臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第962號
上 訴 人
即 被 告 張祐華
選任辯護人 蕭俊龍律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院101年度訴字第21號，中華民國102年1月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8268號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張祐華（原名張堂茂）明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍 及制式、改造子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例 管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟 於民國98年間某日，以不詳方式取得並持有具有殺傷力美國 BERETTA廠92FS型口徑9MM制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號為0000000000號）、口徑9㎜制式子彈4顆、口徑8. 7 ±0.5㎜非制式子彈2顆而持有之，並放置在其位於新竹縣湖 口鄉○○村00鄰○○0街0號住處3樓。另於100年2月間某日 ，在花蓮縣某處，向不詳姓名年籍人士購買如附表編號7所 示之管制長刀1把而持有之。羅嘉明（經原審判刑後，未上 訴而確定）亦明知可發射子彈具殺傷力之制式、改造手槍及 制式、改造子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例管 制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，因其 曾與楊榮勝（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜罪嫌等 案件，另經原審以100年度訴字第359號判決後，經本院以 101年度上訴字第2582號駁回上訴）、陳孟君（所涉違反槍 砲彈藥刀械管制條例及強盜等案件，另經原審以100年度訴 字第223號判決）、傅炫凱（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例及強盜等案件，經原審以100年度訴字第347號判決後，經 本院及最高法院駁回上訴後，於101年9月13日確定）及張祐 華等人曾共同在南投地區另犯持槍強盜賭場（此部分另案經 臺灣南投地方法院判決，與本案無涉），獲利頗豐，乃食髓 知味，適楊榮勝在桃園縣楊梅鎮及新竹地區某職業賭場賭博 分別賭輸新臺幣（下同）160萬元、30萬元需款孔急，於100 年2月13日晚上，渠等即在楊榮勝所經營、位於新竹縣湖口 鄉○○路000號之「洗陽陽洗車廠」內，意圖為自己不法所 有，而商議由楊榮勝、張祐華提供槍械及預備強盜之某職業 賭場地點，並研議由楊榮勝與其不知情之女友羅文秀先行至 該職業賭場內賭博探查現場相關情況與賭資之多寡，再由陳
孟君、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等人尾隨持槍前往該賭場強 盜賭資。繼於翌日即100年2月14日凌晨3時許，陳孟君、楊 榮勝、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等5人即共同基於非法持有 具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、子彈及攜帶管制刀械等犯 意，由楊榮勝提供如附表編號4至6、8至10所示之土造轉輪 霰彈槍1支、改造手槍2支、制式霰彈4顆（扣案5顆霰彈於鑑 驗時均已試射完畢，除1顆試射結果認不具殺傷力外，均具 殺傷力）、口徑8.8±0.5㎜之非制式子彈2顆、口徑8.8㎜之 非制式子彈2顆（上開4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具 殺傷力），張祐華則提供如附表編號1至3所示之制式手槍、 口徑9㎜制式子彈4顆（扣案4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢 ，均具殺傷力）、口徑8.7±0.5㎜非制式子彈2顆（上開2顆 子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）及如附表編號7 所示管制長刀1把，並有原放置在陳孟君ZS-5267號之自用小 客車上之非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個 、棉質手套5只及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚），再由楊榮勝駕駛傅炫凱所有之車號00-0000號自用小 客車搭載不知情之羅文秀至新竹市南寮地區某職業賭場賭博 並探查現場狀況，陳孟君再駕駛前開車號00-0000號自用小 客車搭載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發，準備至該賭場 