臺灣高等法院刑事判決 102年度重上更㈠字第52號
上 訴 人
即 被 告 許詠矜
選任辯護人 黃雅羚律師
黃丁風律師
上列被告因傷害致死案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第
657號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署96年度偵續字第87號），提起上訴，經最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣許詠矜（綽號「黑龜」）、張文瑞（綽號「大茂」，經裁 定停止審判，另行審結）與童錦正（綽號「貢鎚仔」）三人 ，於民國（下同）93年4月25日晚上11時30分許，至位於臺 北縣萬里鄉（改制後為新北市○里區○○○00○0號、由黃 素英與黃文華共同經營之「十五的月亮」卡拉ＯＫ店（登記 名義人為黃素英）營業廳第一桌喝酒聊天，周顯圳（原名周 嘉鴻）隨後亦騎乘機車前來共飲；同時間，游志揚、游正同 （游志揚之胞弟）、林正雄（游志揚之連襟）、林泰山（游 志揚之妻舅）、黃演國等五人在臺北縣萬里鄉○○○00 號 ，替游志揚的岳父（林泰山之父親）慶生後，亦於同日晚間 近12時許，至「十五的月亮」後方包廂內喝酒續攤。約數分 鐘後，游志揚與林正雄因先前合夥經營檳榔生意問題發生口 角，游志揚憤而摔擲桌上擺放的3只杯子，並因自己站立不 穩，腳部碰倒桌子，因而打翻桌上的熱茶，熱茶則燙到在場 之會計兼服務生即童錦正之同居女友許方瑗與在旁之林泰山 ，許方瑗大叫一聲但未告知在場人自己被燙到，即離開包廂 ，並將此事告知在第一桌喝酒之童錦正。童錦正知悉後，立 即前往該包廂查看，並與游志揚等人理論，欲替許方瑗討回 公道。不得要領後，即返回第一桌向同桌友人張文瑞、許詠 矜、周顯圳等人表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、 打他們」等語，周顯圳聽聞後，即與童錦正再次至該包廂欲 與游志揚等人理論，以替許方瑗討公道，惟皆無結果，而引 起童錦正之不滿，童錦正遂要張文瑞打電話通知許順成（綽 號「豪偉」）、陳忠遠（綽號「中原」）找人手至「十五的 月亮」卡拉ＯＫ店。許順成、陳忠遠2人接獲張文瑞的電話 後，旋以電話召集斯時已年滿十四歲以上未滿十八歲之少年 潘○晟（年籍詳卷，綽號「黑人」）、趙○豪（年籍詳卷） 、葉○傑（年籍詳卷，綽號「大雄」）及另3名姓名、住所
不詳、均為14歲以上未滿18歲之少年，前來「十五的月亮」 卡拉ＯＫ店助陣（童錦正、周顯圳、許順成、陳忠遠及以上 少年3人涉案部分，已經本院另案論處罪刑確定）。二、林泰山於翌日凌晨0 時20分左右，要黃演國開車載林正雄先 行離去，並至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆娘黃素英 有交代摔破1 個杯子要賠新臺幣（下同）1,000 元，計3,00 0 元，連同消費額共6,000 元。林泰山結帳後，返回包廂內 與游志揚、游正同繼續喝酒，並告知摔破1 只杯子要賠1,00 0 元之事，游志揚乃要求黃素英至包廂內說明帳單算法，並 表示杯子是他摔破的，黃素英因是熟客遂同意不必賠償摔破 杯子之費用3,000 元，約過10分鐘，游志揚等3 人已無興緻 繼續喝酒，而於同日凌晨0 時40分左右離去，黃素英在櫃檯 返還摔破杯子之費用3,000 元予林泰山，陪同其等一起走出 店門（林泰山走在最前面，依序為游正同、游志揚）。此時 ，許順成、少年潘○晟、趙○豪、葉○傑及另3位不知名少 年等應張文瑞召喚前來助陣之人，已守候在店門口，堵住林 泰山、游正同、游志揚之出路，而張文瑞、許詠矜、童錦正 、周顯圳4人則隨後亦步出店門口，雙方於斯時於店門口外 再度狹路相逢。游正同見狀，即以髒話辱罵童錦正，黃素英 出面勸阻，向童錦正等人表示「大家沒有事」等語，游正同 即請黃素英要童錦正等人「退駕」（台語，意指「離開」之 意），許詠矜聞言，不悅地回答「現在要退什麼駕」，黃素 英仍一再勸阻，林泰山、游正同、游志揚以為沒事了，依序 逕自走向停車處。