Ａ：喔喔喔…呀你有收去就好了。
Ｂ：有呀…呀我…還有9 月底的….. 疑 …9 月初…9 月初 的…9 月初還有「ㄆㄨㄚˋ」一個「10萬」的。 Ａ：好好好，那就「25」….。
Ｂ：呀這樣總共「25」、「15」，呀還有「10萬」，總共「 ㄆㄨㄚˋ」「50」了。
Ａ：喔喔。
Ｂ：呀你知道嗎…那你就自己記得就好了。
Ａ：「25」拿去了嘛。
Ｂ：「25」拿去了，還有第二次…。
Ａ：「15」跟一個「10」嘛。
Ｂ：第二次「15」，呀第三次「10萬」。
Ａ：我知道。
Ｂ：呀這樣總共「50」，跟你「會」（台語音譯：「照會」 之意）一下。
Ａ：呀這樣，還有「28」嘛。
Ｂ：還有「28」。
Ａ：好，我知道。
Ｂ：呀你的9 月份還沒有「ㄆㄨㄚˋ」啦。
Ａ：好，沒關係。
Ｂ：呀這樣你知道喔。
Ａ：那這樣，到時候我先拿「13」給你好了。 Ｂ：沒關係啦，你慢慢來。
Ａ：我知道呀…。
Ｂ：免啦…免啦…你如果有要用的話就個呀，沒關係啦…免 啦，你都拿去就好了…沒關係啦。
Ａ：那個我到時候再處理。
Ｂ：沒關係呀，你就慢慢「ㄆㄨㄚˋ」（台語）沒有差呀， 有時候…。
Ａ：嗯嗯嗯。
Ｂ：差不多在一、二次就結束了呀。
Ａ：好啦，我知道。
Ｂ：就扣完了呀。
Ａ：好啦，我知道，見面再那個。
Ｂ：過來就都是「ㄆㄨㄚˋ」現金了呀。
Ａ：喔喔喔，好。
Ｂ：ㄟ呀，就是都要給你了呀。
Ａ：好，我知道。
Ｂ：現在就是到8 月份的就是9 …「ㄆㄨㄚˋ」「50」就對 了。
Ａ：那個我知道了。
Ｂ：好好。
Ａ：好，拜拜。
由上述譯文可知，陳景暘等人所經營地下期貨公司於95年8 、9月共計分派利潤3次，分別為25萬元、15萬元、10萬元予 被告黃炳嘉，總共得款50萬元，並在被告黃炳嘉之認可下， 由陳景暘代為歸墊黃炳嘉先前未支付之入股金等情。 ㈡被告黃炳嘉針對上開對話內容，雖於本院審理時否認有同意 以此方式入股（見本院卷㈠第104頁），然其於偵查時已供 稱知悉陳景暘等人係經營網路賭博公司，及其受分派利潤3 次共計50萬元之事（見95年度他字第7604號卷㈠第392頁） 。證人陳景暘於原審羈押訊問時亦供稱：有拉攏被告黃炳嘉 投資入股其等經營之地下期貨公司，並由陳景暘代墊入股金 等語（見95年度他字第7604號卷㈡第284頁至285頁）；此核 與證人陳泓霖於96年6月25日偵查中證述：「提示95年10月5 日14時18分陳景暘、黃炳嘉之通聯（陳景暘有說跟黃炳嘉「 ㄆㄨㄚˋ」錢共50萬，何意？）我哥哥（指陳景暘）有跟我 說要看每個月賺多少他想要給黃炳嘉5%的利潤，但我不知道 後來我哥哥有無給黃炳嘉，但是我哥哥沒有從我這邊拿走錢 」等語尚屬相符（見96年度偵字第10401號卷第418頁）。至 證人陳景暘雖另稱被告黃炳嘉未同意入股，及上開分紅係屬 陳景暘個人所分得，借予黃炳嘉並為其代墊入股金云云，惟 與上開通聯內容顯不相符合。而通聯譯文係就當時被告黃炳 嘉與陳景暘間約定內容之情形，原音重現，如實記載，較能 客觀呈現當時雙方約定之實情，自應以通聯譯文所載內容為 準，證人陳景暘所稱被告黃炳嘉不同意入股及收取款項云云 ，應係事後迴護被告黃炳嘉之詞，要無足採。是依上開證人 之證言及通聯內容可證，被告黃炳嘉確有同意入股陳景暘等 人所經營地下期貨公司，由陳景暘先行替被告黃炳嘉插股50 萬元，並代墊入股金，嗣後再由持股應分配之盈餘歸墊之情 ，堪予認定。
