臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第403號
上 訴 人
即 被 告 謝○○
選任辯護人 阮祺祥律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度侵訴字第216號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第4681 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、壬○○（綽號：「沙利」或「沙力」、下通稱「沙利」）與 代號0000-000000 （民國00年0 月0 日生，真實姓名、年籍 等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決 書內揭露，另詳卷，下稱甲○）之父親即代號0000-000000B （真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第 2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱A 父），均係址 設新北市新莊區中山路某公司（地址、公司名稱詳卷）同事 ，於100 年12月6 、7 、8 、13、15日（起訴書誤載為 100 年12月6 日至27日，原審判決誤載為100 年12月6 日至9 日 、12日至16日、19日，均逕予更正）之某日晚間某時許，利 用A 父於上開期間均會將在幼稚園就讀之甲○載回其任職公 司等候其下班相偕返家之機會，見甲○1 人獨自走進公司廁 所，明知甲○為未滿14歲之幼童，竟基於對未滿14歲之人為 強制猥褻之犯意，尾隨甲○進入廁所，以違反甲○之意願之 方式，用手強行撫摸甲○之下體1 次。嗣甲○母親即代號00 00-000000A（真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治 法第12條第2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱A 母 ）於同年月26日因覺甲○舉止有異，經甲○告知，始知上情 。
二、案經A 母訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠證人甲、A母於警詢時之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查證人即被害人甲○、A 母於偵查及原審審理時皆 經傳喚到庭作證，其於偵、審所為之證言就有關構成要件 事實部分，核與其先前於警詢中所為之陳述相符，參以其
2 人於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159 條之2 、第15 9 條之3 所規定之情事，證人即被害人甲○亦無性侵害犯 罪防治法第17條所定之情形，被告及其辯護人復有爭執證 人即被害人甲○於警詢之證據能力（見本院卷第74頁）， 揆諸前揭說明，應認證人即被害人甲○、A 母於警詢所為 之陳述均無證據能力。
㈡證人甲於偵訊時之陳述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文，此即為同法第159 條第1 項所指「除法律有 規定」之例外情形。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實 施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞， 故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之 例外情況，否定其證據適格。至於有無不可信之情況，法 院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此 種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而 調查，非許空泛指摘（最高法院101 年度台上字第6007號 、100 年度台上字第652 號判決意旨可資參照）。被告及 其辯護人固以傳聞法則爭執證人甲○檢察官偵訊時之陳述 無證據能力（見本院卷第74頁），然並未提出相當程度之 釋明，而僅止於空泛指摘，且查證人甲○於檢察官訊問時 之證言，雖未經具結，惟證人甲○於作證時尚未滿16歲， 依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，不得令其具 結，此外亦查無證據足認甲○於陳述時之外在環境及情況 有何顯不可信之情況發生，揆諸上開說明，應認證人甲○ 於偵查中之供述，有證據能力。