童錦正見狀，竟以台語喝令「打」、「呼 死」後，周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜及少年葉○傑、 趙○豪、潘○晟與另3位不知名之少年，即與童錦正基於共 同圍毆傷害游志揚、游正同、林泰山之犯意聯絡，且客觀上 可預見在多數人圍毆1人時，如參與毆打之人持有木棍等器 械下手毆擊，有導致被毆者受多處重創死亡之可能，若多人 分別毆打1人，另有其他人追躡被毆者之同伴防其馳援，亦 有加重被毆者傷勢甚至死亡之可能，適童錦正自路旁草叢中 取得木棍1支（形狀如棒球棒，事後為童錦正隨手棄置於路 旁空地而滅失）下手毆打時，猶承上開共同傷害之犯意，分 工由周顯圳、許順成及少年潘○晟、趙○豪、葉○傑與另3 位不知姓名之少年，徒手與手持木棍之童錦正一同圍毆走在 最後之游志揚，張文瑞、許詠矜則分工追逐因聽聞有人叫喊 「打」、「呼死」後，驚懼萬分乃往向前逃竄之林泰山、游 正同，使林泰山、游正同2人無法回頭救援正遭眾人圍毆之 游志揚，終使游志揚因童錦正以木棍猛擊頭部而倒在血泊中 。嗣游志揚雖經送醫救治，仍因頭部外傷、顱內出血併發腦
死及嚴重支氣管肺炎不治死亡。
三、案經游志揚之配偶林美枝訴由臺北縣政府警察局金山分局報 告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人林泰山、游正同於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於 審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院準備 、審判程序均爭執其證據能力（本院卷第32頁背面），經審 酌其陳述作成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚林泰山、 游正同到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認林泰山、 游正同之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不 符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，林泰山、 游正同之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之 依據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院 準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示不爭執而同意 作為證據（本院卷第32頁背面），嗣於本院審判程序則均表 示無意見（本院卷第51頁背面至第57頁背面），本院審酌各 該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況 ，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供 述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承上開事實欄一所載事實，及其有在「十五的 月亮」店門口與游正同互嗆「現在要退什麼駕」等語，惟矢 口否認有何傷害游志揚致死之犯行，辯稱略以：案發時我與 張文瑞在追逐林泰山，不清楚斯時同夥在做什麼，我與張文 瑞均未下手歐打游志揚，我當時聽到有人喊打，我沒有看到 誰拿棍棒毆打游志揚，我回頭看的時候，打人的人都已散掉 ，我當時去追林泰山是因為我之前在該店有與林泰山發生口