強盜賭資，惟於同日凌晨4時許之夜間，陳孟君等人結夥攜 帶管制刀械及上揭槍彈等物駕車途經新竹縣新豐鄉西濱公路 鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐 所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時 ，陳孟君因緊張始將車停靠路旁，復駕車加速逃逸，羅世昌 、張正煜發現該車駕駛行徑異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝， 陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁 之公共場所，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身 分時，陳孟君唯恐事跡敗露，當場即向羅世昌大聲咆哮，並 乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1人在前開車 號00- 0000號自用小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌 則留在現場控制並盤問傅炫凱時，當場目視發現上開自用小 客車副駕駛座地板上有前開霰彈槍，右後乘客座地板上有前 開刀械，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自用小客車拖吊回 新豐分駐所採證，當場扣得前開土造轉輪霰彈槍1支、改造 手槍2支、制式霰彈5顆、非制式子彈6顆（按其中2顆未具殺 傷力）、管制長刀1把、非管制刀械2把、無線電對講機2支 、黑色頭套3個、棉質手套5只及門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1枚）等物。張祐華、羅嘉明逃逸後即聯繫楊 榮勝並告知為警查獲之事，楊榮勝即聯繫不知情之黃智訓駕
車搭載張祐華、羅嘉明，再一同於當日中午前之某時至新竹 縣湖口鄉之「雀之巢汽車旅館」會合，遂未著手強盜取財之 實行。嗣於100年3月2日，為警再依證人A2（依證人保護法 規定保護之，真實姓名年籍詳如對照表，下同）之線報，在 前開車號00-0000號自用小客車內，復扣得尚未起出之前開 制式手槍1支、制式子彈4顆及非制式子彈2顆，始循線查知 上情。
二、張祐華、羅嘉明（經原審判刑後，未上訴而確定）均明知陳 孟君（所涉犯行如前所述，業經原審另案判決）對於黃震宇 並無任何債權亦無何適法之權源，竟與陳孟君共同意圖為自 己不法之所有，於100年1月25日中午12時許，共乘陳孟君所 有ZS─5267號自小客車至黃震宇在苗栗縣竹南鎮○○路00號 之土地銀行竹南分行上班處，由陳孟君命令黃震宇搭上前開 自小客車，陳孟君即對黃震宇怒稱：要拿錢出來解決未將李 團文交出之事情，否則不讓你下車等語，並作勢欲毆打黃震 宇，張祐華亦即向黃震宇威嚇稱：「答應人家的事就要做到 ，沒做到就要負責」等語，並強令黃震宇交付新臺幣（下同 ）6萬6000元，作為未將李團文交出之代價，因黃震宇身上 並無足夠之數額，張祐華、陳孟君即分別向黃震宇嚇稱「至 少要包個紅包讓陳孟君消消火」、「剩餘6萬6000元要匯到 陳孟君的帳戶內」等語，黃震宇迫於無奈只能依令前往位於 苗栗縣竹南鎮○○路000號之便利商店提領7000元交予陳孟 君，陳孟君並表示該7000元不含在6萬6000元內，命黃震宇 於同年月28日下午3時前，要將餘額6萬6000元匯至陳孟君上 開帳戶中始讓黃震宇下車，陳孟君等人於取得前開7000元後 即當場朋分。嗣張祐華承前意圖為自己不法所有之犯意，依 陳孟君所提供黃震宇持用之0000 000***號（詳卷）行動電 話號碼，於同年月27日下午3時13分許，以持用000000000 0 號行動電話撥打黃震宇前開行動電話，向黃震宇稱：在28 日下午3時30分以前匯6萬6000元給陳孟君，如果陳孟君生氣 起來後果不知道會怎樣等語，致黃震宇心生恐懼。惟因黃震 宇已報警偵辦，陳孟君等人始未能如願繼續取得財物，其等 雖向黃震宇要求總額7萬3000元之款項，惟僅取得7000元款 項。
三、張祐華、羅嘉明（經原審判刑後，未上訴而確定）與黃智訓 （所涉犯行另經原審以100年度訴字第288號判決應執行有期 徒刑7年2月，經本院以100年上訴字3750號駁回上訴後確定 ）共同意圖為自己不法之所有，先於100年3月8日晚上7時45 分許，由張祐華及羅嘉明共乘黃智訓向張恆昌購買之車牌號 碼0000-00號自用小客車至新竹縣竹東鎮○○路0段0000 號
鄭振寶經營之「統一傢俱行」勘查，渠等為避免事後為警循 車牌號碼查獲，另共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三 人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於翌日即100年3月9日晚 上8時40分（起訴書誤載為42分）許，共乘上開自用小客車 至新竹縣竹北市○○路000號對面路旁，推由張祐華持客觀 上具有危險性，足以傷害人之身體、生命之扳手1支（未扣 案）竊取梁志誠所有停放在該處之車牌號碼00-0000號自用 小客車車牌2面，得手後即將該竊得之車牌號碼00-0000號車 牌2面改懸掛在黃智訓向張恆昌購買之原車牌號碼0000-00 號自用小客車上。