臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3114號
上 訴 人
即 被 告 徐婉芬
指定辯護人 詹豐吉律師（義務辯護）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院101 年度訴字第873 號，中華民國102 年8 月2 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵續一字第30號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐婉芬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月，扣案之Anycall 牌行動電話壹支（不含其內門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、徐婉芬（綽號「小薇」）與蘇稚棋（綽號「芭樂」）為朋友 關係，民國99年12月間，同住在蘇稚棋位於桃園縣中壢市○ ○路00巷0 號2 樓租屋處。渠2 人均明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品， 不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，因許修哲（綽「小柳」）於99 年12月13日晚間7 時42分許，以其所持用之門號0000000000 號行動電話，撥打蘇稚棋所持用之門號0000000000號行動電 話，向蘇稚棋表示要購買甲基安非他命，蘇稚棋於電話中應 允後，許修哲即於同日晚間8 時4 分許，抵達蘇稚棋上開租 屋處樓下，再撥打行動電話與之聯絡，蘇稚棋並於電話中告 知：「叫小薇拿給你」，隨即交付1 包甲基安非他命（重量 不詳，價值約新臺幣〔下同〕500 元）予徐婉芬，並告以： 「妳幫我拿500 下去給他，錢不要拿」等語（蘇稚棋此部分 販賣第二級毒品犯行，業經原審法院另案以101 年度訴字第 161 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定），徐婉芬明知所交 付之物為甲基安非他命，仍下樓交付予許修哲，蘇稚棋則預 期從中賺取該價金與販入價額間之差額以營利，惟許修哲因 暫時賒欠，並未支付500 元價金。嗣因警方前已對蘇稚棋所 持用之上開門號行動電話實施通訊監察，於100 年1 月17日 下午4 時許，為警持原審法院核發之搜索票，至上揭桃園縣 中壢市○○路00巷0 號2 樓執行搜索而查獲，扣得蘇稚棋所 有之Anycall 牌行動電話1 支（其內含不知情之友人葉坤宏 申辦之門號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之甲基 安非他命1 包（毛重約0.41公克），始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之同案被告蘇稚棋所持用之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審 法院核發之99年度聲監字第1138號通訊監察書及電話附表附 卷可稽（見另案蘇稚棋販毒案件，原審法院101 年度訴字第 161 號卷第54頁至55頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯 文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調 查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基 礎。
二、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官於本院審判期日對法院提示之卷證，亦表示沒意見 等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（上訴人即被告徐 婉芬係經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於原審準備 程序及審理時均表示無意見，其辯護人於本院則表示引用原 審所述，同意有證據能力，見本院卷第40頁背面至41頁背面 及原審卷第49頁正面），且經本院審酌該等證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：
一、上訴人即被告徐婉芬經本院合法傳喚無正當之理由不到庭， 其於原審固然坦認有於事實欄所示時間、地點交付第二級毒 品甲基安非他命予許修哲之事實，惟矢口否認有與蘇稚棋共 同販賣毒品之犯行，辯稱：伊有受蘇稚棋所託，將安非他命
交給許修哲，伊知道那是安非他命，蘇稚棋有告訴伊不要收 錢，但伊並沒有與蘇稚棋共同販賣毒品云云。被告辯護人則 為之辯護稱：蘇稚棋並未向被告稱是在販賣毒品，渠2 人主 觀上並無犯意聯絡，況毒品購買者並無交付金錢之行為，而 交付毒品之原因多種，被告未必知悉該交付毒品係所謂的販 賣，也有可能係轉讓云云。惟查：
㈠被告於事實欄所示時間、地點，受同案被告蘇稚棋所託，交 付不詳重量、價值約500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包 予購毒者許修哲，且當時並未向許修哲收取對價之事實，業 據被告於警詢及原審供明在卷（見桃檢100 年度偵字第3824 號卷第22頁、原審卷第47頁背面至48頁正面、第103 頁背面 ），並經證人許修哲於警詢時證述明確（見100 年度偵字第 3824號卷第34頁至35頁），復據同案被告蘇稚棋以證人身分 於檢察官偵查及原審審理時證述綦詳（見100 年度偵字第38 24號卷第35頁、101 年度偵續一字第30號卷第38頁至39頁、 原審卷第95頁背面至101 頁正面），並有99年12月13日蘇稚 棋持用之門號0000000000號行動電話與許修哲持用之門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷足憑（見100 年 度偵字第3824號卷第52至53頁）以及蘇稚棋所有之Anycall 牌行動電話1 支（其內含不知情之友人葉坤宏申辦之門號00 00000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，此部分事實堪以認 定。
㈡觀之證人即同案被告蘇稚棋於原審審理時證稱：伊記得伊販 賣給許修哲兩次，一次是伊自己拿下去給許修哲，一次是叫 徐婉芬幫伊拿下去，伊自己拿下去是1000元，500 元那次因 為伊在忙，所以是請徐婉芬拿下去給許修哲，伊拿毒品給徐 婉芬時，就是用夾鏈袋包裝，但伊不知道徐婉芬有無自己再 用其他包裝交給許修哲等語在卷（見原審卷第96頁背面至97 頁正面），其同時亦證以：「（問：妳是否有告訴徐婉芬妳 販賣毒品給許修哲的事情？）我叫徐婉芬拿下去就是賣。」 、「（問：妳方稱拿下去就是賣是何意？）我覺得就是徐婉 芬看也應該知道我是賣給許修哲，因為我告訴徐婉芬說『妳 幫我拿500 下去給他，錢不要拿』。」等情無訛（見原審卷 第101 頁正面）。另質以被告於原審審理中亦自承：伊拿給 許修哲的量大約是500 元，因為伊有看蘇稚棋分裝過，所以 伊知道多少量是500 元，多少量是1000元，在本次幫蘇稚棋 送交給許修哲前約1 至2 天，蘇稚棋在她房間分裝，她當時 有告訴伊「貨」回來了，當時她將買回來的安非他命用磅秤 分裝為500 元及1000元的量，都是各2 至3 包，伊當時有問 為何要這樣分，她說因為價錢不一樣，伊有懷疑蘇稚棋在販