角，我要去打他，我沒看到童錦正持棍打人云云；選任辯護 人則以：本案有部分同案被告判決確定，而本件確定之事實 為當時確實有人喊打，而非有人持棍棒。因為林泰山於偵查 中陳述他沒有看到木棍，但是後來知道游志揚死於長條棍棒 毆打後才這樣說。所以林泰山所述他有看到棍棒等情不實在 。本件最高法院發回原因在於被告與張文瑞追打林泰山時， 應該有看到其他同案被告追打死者，在這種情況之下他們才 去追林泰山，因而認定被告就游志揚死亡應負共犯責任。但 許順成之前提到有人喊打的聲音為童錦正，許順成就看到周 顯圳、被告、張文瑞中的2、3個人就衝出去。趙○豪也作證 提到周顯圳、被告、張文瑞等人在喊打之後就衝出去，林泰 山於少年法庭調查時也證述後面確實有人追他，林泰山在原 審審理時還提到開始跑的時候有人要拉他，可見當時確實喊 打之後有人去追林泰山，林泰山說他跑了30公尺。被告之前 提到他與張文瑞去追林泰山，被告跑在前面，張文瑞跑在後 面，如果誠如張文瑞說因為看到有人在打游志揚，他才去追 林泰山，以被告、林泰山之間的距離應為被告一聽到有人喊 打之後即衝出。當時在門口被告等人與林泰山等人有發生口 角，所以被告會去追林泰山應可理解。同案已經確定為童錦 正開口喊打，其他被告才拿長條的棍棒毆打游志揚。被告既 然於喊打時就衝出追林泰山，不可能看見童錦正去路旁撿拾 木棍。如果其他同案被告看到童錦正撿拾木棒，在被告追林 泰山時，被告是否真能看到？是否可以將其他同案被告供述 做為被告犯罪之證據，我們認為不可採。本件檢察官起訴被 告追打部分，後來追加起訴傷害致死，因為被告並沒有追到 林泰山。可見檢察官一開始認為同案被告就傷害致死部分沒 有犯意聯絡。張文瑞供述充其量只能證明他看到其他同案被 告在打死者，林泰山也證述他確實被追。故被告所述他沒有 看到游志揚被眾人毆打之情形實在，且客觀上有可能性。原 審判決認定被告就傷害犯行負責以外，還必須負起傷害致死 部分不妥。而本件沒有積極證據證明被告有目睹童錦正持棍 棒或是其他人提到被告目睹有人毆打被害人之後才去追林泰 山，被告無須就傷害致死部分負責。被告可能涉犯刑法傷害 罪部分，惟被告與告訴人已經和解，並且陳報和解書等資料 ，被告除了本案沒有前科，本件纏訟將近10年，當天只是因 為張文瑞邀請被告飲酒，被告有正當工作，現在在竹科作保 全，被告所犯刑法傷害罪部分，告訴人也已經陳明欲撤回告 訴，應諭知不受理判決云云置辯。惟查：
（一）童錦正因不滿游志揚誤將熱茶水潑到其女友許方瑗，且事 後態度不佳，指示張文瑞電召許順成及少年潘○晟、趙
○豪、葉○傑等人前來「十五的月亮」欲修理游志揚、游 正同、林泰山等人乙節，業據：
⒈游正同於原法院94年度重訴字第10號案件及本院99年度重 上更（一）字第46號案件審理中到庭具結證稱：93年4月2 5日晚上我與林泰山、游志揚、林正雄、黃演國一起到「 十五的月亮」卡拉ＯＫ店包廂續攤，過程中游志揚與林正 雄因為過去經營檳榔攤生意的糾紛，有點不愉快，游志揚 的水杯內的熱水，有潑到女服務生，但當時我們不知道有 潑到她，她也只有叫一聲就出去沒多說話，後來有一個男 子兩度進包廂探頭，並沒有交談，也沒有爭吵，第二次進 來時有多一位男子，後來我們先送林正雄、黃演國出店， 他們二人先離開，我們其餘三人繼續進包廂喝酒約10分鐘 ，林泰山出包廂結帳回來包廂說沒有喝多久，怎麼收費這 麼貴，並說摔1個杯子要賠1千元，接著老闆娘黃素英進入 包廂說和游志揚、林泰山有認識，摔破的杯子就不用賠了 ，大家都認識，就將杯子的錢還給林泰山，至於退錢的場 所是在包廂內或櫃台，我不記得了，沒想到我和林泰山、 游志揚才走出店外，就被人追著打，他們一邊追、一邊喊 「打」、「呼死」等語（原法院94年度重訴字第10號卷（ 一)第223頁，本院99年度重上更（一）字第46號卷第210 頁至第212頁）。
⒉林泰山於警詢時陳稱：「當晚我和林正雄、黃演國、游正 同、游志揚到『十五的月亮』包廂內喝酒，後來游志揚與 林正雄因之前合夥檳榔攤的事吵架，游志揚摔杯子時撞到 桌子，桌上熱茶燙到我和女服務生（許方瑗），我送黃演 國載林正雄先回去，返回包廂時有1個年輕人（童錦正） 跟我進包廂，後來我去櫃台買單，女服務生說摔破1個杯 子要1千元，共摔破3個杯子要3千元，連酒菜要6千元，後 來黃素英說大家都認識，杯子不用算錢，離開時櫃台服務 生就拿3千元還我」等語（臺灣基隆地方法院檢察署93年 度相字第192號卷第23頁）。
⒊許方瑗於警詢時陳稱：「當晚有在包廂內看到游志揚摔茶 壺，熱茶潑到我的左腳腳踝。算帳時是黃素英要我列摔杯 子要賠1千元，黃素英說要加3千元，後來黃素英在包廂內 和客人談好出來櫃台跟我說3千元要退還，我就拿3千元給 買單的客人（林泰山）」等語（同上卷第64頁）。 ⒋同案被告周顯圳於警詢時陳稱：「當晚我打電話給張文瑞 ，他邀我去『十五的月亮』，我抵達後約半小時，有一群 人（游志揚等人）進來坐在包廂內，不久他們就在吵架， 許方瑗端熱茶進去，因為客人摔杯子熱茶燙到許方瑗，許