嗣於同日晚上9時22分許，即由張祐華駕 駛上開改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車搭載黃 智訓與羅嘉明至位於新竹縣竹東鎮○○路0段0000號由鄭振 寶經營之「統一傢俱行」，並推由張祐華留在車內負責接應 ，黃智訓與羅嘉明則進入店內，先由黃智訓向鄭振寶佯稱要 購買酒櫃，隨即將鄭振寶導引至店內後面監視器無法攝影之 死角處後，羅嘉明旋即取出疑似槍枝之物品（未扣案，無法 認定材質及是否為制式或具有殺傷力之改造手槍）抵住鄭振 寶之腰部，並向鄭振寶表示「最近比較困難，幫忙一下，如 果拿不到就放火燒你的房子」等語，黃智訓亦在旁附和：「 幫忙一下」等語，至使鄭振寶不能抗拒，遂將所收取置於身 上之貨款現金3萬元交付羅嘉明，羅嘉明取得款項後，即與 黃智訓一起走出店外搭乘由張祐華所接應駕駛之上開改懸掛 車牌號碼00-000 0號車牌自用小客車逃逸，隨之又至新竹縣 湖口鄉軍功路旁之山區小路，由黃智訓將原來之車牌號碼 0000-00號車牌2面懸掛回該自用小客車，並將該竊得之車牌 號碼00-0000號車牌2面交給羅嘉明與張祐華處理，由張祐華 加以丟棄。嗣黃智訓將車牌號碼0000 -00號自用小客車駕駛 至新竹縣新豐鄉○○街000○0號「優潔汽機車美容坊」前方 空地停放後，經警依監視器研判循線查獲，並由黃智訓自行 將上開結夥三人以上攜帶兇器強盜時所穿著之毛衣、牛仔褲 各1件及運動鞋1雙交由警方扣押。
四、案經新竹市警察局第一分局及新竹縣政府警察局刑事警察大 隊、竹北分局、竹東分局報請暨臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官自動檢舉分案偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文，本件被告張祐 華前經本院合法送達，有本院送達公告及新竹縣湖口鄉公所 函文各1份在卷可按，然其於本院審理期日無正當理由並未
到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而 當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同 法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人 於審判外之陳述，被告如前所述，固未於審判期日到庭，然 檢察官及辯護人於本院準備程序及審理中，對卷附之證據能 力均同意作為證據使用，並於審理時表示沒有意見，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均 合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述 證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、本件被告雖經合法傳喚，於本院準備程序及審理程序均未到 庭。上訴書狀中則除就上開與羅嘉明、黃智訓共犯強盜罪部 分，認係從犯而非正犯外，均坦承不諱（見本院卷第34-38 頁）。經與辯護人確認後（辯護人同時為被告原審及本院之 辯護人），亦同表示經先前與被告確認結果，被告除就上開 與羅嘉明、黃智訓共犯強盜罪部分，認係從犯而非正犯外， 餘對犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第61頁）。二、經查：
㈠犯罪事實欄第一段部分：
⒈此部分經證人A1、A2、羅文秀、胡育威及證人即共犯傅炫凱 於警詢、偵訊時，證人A3、羅世昌、張正煜、吳靖國於偵查 中證述明確（證據編號依序為1、2 、13、14、11、3、19、 18、17），並有刀械照片15張（證據編號44）、新竹縣政府 警察局竹北分局搜索筆錄及扣押物品目錄表（證據編號46） 、扣押物品照片30張（證據編號47 ）、10 0年2月14日新豐 分駐所警員張正煜之職務報告1紙（證據編號64）、行動電 話照片6張（證據編號67）、車輛詳細資料（牌照號碼：
ZS-5267）（證據編號68）、查獲槍枝、車輛及刀械照片98 張（證據編號69）、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表 、照片7張及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料2份（證據編號 72）、臺灣新竹地方法院檢察署100年3月21日勘驗筆錄1份 （證據編號73）、竹北分局查獲傅炫凱涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例案槍枝照片8張（證據編號84）、新竹縣政府警 察局竹北分局新豐分駐所搜索扣押物品目錄表（證據編號85 ）、扣案物品照片共25張（證據編號86 ）等資料在卷可佐 ，且有如附表編號1至10所示之槍枝、子彈、刀械等物品扣 案可資佐證。
⒉扣案如附表編號1至10（除編號7以外）所示之槍枝、子彈經 送請內政部刑事警察局鑑定後，均認有殺傷力，附表編號7 所示之長刀經鑑定後，亦認屬管制刀械一情，有如附表編號 1至10備註欄所示之鑑定結果暨鑑定書等資料在卷可參。 ⒊綜上所述，被告張祐華上開自白堪認與事實相符，被告此部 分非法持有手槍、持有具殺傷力之改造槍枝、子彈、管制刀 械，及犯預備強盜等犯行，事證明確，均應予依法論罪論科 。至公訴意旨雖認被告張祐華就附表編號1至3所示之槍彈係 經由一綽號鬍鬚之人委託寄藏，然此部分之事實僅有被告張 祐華之供述，並無任何證據得佐證，尚無從遽認此部分寄藏 之事實，應僅得論以持有，併予敘明。