㈢證人A母於偵查時之證述有證據能力：
按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原 始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞， 其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判 期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內 容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命 其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問 ，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調 查應採直接主義及刑事訴訟法第166 條之立法原意，尤有 害於被告依憲法第8 條第1 項正當法律程序所保障之對質 及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證 人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實
之依據（最高法院87年度台上字第3473號、88年度台上字 第4169號判決意旨參照）。查證人A 母於偵查中就其聽聞 自被害人甲○所述如何遭被告強制猥褻之過程，依前開說 明，固不得作為證據，惟證人A 母就其證述看見被害人 甲 ○之行為舉止有異、及發覺被害人甲○遭被告強制猥褻、 進而報警過程等事實，乃係就其自己所親身經歷之事實而 為陳述，且A 母於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真 實性，有結文附卷可佐（見偵卷第24頁），其證述內容亦 與本案犯罪事實有相當之關聯性，復查證人A 母於偵查中 就其親眼見聞部分之證述，其外在環境及情況有何顯不可 信之情況，至被告及其辯護人固以傳聞法則爭執證人甲○ 檢察官偵訊時之陳述無證據能力（見本院卷第74頁），然 亦未提出相當程度之釋明，揆諸上開說明，應認證人即被 害人A 母於偵查中就其證述看見被害人甲○之行為舉止有 異、及發覺被害人甲○遭被告強制猥褻、進而報警過程之 證述有證據能力。
㈣法務部調查局101 年8 月22日調科參字第00000000000 號 測謊報告書（下稱測謊報告書）有證據能力：
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦 隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、 聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化 ，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證 事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對 各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下 意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機 本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而 係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀 之分析解讀。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條第 1 項規定，囑託相關機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定之 經過及結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該 機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀 態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦 予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號、93年度台 上字第1865號判決要旨參照）。是以受測人於測謊過程中 所呈現之情緒波動反應，雖不能採為認定事實之唯一證據