㈢陳景暘、劉翰、陳泓霖等人經營之麗景山莊內之地下期貨公 司簽賭行為，為規避警察查緝，及圖得繼續經營簽賭之不法 利益，極思透過被告黃炳嘉警察身分，以助於減少遭臨檢查 緝，並希望打通營業所在之轄區警員，遂給予被告黃炳嘉前 述入股金50萬元之代價等情，有下列證據可證： ⒈95年10月30日13時18分46秒由陳景暘（代號Ｂ）0000000000 號電話撥至被告黃炳嘉（代號Ａ）0000000000號電話（譯文 見95年度他字第7604號卷㈠第416頁）、95年10 月30日13時 21分21秒由陳景暘（代號Ｂ）0000000000號電話撥至被告黃 炳嘉（代號Ａ）0000000000號電話（譯文見95年度他字第
7604號卷㈠第416頁）、95年12月15日16時45分50 秒由劉熊 （代號Ａ）000 0000000號電話撥至被告黃炳嘉（代號Ｂ） 00000 00000號電話（譯文見95年度他字第7604號卷㈠第419 頁）、95年11月13日17時59分26秒由陳景暘（代號Ａ） 000000000 0號電話撥至劉翰（申請登記人為章靜文）（代 號Ｂ）00000 00000號電話（譯文見95年度他字第7604號卷 ㈠第417頁）、95年12月17日21時41分23秒由陳景暘（代號 Ａ）0000000000號電話撥至胡占江（代號Ｂ）0000000000號 電話（譯文見95年度他字第7604號卷㈠第169 、170頁）等 通話內容可明（以上通話內容之監聽譯文詳見附表三）。 ⒉被告黃炳嘉於偵查時並供稱：
①「陳景暘之目的是想利用被告黃炳嘉警察關係，幫陳景暘所 開設之地下期貨公司做事，想請被告黃炳嘉幫陳景暘之公司 認識據點當地的警察，純粹想認識警察，這樣做公司會比較 好做」（見95年度他字第7604 號卷第392頁）。 ②「上開對話內容我是問他新店那邊有沒有他們的公司。（陳 景暘說新店那裡有業務單位，何意？）業務單位也是指他們 公司，陳景暘的意思是說公司在新店有據點。（問陳景暘說 不是劉熊那裡，劉熊那裡OK了不是嗎，現在是管區，這句話 何意？）陳景暘的意思是要找新店的管區，想認識管區員警 」（見95年度他字第7604號卷㈠第394、395頁）。 ③「上開對話內容，是因陳景暘在新店有一個點被新店分局抄 了，所以陳景暘就找我了解一下，但我沒有幫他去處理。（ 你有否打電話給劉熊，請他幫忙處理該事？）沒有。（上開 你和陳景暘之通聯，陳景暘說『劉熊那邊不是已經OK了嗎？ 』何意？是不是表示劉熊那邊已經處理好的意思？）意思是 說我有打電話給劉熊照會過說我有一朋友在新店經營網路賭 博公司，但後來沒有處理」（見同上偵查卷第443、444頁） 。
④「上開對話內容是請我找轄區員警認識一下。（你為何問業 務單位在那裡？所謂業務單位是指什麼？）因我不知道他們 公司在那裡，業務單位就是他們公司。（陳景暘跟你說跟管 區ㄊㄡˋ頭一下是什麼意思？什麼事情要跟管區照會？）「 ㄊㄡˋ頭」是碰面的意思，因為他想認識管區員警。（陳景 暘說給劉熊就好了，何意？給劉熊什麼東西？）想要認識他 ，讓他知道公司地點在那裡。（你說看新店分局那邊需不需 要是什麼意思？）我想敷衍他，因他想要我的事我不願意， 我是問他需不需要認識新店分局的人。（你說管區是上次那 個是指誰？上次是指那件事情？）我也不認識，他們曾在新 店被警察抓那件事。（陳景暘說有沒有超過上次那個係指超