㈡犯罪事實欄第二段部分：
⒈此部分經秘密證人代號C2於警詢、偵訊中時證述明確（證據 編號5），並有勘查照片6張（證據編號29）、通聯調閱查詢 單（電話號碼：0000000000）8紙（證據編號31）、車輛查 詢清單報表（牌照號碼：ZS-5267）1紙（證據編號32）等資 料附卷可參。
⒉綜上，被告就此部分犯行之自白堪認與事實相符堪予採信， 此部分事證明確，應予依法論科。
㈢犯罪事實欄第三段部分：
⒈此部分經證人即被害人梁志誠於警詢、偵查中之證述（證據 編號22）、證人即共犯黃智訓於警詢、偵訊及另案審理時證 述（證據編號16）、證人即被害人鄭振寶於警詢、偵查中之 證述（證據編號21）、證人張恆昌於警詢及偵查中之證述（ 證據編號20）內容相符，並有證人張恆昌於99年12月30 日 與共犯黃智訓簽署之車牌號碼0000-0 0號自用小客車汽車買 賣合約書影本1紙（證據編號80）、失車案件基本資料詳細 畫面報表1份（證據編號81）、竹東分局0309專案-涉案車輛 前後比對相片資料（證據編號78）、新竹縣政府警察局竹東 分局現場照片19張（證據編號79）、新竹縣政府警察局竹東
分局0309專案照片8張（證據編號83）、新竹縣政府警察局 竹東分局100年3月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據（證據編號77）等附卷可參。
⒉被告及辯護人雖稱：被告當天並未與共同被告羅嘉明等人一 同進入統一傢俱行，其主觀上僅係協助共同被告羅嘉明等人 進入傢俱行，被告並未實際進入傢俱行內參與強盜，亦未事 後分贓，被告應僅成立幫助犯之從犯，而非共同正犯云云。 然查：
①按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。事前同謀，事 後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯 罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第 2030號解釋可供參照（參照最高法院95年台上字第3886號判 決意旨）。
②查被告於案發前100年3月8日晚上確有先行前往位於上址之 統一傢俱行勘查，並於100年3月9日參與該強盜行為一情， 已據同案被告羅嘉明於警詢、偵訊時證稱：該強盜案有我、 張祐華、黃智訓參與，當時由張祐華開車，我跟黃智訓進去 ，我跟張祐華事先有去勘查現場，車牌是張祐華下手竊取的 （見偵緝字第430號卷第49、50頁），車牌是張祐華拿去丟 的等語明確（見偵緝字第429號卷第58頁）。被告於警詢及 偵訊中亦自承：當時工作分配就是我開車，羅嘉明、黃智訓 進入統一傢俱行收帳，懸掛的W2-6231號車牌是我去偷的（ 見偵緝字第430號卷第45、46頁），100年3月8日我有先與黃 智訓、羅嘉明去統一傢俱行那邊勘查現場，翌日也就是100 年3月9日我先去偷了2面車牌置換我們原本駕駛車輛的車牌 ，晚上9時22分我們駕車抵達統一傢俱行，由我在車上，羅 嘉明、黃智訓進入取款，他們取得款項後就出來搭乘我駕駛 的車離開，羅嘉明照理來說一開始就是準備要以強盜方式向 店家拿錢等語明確（見偵緝字第430號卷第77、78頁）。 ③依被告及共犯羅嘉明前揭所述，被告張祐華不僅與共同被告 羅嘉明事先前往統一家具行勘查現場狀況，並下手偷竊車牌 以免遭追緝，其並自承共同被告羅嘉明確實欲以強盜方式取 得款項，顯見被告張祐華對於案發當天共同被告羅嘉明、共 犯黃智訓等人欲以強盜方式取款一情知之甚詳，其顯與共同 被告羅嘉明等人就前揭強盜行為具有犯意聯絡、事前已有謀 議甚明。再者，100年3月9日當晚被告張祐華亦同前往統一 傢俱行現場，其雖未進入店內仍在外負責駕車接應，自足堪 認被告張祐華與共同被告羅嘉明、共犯黃智訓就上開所犯之
強盜犯行確有事前同謀，並以自己犯罪之意思而共同參與犯 罪，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以 達犯罪之目的。揆諸上開說明，被告張祐華與共同被告羅嘉 明、共犯黃智訓就上開強盜犯行，彼此間即有共同之犯意聯 絡及行為之分擔，應均依刑法第28條之規定論以共同正犯， 被告及辯護人此部分所辯並無理由。
⒊綜上，被告此部分事證明確，應依法論科。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：
㈠事實欄第一段：
⒈按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪， 兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非 法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈 ，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定 之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯 罪，雖其持有槍、彈之時、地，與犯特定罪之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未 契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形 為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99 年度台上字第1484號判決、98 年度台上字第60號判決意旨 參照）。