，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何， 事實審法院自得依職權自由判斷。經查，本件卷附測謊報 告書，係法務部調查局受臺灣新北地方法院檢察署檢察官 囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告，而該次之 測謊鑑定係經受測人被告同意配合，而實施本次測謊人員 林振興於75年間於法務部調查局接受測謊養成教育，並赴 美國加州聖地牙哥BACKSTER測謊學校受訓結業，經通過審 核成為美國測謊協會會員，所做測謊案件超過3 、4 千件 ，具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器係美國拉 法葉儀器公司製造（Lafayette Instrument Co.），型號 LX4000電腦測謊儀，施測前均經過電腦自動檢測校正，確 認正常方進行測試，該機器每半年檢查1 次，受測人身心 及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，所 測試之問題及其方法（熟悉測試法、區域比對法）具專業 可靠性，鑑定結果復經覆核人複驗等節，亦據鑑定人於原 審審理中闡述甚詳（見原審卷第162 至179 頁），並有測 謊過程參考資料、電腦測謊儀測試報告及法務部調查局測 謊報告書（稿）在卷足參（見原審卷第186 、187 頁）， 是被告所受測謊過程，形式上已符合前揭最高法院判決所 揭櫫之測謊鑑定之基本程式要件，應具有證據能力。至辯 護意旨雖辯稱：檢察官於偵查中並未告知有拒絕測謊之權 利，縱被告於偵訊中表示同意測謊，然因被告不知有拒絕 測謊之權利，自不生同意之效果，且檢察官於測謊前發函 予新莊分局，要求新莊分局派警員帶被告去測謊，顯見被 告係遭員警強制帶去測謊，故測謊報告無證據能力等語。 然查，被告於101 年3 月21日檢察官訊問時供陳願意接受 測謊一詞明確，有訊問筆錄存卷可參（見偵卷第29頁）， 觀諸檢察官係訊問被告：「若案件有需要，本件是否願意 接受測謊？」，被告對此回答：「願意。」，足見檢察官 並無強迫被告接受測謊之情，且被告於前往法務部調查局 接受測謊時，曾簽署測謊同意書（附於「測謊過程參考資 料」內），該同意書亦已載明受測人得拒絕測謊，而鑑定 人林振興於原審審理中亦證述曾告知被告可拒絕測謊等語 甚明（見原審卷第167 頁背面），足徵被告測謊前，應已 充分瞭解其得拒絕測謊之權利，辯護人稱檢察官未告知被 告得拒絕測謊，故測謊鑑定無證據能力云云，亦屬無據。 又臺灣新北地方法院檢察署檢察官雖曾發函新莊分局要求 派員偕同被告接受測謊，亦有該署101 年8 月9 日板檢玉 問101 偵4681字第30765 號函在卷可查（見偵卷第36頁） ，然如前所述，檢察官係徵得被告同意後始通知法務部調
查局進行測謊鑑定，且檢察官上開函文應僅是促使被告按 時前往接受測謊，尚無被告若事後反悔即命警施以強制力 之意，自難認有何遭員警強制帶去測謊之情。是上揭測謊 鑑定報告書，形式上業符合測謊基本程式要件，自應認有 證據能力。
㈤本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除甲○及A 母警詢 、偵訊之證述、測謊報告書之證據能力認定已如前述外， 就其他被告以外之人於審判外之陳述（如後述陳政隆於偵 訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於 依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為 證據（見本院卷第74頁），且其中證人陳政隆於檢察官訊 問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟 法第158 條之3 所定不得作為證據之情形，且檢察官、被 告、辯護人既均依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定同 意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌 該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而 有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個 非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能 力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之 