過什麼？）『超』是指被臨檢。（為何要把管區住址報告劉 熊？要劉熊去傳達什麼事情？劉熊跟管區有熟識？）因為陳 景暘想要劉熊幫忙，幫他留意警察有無大動作。劉熊跟管區 不認識」（見同上偵查卷第396頁）。
⑤「（你有否打電話給劉熊？）有。我只問他們隊裡之員警有 否出來到新店。（他有否跟你說？）應該沒有，因為他也不 是很確定跟我講說應該沒有吧」（見同上偵查卷第445頁） 。
⑥「（你們提到陳景暘：要跟管區ㄊㄡˋ頭一下，要給偵查隊 ，後來陳景暘說給劉熊好了，還問你說新店分局那邊需不需 要，你說：管區可能比較不敢，據該通聯，你們是否有要行 賄新店分局和管區或劉熊？）是陳景暘想要在新店做賭博行 業，他向我提議說問我是否可以幫他行賄新店的警察，我跟 他說如要行賄的話應該要從管區、刑事組下手，但因我不想 幫他行賄也不想收賄，所以我才會在通聯中說管區應該比較 不敢。（據上開通聯，陳景暘說：給劉熊那就好了，現是依 劉熊為主，你們究竟有否行賄劉熊？）沒有。因陳景暘一直 想叫我幫他行賄分局或管區，但我不願意幫忙，我自己也不 願意收賄，所以我就推給劉熊」（96年度偵字第10401號偵 查卷第300、301頁）。
⒊由前述被告黃炳嘉偵查中供述可知，本件陳景暘之所以願意 給付被告黃炳嘉50萬元充作入股金，主要係因為被告陳景暘 經營地下期貨及網路賭博公司，為規避警察查緝及圖得繼續 經營簽賭之不法利益，極思透過被告黃炳嘉警察身分，以助 於減少遭臨檢查緝，並希望打通營業所在之轄區警員，遂給 予被告黃炳嘉前述入股金50萬元之代價等情，此情已足認定 。
㈣又被告黃炳嘉行為是否構成不法部分：
⒈按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會 詐取財物罪，所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一 切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機 會或其職務所衍生之機會，均屬之，又所謂之詐術，並不以 欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂 非詐術（最高法院著有24年上字第4515號判例參照）。 ⒉本件被告黃炳嘉自90年11月起調入新北市政府警察局土城分 局，至96年1月派代他單位，其間均派代本分局第二組擔任 常訓教官，負責承辦員警長年訓練業務，執掌內部員警體能 、體技之教育訓練工作。此有新北市政府警察局土城分局97 年10 月28日北縣警土人字第000000000號函文一份在卷可稽 （見本院97年度上訴字第3621號卷一第127頁），是被告黃
炳嘉雖係公務員，且依刑事訴訟法及警察法之規定，負有協 助偵查犯罪之職務，然並未主管相關查緝地下期貨及網路賭 博公司，被告黃炳嘉顯係利用身為警察之機會，使陳景暘等 人誤信被告黃炳嘉之警察身分有助於規避轄區員警之查緝， 陳景暘並進而交付被告黃炳嘉50萬元充作入股金，並希望以 被告黃炳嘉之警察身份助於規避轄區員警查緝。此由： ①前述被告黃炳嘉於偵查中供稱：「上開對話內容，是因陳景 暘在新店有一個點被新店分局抄了，所以陳景暘就找我了解 一下，但我沒有幫他去處理。（你有否打電話給劉熊，請他 幫忙處理該事？）沒有。