⒉核被告張祐華所為：①持有制式手槍之行為，分別係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，②持 有土造轉輪霰彈槍、改造手槍之行為，分別係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力槍枝罪，③持有具殺傷力子彈之行為，均係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，④結夥於 夜間在公共場所攜帶管制長刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第15條第1、2、3款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀 械罪，⑤預備為強盜犯行，因尚未實行即為警查獲，均係犯 刑法第328條第5項之預備強盜罪。
⒊被告張祐華於98年間即因不詳原因同時取得附表編號1所示 之制式槍枝及附表編號2、3所示之子彈，其以一持有行為觸 犯上開2罪名，為想像競合犯，此部分應依刑法第55 條之規 定，從一重論以非法持有手槍罪。
⒋被告張祐華於100年2月14日，另與共同被告羅嘉明、共犯楊
榮勝等人持共犯楊榮勝所提供之附表編號4至10所示之槍彈 、管制刀械同謀而預備從事強盜犯行，在其持有槍、彈、管 制刀械犯罪之同時，即屬其預備強盜犯罪之歷程，具有犯罪 行為在時間上之重合特質，應可評價為一行為同時觸犯未經 許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許 可持有子彈罪、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪及預備強 盜罪等數個相異罪名，為想像競合犯，此部分亦應依刑法第 55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。 ⒌被告張祐華就附表編號1至3所示之槍彈，持有之時間係自98 年間起，就附表編號4至10所示之槍彈、管制刀械，則是於 100年2月14日為預備強盜始持有，被告張祐華於98年間已持 有之槍彈，雖於100年2月13、14日案發時亦提供預備強盜之 用，然參酌前揭說明，此兩部分所持有槍彈之目的、原因、 時間等均不同，自無法認此分別非法持有手槍、非法持有具 有殺傷力之改造槍枝之行為係同一持有行為而論以想像競合 犯，併予敘明。
⒍被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯傅炫凱、陳孟君、楊榮 勝等人係於100年2月14日凌晨3時許共同持有前揭管制長刀 ，並放置於車上攜至道路即公眾得出入之場合，應係構成槍 砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3款之罪，公訴意旨認 被告係涉犯同條例第14條第3項（起訴書誤載為第4項）罪嫌 ，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰予變更起訴法條。 ⒎被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯楊榮勝、傅炫凱、陳孟 君等人間，就上開未經許可持有手槍、未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈、結夥於夜間在公 共場所攜帶刀械等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第 28 條之共同正犯。又現行刑法第28條已修正為「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以著手實行前之陰 謀、預備階段，均無刑法第28條共同正犯規定適用之餘地。 則被告張祐華所犯同謀強盜所為係止於預備犯之階段，自無 從論以共同犯罪，就此部分無構成刑法第28條之可能。 ⒏又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼 續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例 所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須 繼續至持有行為終了時為止，則被告張祐華就其自身於98年 間某日已經取得之如附表編號1至3所示之槍彈之持有行為， 迄至100年2月14日其提供該等槍彈預備供做強盜所用而與他 人共同持有時為警查獲後始完結，然其前單獨持有係其後共 同持有之階段行為，被告張祐華此部分所為係屬繼續犯之單
純一罪，應論以共同非法持有手槍罪。
㈡事實欄第二段：