方瑗出來跟童錦正說，童錦正跑到包廂內去看，回來時就 說『他們的口氣很差，想要修理他們、打他們』，過一會 兒包廂內有人（林泰山）出來買單，嫌帳單太貴，他回包 廂時童錦正也跟進去，我隨後有到包廂看，黃素英在包廂 內和客人談帳單問題，這時童錦正和包廂內之人怒目相視 ，黃素英說杯子不用賠錢，包廂內的客人就要離開，而開 車撞人的人（游正同）沿路一直以髒話罵童錦正，童錦正 跟著他們想要打他們，黃素英跟童錦正說『這是認識的不 能打』，他們就走到店門口」等語（同上卷第37、38頁） 。
⒌證人即共同被告張文瑞於偵查時證稱：「當晚11點多，童 錦正打電話給我叫我去卡拉ＯＫ喝酒，我就找許詠矜騎車 載我過去，我們2人到時是11點半左右，到店內時，周嘉 鴻（即周顯圳）打電話給我問我在何處，我說在卡拉ＯＫ 喝酒，他過了10多分鐘後就自己騎機車過來。約11點40、 50 分時，對方有男有女約6人就到店裡包廂，約12點左右 ，童錦正的女友許方瑗到對方包廂內，被人用酒或茶潑到 ，她告訴童某此事，童某就單獨1人進去該包廂，不久他 出來後很不高興就叫我找人過來，我就打電話給陳忠遠叫 他找一些人過來，我等了一會兒他還沒來，所以我又打給 許順成，問他們到了沒，我講完電話後，約12點多，對方 在包廂內吵架，其中有人就先走了，過沒多久，對方剩下 的人要一起走了，此時許順成已到，在店外等著，等對方 的人走出店外，我們4人也跟出去，這時死者在跟老板娘 講話，許順成等人圍在旁邊」等語（臺灣基隆地方法院檢 察署93年少連偵字第16號卷（一)第321頁）；其並於原法 院另案審理時具結證稱：我於93年6月24日在偵查中之陳 述均屬實等語（原法院94年度重訴字第10號卷（一)第236 頁）。
⒍上開證人之證言互核均相符合，足認童錦正確實因不滿游 志揚將熱茶水潑到許方瑗身上，卻未道歉而認其態度不佳 ，進而有教訓、傷害游志揚與其同行友人游正同、林泰山 等人之意，並要求張文瑞召集許順成等人到場助陣，此部 分事實，至堪認定。
（二）茲應審究，被告與同案張文瑞、童錦正、周顯圳、許順成 及同案少年葉○傑、潘○晟、趙○豪間，是否有傷害之犯 意聯絡，經查：
⒈少年葉○傑於93年5月20日警詢時陳稱：「當天我與潘○ 晟、趙○豪、『豪偉』（許順成）及三名不知姓名的青少 年，本來在金山鄉仁愛路一家『神網』網咖前聊天，其中
有人說要去『十五的月亮』卡拉ＯＫ店，我就騎機車載潘 ○晟一起去，到了店外不久便一同進入店內，與童錦正、 張文瑞、周嘉鴻、被告會合，接著便一起到店門口等，等 到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後來『不知是誰 喊打』，大家便一湧而上圍毆游志揚受傷倒地，我是赤手 空拳打他，當時人很多」等語（前揭少連偵字卷第76 頁 ）；其於偵查時亦證稱：「93年4月26日凌晨我和『黑人 』（潘○晟）、趙○豪及許順成一起騎機車過去『十五的 月亮』，我們到達該店約11點到12點，到了後我們4人就 進去找『大茂』（張文瑞），此時對方的人離開包廂走出 店外，張文瑞他們4人跟著出去該店，我們4人也跟張文瑞 出去，我看到張文瑞他們4人中有人在跟對方起口角，後 來童錦正就從路邊撿起一根長條狀的東西，衝過去一直打 死者，其他人看到後，也有人衝過去」等語（同上卷第75 頁至第77頁、第343、344頁）。
⒉證人即同案少年趙○豪於偵查時證稱：「4月25日當天晚 上是『黑人』（潘○晟）找我去『十五的月亮』的，他說 許順成說『大茂』（張文瑞）找他喝酒，後來我跟他就騎 一台車過去，到了之後，我們就進去找他們，葉○傑、許 順成他們當時已在那裡，我看到童錦正跟幾個客人出去店 外，此時張文瑞說『出去看看』，於是我們全部都出去看 ，看到童錦正在跟幾個客人吵架，吵一吵客人要去開車， 童錦正就在門口附近水溝拿了一支東西，並且說『打』， 當時對方還有一個人走在後面，他就朝那人背後一直亂打 ，他喊打時另有2、3人衝過去」等語（同上卷第360、361 頁）。