情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不諱言其綽號為「沙利」，與A 父係公司同事， 因而認識被害人甲○，A 父曾在被害人甲○下課後，帶被害 人甲○前往公司，等候A 父下班相偕返家等情坦認不諱，惟 矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊不曾帶被害人甲○ 去廁所，亦未曾以手摸被害人甲○下體，伊認為是A 母與 A 父離婚，A 母為了爭取監護權，利用被害人甲○年幼無知， 捏造此事實云云；其辯護人則辯以：被害人甲○就被告制服 穿著顏色、有無向A 父、阿伯、姑姑提過被告犯行、案發時 有無哭泣、被告強制猥褻之情節、是否會一個人去上廁所等 情節，前後供述不一，顯有重大瑕疵而難採信；而告訴人A 母就被害人甲○告知其遭被告強制猥褻之時間係在其與A 父 離婚之前或本件起訴犯行之前，且就甲○是否有明指被告對 其猥褻一節亦前後矛盾，故A 母之證述不足為本案之證明， 且A 母與A 父就被害人甲○之監護權有爭訟，其於警詢、偵 查及本院審理中之證述均有前後不符、重大瑕疵之處，自不 能遽採為被告不利之判斷，另測謊報告書就被告回答其姓名 之問題，亦研判有說謊，足見該測謊鑑定結果顯非可採等語 。經查：
㈠本案之犯罪時間為100年12月6、7、8、13、15日等5日中
某日晚間某時許：
查被害人甲○於原審審理中證述：我被摸的時間都是爸爸 在照顧我等語明確（見原審卷第56頁）；另證人A 母於原 審審理中證述：我離婚後一開始被害人甲○是給前夫（即 A 父）帶的等語（見原審卷第58頁背面），暨參以證人A 父於原審審理中證述：我跟被害人甲○是100 年12月6 日 搬出來，搬到新莊的家，我接被害人甲○上、下課，下午 4 時去臺北市的幼稚園接她下課，然後跟我一起去送貨， 直至7 點半回公司，星期六、日不會帶被害人甲○前往公 司，被害人甲○就讀之幼稚園曾因腸病毒停課一星期，停 課日期為100 年12月20日至100 年12月25日，所以我帶被 害人甲○去公司的時間為100 年12月6 日至19日，12月26 日星期一我帶被害人甲○去上課，下午A 母就把被害人 甲 ○帶走，星期六、日及幼稚園停課期間均不會帶被害人 甲 ○前往公司等語明確（見原審卷第62至63頁、第66頁）， 另證人即被害人甲○當時就讀之幼稚園老師辛○○則於本 院審理中證稱：甲○係於100 年12月19日至同年月23日因 罹患腸病毒請假，100 年12月19日當天甲○就沒有到學校 ，直到100 年12月26日才來上課，另甲○於100 年12月12 日也有請病假等語（見本院卷第114 頁反面），並據提出 甲○班級出缺席紀錄表為證（見本院卷第125 頁、甲○學 號為24號），是應認甲○因與A 父搬離A 母住處，而由 A 父獨自照料，且放學後隨同A 父返回A 父公司之日期，應 為100 年12月6 日至9 日、12月13日至16日（星期六、日 及甲○請病假之日期不算入），A 父前揭指甲○於100 年 12 月19 日亦有前往幼稚園上課，核與證人辛○○前揭證 言及甲○班級出缺席紀錄表有異，其中甲○班級出缺席紀 錄表乃屬特信性文書，其證明力顯較其他證據為高，是應 認A 父此部分記憶有誤，100 年12月19日亦應扣除。又被 告另提出其於100 年12月6 日至9 日、同年月13日至16日 之送貨行程表、南部化成股份有限公司出貨單等資料（見 原審卷第84頁至88頁、第107 頁至第110 頁、第117 頁至 第123 頁），主張伊於12月9 日、14日、16日均前往南部 收貨而未返回位在新北市新莊區之公司等語，觀諸上開南 部化成公司出貨單，確記載分別於12月9 日、14日、16日 出貨至嘉義太保、雲林斗六、台南市、高雄、桃園大溪、 桃園龜山、新北中和、基隆、新北瑞芳、彰化北斗等地， 並均由被告於「客戶簽收」欄簽收，且經本院函詢南部化 成公司，該公司業已確認上開出貨單確為伊公司所填寫， 指示被告公司將貨物運送至指定送貨地點，且該等出貨單 均由南部化成公司屏東長治倉庫出貨等情，有南部化成公 司102 年10月30日000000000 號函在卷可稽（見本院卷第