（上開你和陳景暘之通聯，陳景暘 說『劉熊那邊不是已經OK了嗎？』何意？是不是表示劉熊那 邊已經處理好的意思？）意思是說我有打電話給劉熊照會過 說我有一朋友在新店經營網路賭博公司，但後來沒有處理」 （見同上偵查卷第443、444頁）、「（你們提到陳景暘：要 跟管區ㄊㄡˋ頭一下，要給偵查隊，後來陳景暘說給劉熊好 了，還問你說新店分局那邊需不需要，你說：管區可能比較 不敢，據該通聯，你們是否有要行賄新店分局和管區或劉熊 ？）是陳景暘想要在新店做賭博行業，他向我提議說問我是 否可以幫他行賄新店的警察，我跟他說如要行賄的話應該要 從管區、刑事組下手，但因我不想幫他行賄也不想收賄，所 以我才會在通聯中說管區應該比較不敢。（據上開通聯，陳 景暘說：給劉熊那就好了，現是依劉熊為主，你們究竟有否 行賄劉熊？）沒有。因陳景暘一直想叫我幫他行賄分局或管 區，但我不願意幫忙，我自己也不願意收賄，所以我就推給 劉熊」（96年度偵字第10401號偵查卷第300、301頁）等， 被告黃炳嘉均未代陳景暘處理遭查緝事宜。
②以及證人即於95 年間擔任新北市政府警察局新店分局碧潭 派出所員警葉宸伯（原名葉建榮）於本院審理時供稱：「（ 辯護人江東原律師問）你是否認識陳金堡？（證人答）認識 ，是我們分局教官。（辯護人江東原律師問）在95年4、5月 間，陳金堡有無找你到新店分局對面揚子江餐廳與黃炳嘉吃 飯？（證人答）有去揚子江吃飯，但對人沒有印象，不知道 有那些人。（辯護人江東原律師問）聚餐過程中，有無人向 你請託事情？證人答吃飯過程，由教官陳金堡即是我認識的 朋友，說當時說有一個朋友有提出希望我的管區，而管區是 商業區，他們要做投顧公司，希望能夠找找看、問問看有沒 有住家願意出租。（辯護人江東原律師問）有無人請託你包 庇任何犯罪行為？（證人答）沒有。（辯護人江東原律師問 ）95年12月間，在轄區內有無查獲一起賭博案，犯嫌是黃炳 嘉的朋友？（證人答）黃炳嘉我就不認識，他朋友我就不曉
得了，95年12月間查獲什麼案子我沒有印象，這麼多年我們 查獲的案子這麼多。在我警職期間，我查獲期貨案件只有查 獲一件，在新店分局任內時候，當時查獲地點是在光明街。 （辯護人江東原律師問）本件有無人來關說，希望你輕縱犯 罪嫌疑人？（證人答）沒有」等語（見本院卷㈠102年11月6 日審判筆錄），當時與陳金堡至揚子江餐廳之轄區員警葉宸 伯（原名葉建榮），於用餐之際，僅有人提及要開設投顧公 司，請求代尋有無店家願意出租，之後並無任何下文，甚至 對被告黃炳嘉毫無印象，也從未有人關說輕縱期貨案件等情 。更可見被告黃炳嘉係藉身為警察之機會，使陳景暘等人誤 信被告黃炳嘉之警察身分有助於規避轄區員警之查緝，陳景 暘並進而交付被告黃炳嘉50萬元充作入股金，並希望以被告 黃炳嘉之警察身份助於規避轄區員警查緝，然被告黃炳嘉並 未為任何規避轄區員警查緝之作為，其顯係藉以使陳景暘誤 認黃炳嘉之警察身分可以規避轄區員警之查緝，此情已足認 定。
㈤又被告黃炳嘉既同意接受入股陳景暘等人經營麗景山莊內之 地下期貨公司，顯就陳景暘、劉翰及陳泓霖之期貨行為及賭 博行為有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告黃炳嘉犯行堪以認定，所辯
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