⒊證人即同案少年潘○晟於偵查時證稱：「93年4月25日晚 上是許順成找我去『十五的月亮』，我在路上遇到趙○豪 ，就騎車載他過去，到了之後，我看到張文瑞、周顯圳、 童錦正3人、老板娘（黃素英）還有另外2、3個我不認識 的人從店裡面走出來，童錦正在跟幾個客人吵架，老板娘 則在勸架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在店外草叢邊 拿了一支棍棒，並且說『打』，當時對方還有1人走在後 面，他就朝那人背後一直亂打，他喊打時另有3、4人衝過 去」等語（同上卷第361至363頁）。
⒋此外，並有許順成、童錦正、陳忠遠、張文瑞等人當時分 別使用之門號為0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話於案發期間之雙向通聯紀錄各1份 在卷（同上卷第204、205頁、第225 、226頁、第196頁、 第232頁至第234頁）可考。
⒌綜合張文瑞、葉○傑、趙○豪、潘○晟之證述，足見童錦 正係透過張文瑞以電話通知許順成、陳忠遠等人至「十五 的月亮」與其會合。姑不論其等於電話中邀約之內容係為 唱歌喝酒，或係為打架尋仇，然許順成與少年潘○晟、趙 ○豪、葉○傑等人接獲通知陸續抵達現場後，即與童錦正 、周顯圳及張文瑞、被告等人一同在「十五的月亮」門口 與游志揚一行人發生口角衝突，並阻撓游志揚等人離去， 且在童錦正喊「打」、「呼死」等語時，上開圍堵於大門 口之人並分別毆打游志揚、追逐急忙逃跑之游正同、林泰 山，顯然童錦正、周顯圳、許順成及被告與少年葉○傑、 潘○晟、趙○豪於共同圍堵游正同、林泰山、游志揚時， 即有傷害之犯意聯絡，並於分別毆打游志揚、追躡林泰山 、游正同而實施行為分擔。
⒍至於許順成與少年葉○傑、潘○晟、趙○豪於偵查時雖對 於其等分別抵達現場之先後順序及方式供述不一，然其等 均一致證稱童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、被告及少 年葉○傑、趙○豪、潘○晟等人於游志揚等人離去時，有 圍堵於「十五的月亮」店門口乙節，則其等陳述不一部分 ，尚無礙此部分事實之認定，附此說明。
（三）張文瑞於偵查時供稱：「（在店門口）死者（游志揚）在 跟老板娘（黃素英）講話，許順成等人圍在旁邊，等對方 講完話要走開去開車，突然有人喊打，在外的人就衝上去 打死者，而死者的2個朋友（即游正同、林泰山）見狀就 跑，我與許詠矜就去追林泰山，但沒追到……我看到外面 的人，包括許順成、趙○豪、潘○晟、葉○傑、另外1、 2人我不認識及周顯圳、童錦正全部都衝向死者，『因為 我看到他們全部都在打死者，所以我才跟被告去追林泰 山』」等語（前揭少連偵卷第320頁）；其於原法院另案 審理時亦具結證稱其於93年6月24日偵查中之陳述屬實（ 前揭原法院94年度重訴字第10號卷（一）第236頁）。再 者，葉○傑於偵查時則結證稱：「我看到張文瑞他們四人 （童錦正、周顯圳、張文瑞及被告）中有人跟對方起口角 ，後來童錦正拿一根棍棒衝過去打游志揚，其他人看到後 ，也有衝過去（包括和張文瑞同桌之其他3人，即周顯圳 、童錦正及被告）」等語（前揭少連偵卷第343、344頁） 。趙○豪亦證稱：「我看到童錦正、張文瑞、許詠矜、周 顯圳和對方在店外起衝突，有人喊打，就看到童錦正、張 文瑞、被告、周顯圳四人衝過去」等語（前揭原法院94 年度重訴字第10號卷（一)第239頁）。稽之，上開證人均 一致證稱於下手圍毆游志揚時，被告仍在場，張文瑞更明
白證稱係童錦正等人先圍毆游志揚後，游正同、林泰山見 狀逃跑，張文瑞方與被告前去追逐該二人，且係因「看到 」其餘同案被告「都在打死者」，所以張文瑞才跟被告去 追林泰山，足徵被告並非於同夥圍毆游志揚之前，即與張 文瑞已先去追逐林泰山等人，所辯未見何人毆打游志揚云 云，不可採信。