⒈核被告張祐華此部分所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財 罪。被告張祐華於100年1月25日實係要求被害人黃震宇交付 總額7萬3000元之款項，於取得7000元後，即要求被害人黃 震宇就餘款6萬6000元須於100年1月28日下午3時許以匯款方 式交付，被告張祐華於100年1月27日下午撥打電話要求被害 人黃震宇須於100年1月28日下午3時30分前匯款6萬6000 元 予共犯陳孟君，顯係基於前恐嚇取財之犯意為之，其基於同 一恐嚇取財之犯意，於相近的時間，反覆同一被害人黃震宇 以上開方式索討同一筆債務，其犯罪目的單一，依整體行為 概念觀之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，應評價為接續犯。
⒉被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯陳孟君就此部分恐嚇取 財犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ⒊公訴意旨雖認被告張祐華就100年1月27日撥打電話要求被害 人黃震宇支付6萬6000元未果部分，應係另行起意，此部分 犯行應另成立一恐嚇取財未遂罪嫌等語。惟查，被告張祐華 、羅嘉明及共犯陳孟君等人於100年1月26日當天要求被害人 黃震宇提出6萬6000元，因被害人黃震宇未有足額之款項， 被告張祐華旋向被害人黃震宇表示先包紅包，共犯陳孟君則 表示剩餘之6萬6000元再匯款至其帳戶，被害人黃震宇即至 便利商店提領7000元交予被告張祐華等人一情，已據證人C2 於警、偵訊時證述明確（見偵字第3960號卷第254頁，他字 第387號卷第48、49、54至56頁），則被告張祐華與共犯陳 孟君等人既係於同一天同時要求被害人黃震宇於支付7000元 後還要將6萬6000元匯至共犯陳孟君帳戶，堪認100年1月27 日當日被告張祐華等人向被害人黃震宇恐嚇索討之款項總額 應為7萬3000元，於被害人黃震宇先行支付7000元，共犯陳 孟君等人在命被害人黃震宇於100年1月28日下午3時前將餘 款6萬6000元匯至共犯陳孟君帳戶後，始讓被害人黃震宇下 車離去，被告張祐華於100年1月27日再撥打電話要求被害人 黃震宇匯款6萬6000元一事，應僅係承前恐嚇取財之犯意， 要求被害人黃震宇支付於100年1月26日已索討未果之6萬600 0元餘款部分，尚難認被告張祐華此部分係事後另行起意所 為，而應屬其等恐嚇取財之接續行為，公訴意旨顯有誤會。 ㈢事實欄第三段：
⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險
性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法 院79年台上字第5253號判例意旨）。查被張祐華、共同被告 羅嘉明與共犯黃智訓共同竊盜時，被告張祐華攜帶持以拆卸 車牌所用之扳手1支雖未扣案，然扳手一般而言係鐵製或鋼 製材質，質地堅硬，為眾所週知之事，客觀上自足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應係所謂之兇器。 又按，強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴 、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、 物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能 抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實 施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思， 即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態， 但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較 之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人 之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上 是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下 ，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段 ，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱 令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（ 最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290號、92年 台上字第4240號、96年台上字4409號、98年台上字第4757號 、100年台上字第4629號判決意旨參照）。查被告張祐華、 共同被告羅嘉明與共犯黃智訓共同以上開方式，推由被告羅 嘉明持外觀類似槍枝之物品，並以該槍枝抵住被害人鄭振寶 要求給付財物時，該槍枝雖未扣案，而無法認定係制式或具 有殺傷力之改造手槍，然就常情而言，一般人於遭人持外觀 上看起來係槍枝之物品脅迫之際，通常即已震懾於槍枝可瞬 間擊發取人性命之可能，而深感恐懼，應無法於此時即自外 觀判斷究竟是否為能擊發子彈之制式槍枝或具有殺傷力之改 造手槍，或僅係外觀上類似槍枝之玩具槍，且當時現場尚有 共犯黃智訓在場，亦有被告張祐華在外接應，故被害人鄭振 寶為自己之性命安全，自難期其於此情形下能有何冒生命危 險之積極反抗。從而，被告羅嘉明斯時持外觀係槍枝之物品 抵住被害人鄭振寶而要求其交付財物之行為，確已屬以言語 及行為施加強暴、脅迫於被害人鄭振寶，而使其心生恐懼， 已達壓抑被害人鄭振寶之一般意思自由，而使其達不能抗拒 之程度甚明。