70頁），經本院訊之證人即被告公司員工己○○亦證稱： 去南部化成公司屏東倉庫收貨、送貨要隔天才會回來，雖 然裡面都是裝生鮮食品的便當盒，但從南部化成公司屏東 倉庫取貨後都要隔天送到製作生鮮食品的工廠，所以要第 2 天才回到公司，司機就睡在車上等語（見本院卷118 頁 ），核與前揭送貨行程表記載相符，是應認被害人甲○雖 有於100 年12月6 日至9 日、12月13日至16日由A 父帶往 被告公司，然其中12月9 日、14日、16日因被告並未返回 其公司，是此等日期亦應予以扣除，亦即僅於100 年12月 6 日、7 日、8 日、13日、15日等5 日，可認為係被告為 本件犯行之可能時日。另證人A 父於原審審理中雖證稱： 因為我哥跟我同公司，我哥會比我早下班，大約7 、8 點 ，所以我會先叫我哥帶被害人甲○回去，除非我哥晚一點 回來，我就會帶被害人甲○去桃園云云（見原審卷第62頁 背面），惟訊之證人即A 父之兄（真實姓名、年籍等資料 ，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決書內 揭露，另詳卷）業明確證稱：伊不太可能於晚上7 點多就 受A 父之託將甲○帶離公司回到家中，因為還在外面忙， 回到公司都是7 點多了等語（見本院卷第120 頁），且經 本院函詢被告公司，該公司亦覆稱並無出勤打卡資料可供 查證，有該公司102 年11月28日函（見本院卷第99頁）可 稽，是應認尚無其他消極證據足以扣除被告可能之犯罪日 期，綜上，應認本案之犯罪時間為100 年12月6 、7 、 8 、13、15日等5 日中某日晚間某時許，起訴書誤認為 100 年12月6 日至27日、原審判決則誤認為100 年12月6 日至 9 日、12日至16日、19日，均有未洽，但並不影響本件犯 罪事實之同一性，爰予更正。又本案犯罪之具體時間雖無 法確定，然審酌公訴意旨認被告強制猥褻被害人甲○之犯 行僅有1 次，是本案之犯罪事實應達於可得確定之程度， 且無礙於犯罪同一性之辨別，併此敘明。
㈡有關被告於上述期間晚上某時許，在其任職公司廁所內， 違反被害人甲○意願，以手撫摸被害人甲○下體1 次之情 ，業據證人即被害人甲○於偵查中證述：爸爸接我下課後 ，因為爸爸還要忙，所以就載我回爸爸公司，沙利（偵查 及原審筆錄另記載為沙「力」）叔叔（按指被告）有抽菸 、吃檳榔，爸爸公司廁所從卡車旁邊一直走就可以看到， 在爸爸公司上廁所時，我會自己一個人去，但會有點怕怕 的，沙利叔叔不會跟伊玩，他在搬貨，沙利叔叔有跟我上 廁所，我上廁所時看到沙利叔叔嚇一跳，當時我有穿褲子 ，但沙利叔叔還是把我的褲子脫掉，然後就摸我屁屁等語
明確（見偵卷第20、21頁）；其復於原審審理中證述：「 （妳在警察局說的話是不是真的？）（甲○點頭）。（妳 當時說妳去上廁所時有碰到沙力叔叔，是不是剛剛坐在律 師旁邊，現在走出去的那一位？）嗯，（你當時說他有從 後面把你抱起來，用手摸你尿尿的地方，有這件事嗎？） 有（證人甲○並以點頭表示）。（你剛才說他有用手摸你 尿尿並從後面抱住妳。那他是抱著摸還是放下才摸？）抱 著吧。（你被摸的時候會害怕嗎？）會，（他摸你尿尿的 地方，他有把你褲子脫掉還是你本來褲子就因為上廁所脫 掉了？）有。（你說的沙利叔叔是否是剛剛在場的那1 位 ？）應該是。（那段時間你被摸的時候，是誰在照顧你？ ）都是爸爸。（你去上廁所的時候，是你1 個人去，還是 你爸爸陪你去？）1 個人。（你聽到沙利叔叔或沙利哥哥 是誰告訴你的？）爸爸。（你可否站起來指出當時摸你的 部位為何？）（證人甲○在法庭內出現哭泣的反應，改以 布娃娃供甲○指出被摸的部位，經通譯人員將布娃娃送至 證人甲○面前，甲○隨即以左手指向布娃娃兩腿靠近私處 的位置。（你之前你說你有大叫，是否有這樣的情形？） （證人甲○出現點頭的情形）。（你點頭是否表示你當時 有大叫的反應？）（證人甲○繼續出現點頭2 次的情形） 。（摸你那個人他嘴巴有吃什麼東西嗎？）檳榔。（檳榔 是長什麼樣子的？）不知道。（是不是那個吃了就會紅紅 的，牙齒會壞掉的那種東西？）（證人甲○一直點頭）。 （摸你的人有抽菸嗎？）不清楚。（你覺得摸你那個人， 他長的怎麼樣？他是好人還是壞人？）壞人。（你覺得他 為什麼是壞人？）因為他摸我尿尿的地方等詞綦詳（見原 審卷第55至57頁）。另訊之被告亦不諱言其綽號為「沙利 」，有抽煙及吃檳榔之習慣等語（見偵卷第14、28頁）， 核與證人甲○上開證言所指對其猥褻之人已屬一致，且證 人甲○更於警詢時指認被告，有臺北市政府警察局中山分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷第7 頁），足 徵被害人甲○應無誤認之虞。又甲○對於被告任職公司廁 所位置之描述，亦與被告所繪製之現場圖相符，有卷存被 告手繪公司辦公室與廁所位置圖可參（見偵卷第31頁）， 雖被告任職公司因搬遷，原址拆除而無法至現場勘驗，業 據被告供述明確（見本院卷第75頁反面），然亦足認甲○ 上述所言，有相當程度之憑信性。被告雖辯稱伊當時穿著 之公司制服為藍色，且證人即被告公司會計吳秋萍亦證稱 被告均穿著藍色制服等語（見原審卷第70頁反面），並據 提出伊穿著藍色制服之照片佐證（見原審卷第32頁），而