（四）又查，臺北縣政府警察局勤務指揮中心於93年4 月26日凌 晨0 時53分，接獲民眾報案，表示有民眾在臺北縣萬里鄉 「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前持棍棒鬥毆事件，有臺北縣 政府警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單一份在卷（ 前揭少連偵卷第179頁）可考，經警到場處理，並於93年4 月26日將游志揚送往長庚紀念醫院基隆分院急診，同日接 受開顱手術清除顱內積血，術後轉入加護病房治療，至同 年5月17日急救無效，於該日上午10時25分死亡，經臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及法務部法醫 研究所解剖鑑定結果，認為：「游志揚係遭鈍器（即可能 球棒）重擊致頭部外傷及顱內出血，並併發腦死及嚴重支 氣管肺炎而死亡」，而法務部法醫研究所並就本案提供意 見，認：「（一)死者游志揚從被打至死亡共計住院21 日 ，當初即使有程度較輕的毆擊傷也很可能已痊癒而消失。 （二)病歷摘要中並未記載有頭部以外地方的傷勢，但提 及球棒或車禍造成頭部外傷。（三)死亡時腿、臂是有數 處皮下出血，不一定是外傷，也有可能是死前凝血功能失 常所致。綜合以上，游志揚除了頭部鈍器傷之外，並未發 現其他各處的鈍器傷及銳器傷。其他處縱使有毆擊傷，恐 也難看出。依傷勢及資料記載，其頭部之傷應該是球棒所 擊，無法看出有特別的另類鈍器傷」等情，此有長庚紀念 醫院基隆分院於93年5月17日出具之診斷證明書（前揭少 連偵卷第113頁）、出院病歷摘要（前揭相驗卷第118、 119頁）、法務部法醫研究所於93年6月21日以法醫理字第 0000000 000號函所附之（93）法醫所醫鑑字第0766號鑑 定書（同上卷第171頁至第176頁）、法務部法醫研究所於 94年11月21日出具之法醫理字第0000000000號函（前揭原 法院94年度重訴字第10號卷（一）第198頁）、游志揚之 相驗及解剖照片共42張（前揭相驗卷第177頁至第194頁） 、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書（同上卷第 162之1頁）等在卷可稽。衡情，游志揚在走出「十五的月 亮」卡拉ＯＫ店時，身體並未受傷，已經在場證人分別證 述在卷，其遭童錦正、周顯圳、許順成及少年潘○晟、趙 ○豪、葉○傑與另三位不知姓名之少年以木棍及徒手圍毆
後，始倒在血泊中，經送醫後不治死亡（經過如上所載） ，其間既無其他因素介入，顯然游志揚之死亡結果確係遭 童錦正、周顯圳、許順成、少年潘○晟、趙○豪、葉○傑 與另三位不知姓名之少年等人圍毆之傷害行為所造成無訛 。
（五）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；且意思之聯絡並不限於事先有所謀議 ，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表 示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致，亦無不可。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負 責。又刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係因 犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人 對於結果之發生「有預見之可能」為要件。而所謂能預見 乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死 亡結果為已足，與主觀上有無預見之情形不同。即加重結 果犯之成立，以行為人對於結果之發生在客觀情形有預見 之可能，即有適用。又共同正犯之行為，應為整體觀察， 而為整個共同行為負其責任，非得僅就自己實施之行為負 責。查游志揚所受之致命傷，依卷附之上開長庚紀念醫院 基隆分院診斷證明書、出院病歷摘要、法務部法醫研究所 （93）法醫所醫鑑字第0766號鑑定書、法醫理字第000000 0000號函、解剖照片、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體 證明書等書證之記載，雖可認定係童錦正以木棍毆打所造 成，惟其傷害行為既在被告、張文瑞2人犯罪之共同意思 範圍內，其等對於童錦正之實施行為，既互相利用，就傷 害之結果，自應共同負責，不得僅以非其等所為而解免罪 責。