⒉再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯 罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限（ 最高法院99年度台上字第7351號判決、100年度台上字第 4327號判決意旨參照）；若於事前同謀，並於實行犯罪之際 ，在場把風、接應，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即 應認為共同正犯，而計入結夥人數之內（最高法院98年台上 字第2128號判決意旨參照）。則被告、共同被告羅嘉明及共 犯黃智訓前揭共同前往統一傢俱行現場，由共同被告羅嘉明 、共犯黃智訓進入店內，被告張祐華在外接應之情況，揆諸 前揭判決意旨，已符合刑法第321條第1項第4款之「結夥3人 」之構成要件。
⒊核被告張祐華、共同被告羅嘉明及共犯黃智訓共同於上揭時 地，推由被告張祐華以扳手竊取被害人梁志誠所有之車牌， 係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加 重竊盜罪；被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓共同 以上揭方式致使被害人鄭振寶無法抗拒而交付3萬元款項之 犯行，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款結夥三人 以而犯之之情形，應構成刑法第330條第1項之結夥三人以上 加重強盜罪。另共同被告羅嘉明雖持一外觀類似槍枝之物品 為之，然該物並未扣案，卷內亦無證據資料足認該槍枝之材 質究竟係塑膠或金屬，而無從認定是否足供作為兇器使用， 自應為有利於被告之認定，尚難遽認該疑似槍枝之物品足作 為兇器。
⒋被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓等3人於100年3 月9日晚上係一同前往統一傢俱行遂行前揭強盜犯行，被告 張祐華雖未進入店內仍在外接應，其等結夥3人而強盜，此 部分犯行應係成立刑法第330條之加重強盜罪，公訴意旨認 被告2 人此部分係涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，尚有 未洽，惟其社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。 ⒌被告張祐華所犯上開加重竊盜、加重強盜二罪，罪名不同， 犯意各別，應予以分論併罰。
⒍共同正犯：被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓就此 部分加重竊盜、加重強盜犯行分別有犯意聯絡、行為分擔， 應分別論以共同正犯。
㈣被告張祐華就事實欄第一、二、三段所示之非法持有手槍、 持有具有殺傷力之改造槍枝、恐嚇取財、加重竊盜、加重強 盜等犯行，及被告羅嘉明就事實欄第一、二、三段所示非法 持有手槍、恐嚇取財、加重竊盜、加重強盜等犯行，犯意個 別，行為互殊，罪名亦不相同，應予以分論併罰。 ㈤被告張祐華不論以累犯之說明：被告張祐華雖曾於（甲）97
年間因公共危險案件，經原審以97年度竹交簡字第870號判 決，判處有期徒刑3月，於97年12月19日確定，於98年10月 21 日入監執行，99年1月20日執行完畢；（乙）97年間因賭 博案件，經原審以97年度竹北簡字第153號判決，判處有期 徒刑3月，於97年4月28日確定，於97年9月16日易科罰金執 行完畢。然查被告張祐華於（丙）101年2月29日另因涉犯幫 助恐嚇取財、恐嚇取財等案件經原審以100年度易字第203號 分別判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑10月，且行為 時間分別係97年11月、12月及97年9月等情，有本院被告前 案紀錄表及前揭原審100年度易字第203號判決1份附卷可參 ，則被告張祐華乙案、丙案行為時間，係在甲案判決確定前 所為，符合判決確定前犯數罪之定應執行刑要件，即有可能 於日後經檢察官聲請定應執行之刑，則其甲案依現行實務見 解即將因而認為未執行完畢，而影響本案累犯之認定，故本 案不論被告以累犯，倘若日後此部分確定係構成累犯，再另 由檢察官依法聲請更定其刑即可，附此敘明。
二、上訴駁回部分
㈠本件原審於審酌一切情事後，依刑事訴訟法第299條第1項前 段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第 4 項、第12條第4項、第15條第1 款、第2 款、第3 款，刑