謂被害人甲○於原審審理中證述被告係穿著紅色制服（見 原審卷第69 頁 反面）有誤云云。然訊之證人即被告任職 公司之會計吳秋萍業證稱：我們公司制服在100 年12月間 是藍色，在此之前是紅色，紅色現在還是可以穿等詞明確 （見原審卷第76頁背面、第77頁），而被告於92年即在目 前任職之公司，亦據證人吳秋萍證述明確（見原審卷第73 頁背面），是被告既自92年間即在任職該公司，顯見被告 亦曾領有公司紅色制服無訛，是被告既擁有紅色及藍色制 服，且穿著紅色制服進公司並不會為公司所禁止，則被害 人甲○證述看見被告穿著紅色制服，與事實並不違背，況 證人甲○非惟於原審中證稱被告穿著紅色制服，其於警詢 時亦為相同之證述（見偵卷第5 頁反面），而證人甲○於 警詢時為上開證述之時日為100 年12月27日，被告可能之 犯罪時間更為100 年12月6 、7 、8 、13、15日等5 日中 某日，均為被告任職公司甫更換制服顏色未久之時期，則 被告因而仍偶爾穿著舊有紅色制服，亦與事實無違，至證 人吳秋萍雖證述僅看過被告穿藍色制服，未看過被告穿過 其他顏色制服一詞（見原審卷第69頁背面），然證人吳秋 萍僅是公司會計，而公司員工眾多，僅是司機至少就有20 幾個，亦據證人吳秋萍於本院審理時證述明確（見原審卷 第74頁背面），衡情證人應無可能每天均注意被告穿著何 顏色衣服進公司，則其上開證述無非係以公司已更換制服 為藍色，且其於原審證述時（102 年3 月5 日）更距公司 更換制服顏色為藍色達1 年3 個月之久，大部分上班之員 工均已穿著藍色制服上班之概括印象而為之陳述，尚無從 因此認定被告於上揭本件犯行可能期間內從未穿著紅色制 服，故亦無從以證人吳秋萍上開證述，逕為其有利之認定 ，況證人甲○亦非僅憑穿著制服之顏色指認被告，是應認 被告上述辯解，並無足以影響證人甲○證言之憑信性。綜 上所述，應認甲○對於被告所為犯行之指述，歷偵審過程 均屬一致，且就指認被告即為犯罪行為人之情，亦顯無誤 認之虞。衡情甲○為上開證述時僅係4、5歲之幼童，其心 智尚未成熟，對男女間情慾及性事均屬無知，竟仍能獨力 明確、詳盡陳述上開被害經過，並明確指認被告即為本件 犯行之行為人，且表現出因為害怕不願在被告面前陳述、 證述被摸下體之細節時出現哭泣之情（見原審卷第54、57 頁），甚至歷經原審法院、檢察官、辯護人之輪流詰問時 ，甲○當日所述亦無明顯瑕疵或前後矛盾齟齬之情，另經 本院訊之證人即甲○之幼稚園老師辛○○亦證稱：「（甲 ○平常是否會有說謊的狀態？）甲○不會說謊，有什麼事 情會跟老師說，碰到挫折或跟小朋友碰到她等有什麼事情
的話，她會來跟老師主動講。（你是否覺得甲○容易受到 別人的影響？）甲○上課的專注力方面，會因為別人講話 而讓她分心，這些情形幼兒園還蠻常見的情形。另外甲○ 很在乎朋友，會因為朋友有沒有跟她來往而在意。甲○喜 歡跟小朋友互動。」等語（見本院卷第115 頁），明確指 稱甲○之認知、誠實性等身心狀況均屬健全，所謂易受他 人影響，則僅係指一般幼兒常見之專注力不足，亦難認 甲 ○有易受他人教導、暗示即故為不實陳述之習性，是應認 證人甲○之認知及語言能力等身心狀況，已能以語言就過 去事物為適當之陳述，甲○上開證言，確係就其親身經歷 而為證言，而無自行編撰或遭他人教唆指導之虞，自堪為 被告不利認定之依據。
㈢至甲○於警詢時證稱：伊有將遭被告猥褻一事跟A 父及阿 伯、姑姑說等語（見偵卷第5 頁），核與甲○於偵訊時稱 僅有告知A 父，並無告訴他人（見偵卷第21、22頁），及 於原審審理中證稱：「（在爸爸公司被人摸下體之後，是 否在公司內有向爸爸反應？）（證人甲○出現搖頭的情形 ），（你之前有說有跟爸爸說沙力叔叔一直摸你，妳爸爸 說等一下要過去罵他，妳有這樣跟爸爸講過嗎？）答：沒 有（證人甲○搖頭）」等語（見原審卷第57頁正反面）均 有不同；另甲○就遭被告猥褻之經過，於警詢時證稱：被 告帶伊去尿尿，並與伊一起進入有關門的廁所裡，被告即 趁伊尚未尿尿即抱住伊，待伊尿完後就撫摸伊下體等語（ 見偵卷第5 頁），核與甲○於偵訊時證稱：伊自行前往廁 所尿尿，被告在廁所門外一直敲伊門，伊上完廁所後，被 告即進入廁所內，後來伊再去尿尿，即發現被告在廁所內 ，並遭被告撫摸下體等語（見偵卷第20、21頁）亦屬有間 ；又證人甲○於偵訊時證稱：伊會自己脫褲子，去尿尿不 用人陪，在A 父公司內上廁所，雖然有點怕怕，但也可以 一個人去上等語（見偵卷第20頁），核與甲○於原審審理 時先證稱：「（你在爸爸公司的時候你會不會一個人去上 廁所？）不會吧。」等語，其後又證稱：「（你去上廁所 的時候，是你1 個人去，還是你爸爸陪你去？）1 個人。 」等語均有歧異（見原審卷第55頁、第56頁正反面）；另 甲○於警詢時證稱：「（妳有沒有因為叔叔（按指被告） 碰妳很想哭？那那時候妳有沒有哭哭？）有，很想哭，在 爸爸公司有哭哭，可是沙利叔叔還是一直摸我。」等語（ 見偵卷第5 頁反面），核與甲○於偵訊時證稱：伊沒有哭 哭等語（見偵卷第21頁）亦屬有間。然按證人之證述證據 乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內 容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，