又，殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷 部位是否致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證， 究不能據為絕對標準（參照最高法院18年上字第1309 號 判例意旨）。經查，童錦正、周顯圳、許順成與游志揚彼 此間並不相識亦無仇隙，當日係因游志揚誤將茶水燙到許 方瑗，因未致歉而肇致童錦正、周顯圳、許順成等人心有 不滿而動手圍毆游志揚，已如上述，顯見童錦正、許順成 、周顯圳3人與游志揚間並無深仇大恨，童錦正、許順成 、周顯圳3人縱因不滿游志揚之作為而有毆打人之動機， 衡情應無僅因此細故即驟生殺人之動機，而非致游志揚於 死不可。再者，依吾人日常生活之經驗，均知出於衝動毆
人，且係數人圍毆一人時，在客觀上可以預見若多人毆打 ，下手次數太多，足以敲擊到人體要害，會有發生死亡結 果之危險，被告、張文瑞、許順成、周顯圳、同案少年潘 ０晟、趙○豪、葉○傑及另3位不知姓名之少年等人，縱 均係出於與童錦正共同傷害人身體之犯意，惟其等分別圍 毆游志揚及追逐林泰山、游正同之行為，最後終因童錦正 以棍棒敲擊游志揚之頭部，導致游志揚因此傷重死亡之結 果，其間顯然有相當因果關係甚明，則其等對於游志揚因 受傷害而致死之結果自應共同負擔罪責。
（六）末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之 ，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行 起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者 ，行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共 同正犯論擬；然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之 危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而 不違背其本意，或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相 利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情 形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難 單純以輕罪論擬（最高法院89年度台上字第1490號判決意 旨參照）。查被告、張文瑞與童錦正、周顯圳、許順成、 少年潘○晟、趙○豪、葉○傑與另三位不知名之少年等人 於上揭時地圍堵在「十五的月亮」大門，在童錦正喊「打 」時，其等分別上前毆打游志揚或追逐游正同、林泰山， 顯見其等均有傷害之共同犯意聯絡，而多人圍毆1人，因 下手人多，被毆者受傷之處必多，且多人下手毆打，另由 其他人追躡被告者之同伴，防止同伴馳援被毆者，被毆者 在客觀上可能預見發生圍毆致死之結果，適童錦正持棍棒 重擊游志揚頭部，造成外傷及顱內出血，併發腦死及嚴重 支氣管肺炎而死亡之行為，是參與毆打游志揚之人（即童 錦正、周顯圳、許順成、少年潘○晟、趙○豪、葉○傑與 另三位不知名之少年等人）對於游志揚之死亡結果發生， 固應共同負責。至於被告、張文瑞2人雖未出手毆打游志 揚，然其2人眼見童錦正、周顯圳、許順成及少年葉○傑 、趙○豪、潘○晟與另3位不知姓名之少年共同圍毆游志 揚時，童錦正係持有自路旁草叢中取得木棍1支下手毆打 ，被告及張文瑞2人並未加以阻止，反而基於共同傷害之 犯意，見已有多人在毆打被害人游志揚，乃分工追躡游正 同、林泰山，使游正同、林泰山無從回頭救援刻正遭圍毆
倒地之游志揚，終使游志揚倒在血泊中，送醫不治死亡， 顯然被告及張文瑞，顯然對於游志揚死亡結果之發生，於 客觀情形下亦能預見，自應就傷害游志揚致死之犯行論以 共同正犯之責，揆諸上開說明，被告仍應就其他共犯毆打 游志揚致死負擔罪責。要之，被告所辯，無非事後圖卸飾 詞，委不足取，被告共同犯傷害游志揚致死之犯行，事證 已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較
被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2 月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法 第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用 之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較，最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議 可資參照。又法院裁判時已在新法生效之後，如新舊法條 文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件 內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法 律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一 般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條 第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。查刑法第33條第 5款業已修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，已將法定刑罰金之最低額提 高為新臺幣1千元，與該條文修正前規定罰金最低額為銀 元1元，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 ，換算為新臺幣僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前 、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律 較有利於被告。經綜合比較上開法律變更之情形，被告行 為時之舊法對其較為有利，自應依修正後刑法第2條第1項 前段規定，適用修正前刑法。
（二）核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。 被告與張文瑞、童錦正、周顯圳、許順成與少年潘○晟、
趙○豪、葉○傑及另3名不知姓名之少年間，就傷害游志 揚致死部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。 又按兒童及少年福利法業於100年11月30日將法律名稱修 正公布為兒童及少年福利與權益保障法，而修正前之兒童 及少年福利法第70條第1項本文規定「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一」，於修正後則移列為兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項本文，因其規定內容 及要件並未修正，自無關有利或不利於行為人之問題，而 無新舊法比較之必要（最高法院101年度台上字第3867號 刑事判決意旨參照）。查被告係68年7月15日出生，行為 時已係年滿20歲之成年人，少年潘○晟（75年０月０日生 ）、趙○豪（76年０月０日生）、葉○傑（76年０月０日 生），行為時均係14歲以上未滿18歲之少年，有其等之年 籍資料在卷可按，被告成年人與少年潘○晟、趙○豪、葉 ○傑共同實施犯罪，應逕適用裁判時之修正後兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑（無 期徒刑部分依法不得加重）。末查，被告犯罪後，與游志 揚之家屬達成和解，並已付訖賠償金額共計新臺幣120 萬 元，被害人家屬並陳明不願再予以追究，請求法院賜予被