影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全 供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先 前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明 力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳 述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證 人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一 致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上 字第636 號判決意旨參照）。蓋人類對於事物之注意及觀 察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所 發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事 實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記 憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如 錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人 教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能 力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細 節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移 默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述 ，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象， 若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡 遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木 求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現 。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、 誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物 異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於 虛偽所致。查本件被害人甲○之證述固有前揭前後不一致 之情形，但被害人甲○僅係4 、5 歲之幼童，其記憶力、 表達能力、理解問題之能力本屬有限，無法與一般成年人 相提並論；參以被害人甲○就超乎其心智發展之被告在公 司廁所內以手撫摸其下體之陳述始終一致，甚有前述因被 告在場害怕陳述、哭泣等真情流露之表現，已如前述，縱 被害人甲○就核心事實以外之證述有所出入或歧異，揆諸 前開說明，亦不影響證人即被害人甲○對於核心事實證述 之證據價值，倘過分期待其歷次陳述均必須一致始可採信 ，誠屬過苛之舉而有違前述經驗及採證法則，此觀甲○另 有將此事告知A 母，而由A 母提出本件告訴，亦與甲○前 開將被害經過告知對象之證言明顯有間，然終不能憑此逕 謂甲○並未向A 母告知被害情節，更堪認定。是應認證人 即被害人甲○歷次證述雖就細節部分出現若干不一致之情 事，然就核心事實之證述內容仍明確而一致，自無從僅以 微瑕，即全盤推翻證人即被害人甲○證述之證據價值。至
甲○於原審審理中雖另證稱：「（剛才在庭的那位男生， 妳確認一下，是不是就是你說的沙利叔叔或是沙利哥哥？ ）我不知道。（妳在爸爸的公司，有看過剛才那位被告嗎 ？）（低頭不語）」等語（見原審卷第56頁反面），然 甲 ○就其餘同一審判期日之類似問題（妳當時說妳去上廁所 時有碰到沙力叔叔，是不是剛剛坐在律師旁邊，現在走出 去的那一位？你說的沙利叔叔是否是剛剛在場的那1 位？ ）均為明確肯定之證述，已如前述，參以甲○其時僅為 5 歲稚兒，對問題之理解掌握能力本較成人為低，自難徒以 甲○就類似問題之部分回答略有差異，即認其證言不可採 信；又甲○於警訊時經警員訊問：「妳知不知道不可以騙 警察？妳說的都是真的嗎？」等問題，雖回答以「知道」 後即沈默不語（見偵卷第6 頁），然甲○其時既為年僅 4 歲5 個月之幼兒，對於警察本即有畏懼之心理反應，經警 員以質疑態度訊問有無欺騙警察後，即不敢多作辯駁或堅 持，核與常理無違，此亦不能徒以成人立場，即謂甲○係 因說謊遭警員質疑而表心虛之態，是應認甲○上開警詢時 之反應，亦難執為甲○所言不可採信之依據。
㈣按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要 求之必要性（最高法院63年台上字第3501號判例參照）。 此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連 性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。 故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法 ，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應 就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價 ，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「 累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述）， 即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負 輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪 情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教 育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為 基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格（最高法院 101 年度台上字第4674號判決參照）。訊之證人A 母業證稱： 伊離婚後一開始被害人甲是給前夫（即A父）帶的，伊去 找被害人甲○的時候是去幼稚園，老師說起立的時候，只 有被害人甲○沒有反應，呈現精神恍惚的狀態，我問被害 人甲○，被害人甲跟我說沙利叔叔都會硬要跟被害人甲 去廁所摸她下體，因為她爸爸都把她放在公司就出去了， 被害人甲○說有叫胖胖的姐姐，但胖胖的姐姐都不會理她 ，被害人甲○在離婚前或離婚後跟我講摸她的人都是同一 個人，就是沙利叔叔，所以我才帶被害人甲○報警等語明
確（見原審卷第58頁反面至59頁）。其中A 母證述「被害 人甲在A父公司廁所遭被告以手撫摸下體之內容」，固屬 輾轉聽聞甲○陳述之傳聞，無從作為補強證據，然「被害 人甲告知A母遭被告猥褻之事實」，此部分「查獲經過」 之事實，乃證人A 母親自之經歷，自非傳聞。再本案被查 獲之原因，係因為A母見被害人甲上課出現恍神之情形始 出口詢問，若非被害人甲○確係遭被告強制猥褻而導致其 上課精神不集中之情形，被害人甲當無在A母詢問上情時 提及在A父公司廁所遭被告以手撫摸下體一事，且證人A母 證稱被害人甲告知遭被告猥褻之事實一節，核與被害人甲 ○前揭於偵查及本院審理時之證稱之內容相符，兼衡以證 人A母從被害人甲口中得知撫摸其女兒下體之人為「沙利 叔叔」，即打電話詢問公司會計吳秋萍「沙利」之全名， 亦經證人吳秋萍、A 父於原審審理中證述明確（見原審卷 第74頁背面、第65頁背面），證人A 母前開處理模式亦與 常情相符，堪認證人A母上開證述內容屬實。至證人A母於 警詢時雖證稱：在12月3日甲有跟伊說伊下體痛痛癢癢的 ，伊才知道這件事等語（見偵卷第6 頁），另於偵訊時證 稱：是甲在去年（100年）11月底、12月初跟伊說而發現 此事的等語（見偵卷第22頁），另於原審審理中則證稱： 跟A父快要離婚前即知甲○遭被告撫摸下體之事，幫甲洗
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