賣安非他命，但是伊不敢問等語屬實（見原審卷第103 頁背 面至104 頁正面）。綜上可知本案交易當時，蘇稚棋固然未 明確告知被告關於自己與許修哲間之交易關係究係「販賣」 或「轉讓」，惟被告於本件案發前之98年間，即有施用毒品 紀錄，經於99年1 月間執行觀察、勒戒，此有本院被告前案 紀錄表附卷可按，是被告對於毒品並不陌生，而依據上述各 情，蘇稚棋既已費時費工地將甲基安非他命以磅秤精準分裝 為500 元及1000元等小袋，該行為並經被告目睹，且於被告 質問原委時，蘇稚棋亦坦然告以因為「價錢不一樣」等語， 足見被告已明確知悉蘇稚棋平日即有販賣毒品予他人之行為 ，而99年12月13日當天晚上，被告自承其知悉所交付者為甲 基安非他命，蘇稚棋復告以：「妳幫我拿500 下去給他，錢 不要拿」等語，亦已明白提及「500 」字眼，此即指毒品價 格，至為明顯，是被告於交付毒品予許修哲時，應係明知蘇 稚棋與許修哲間係有對價之毒品交易行為，其仍前往交付毒 品甲基安非他命，可見被告對於構成犯罪之事實，即販賣第 二級毒品之事實，係明知並有意使其發生，應為確定故意， 堪以認定。
㈢證人蘇稚棋固然於原審審理時曾證稱：「（問：妳說徐婉芬 幫妳拿下去，你的意思徐婉芬單純幫你，還是與你一起賣？ ）幫我。」等語（見原審卷第98頁正面），是證人蘇稚棋主 觀上或係認定被告係「幫」其交付毒品，惟被告之行為究評 價為幫助犯或正犯，究非單以證人之主觀認定為準，按刑法 共同正犯之成立，並不以各行為人間均出於自己共同犯罪之 意思為必要，苟已參與犯罪構成要件以內之行為，雖然係出 於幫助他人犯罪之意思，仍須就該犯罪之結果共同負責，易 言之，應成立共同正犯，而非幫助犯。以販賣毒品罪為例， 所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成 後之送貨、收款，皆包含在內，可認屬於犯罪構成要件以內 之行為；具體以言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之 行為人送貨、收款，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（最 高法院101 年度台上字第4642號判決意旨參照）。查被告所 為，雖無證據證明其出於共同犯罪之意思，而僅能認定係出 於幫助蘇稚棋犯罪之意思，惟其既參與談成後之送貨，係屬 參與販賣毒品犯罪構成要件以內之行為，仍應論以該罪之共 同正犯。辯護人以前詞為被告主張，核無可採。 ㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者
被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。本件關於被告與同案被告蘇稚棋共同販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，因被告等人自始均未提供渠等 取得甲基安非他命之成本為何，致無法明確得知其從中賺取 之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具 體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在 營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。 本件被告為智識正常之成年人，渠對於甲基安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告等人與許修 哲並非至親，亦無特殊私人情誼，僅係朋友關係，本件交易 係由被告親自下樓前往交付毒品，而甲基安非他命價格甚高 ，取得不易，若非被告等人可藉作價交付毒品，賺取毒品量 差或價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於 購毒者洽購毒品時，不惜耗費自己時間，特地前往之理，若 謂被告等人未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒 品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確 切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。是以就同案被告蘇稚棋販入甲基安非他命 之價格因難期吐實，然揆諸上開說明，被告與蘇稚棋共同為 本案毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986 號判決意旨參照）。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信 ，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蘇稚棋有犯意
聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之 事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當 於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻 違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受 如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年台上字第483 號判決意旨參照）。查被告於警詢及原審審理時，對於其曾 幫蘇稚棋交付甲基安非他命1 包予許修哲之情，業已坦認在 卷（見100 年度偵字第3824號卷第22頁、原審卷第47頁背面 至48頁正面、第103 頁背面），雖均辯稱係幫蘇稚棋交付毒 品，並非與蘇稚棋共同販賣云云，惟被告對於其客觀上所為 之事實均未隱飾，其雖然辯稱如前而否認有與蘇稚棋「共同 販賣」之行為，惟客觀事實之法律評價為何，乃專業之法律 概念，會隨司法實務之演繹與發展而來，一般人無從得知， 以共同正犯之認定為例，行為人主觀上基於幫助之意思而為 構成要件之行為，法律評價上亦為正犯而非幫助犯，要與一 般人之認知有所落差，是尚不得因法律評價認識之落差而不 利被告之認定，適用法律本係法院之職責與權限，而本條項 減刑之規定之設，目的在有效減省司法資源，可藉由被告偵 、審中之自白而部分緩解毒品交易偵查作為及認定之不易， 本件被告既然已於偵查及審判中為前揭自白，進一步辯稱未 與蘇稚棋共同販賣，應認係辯護權行使之一環，仍屬自白， 應依本條項之規定，減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒 刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比
例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 經查，被告本案所為共同販賣第二級毒品犯行，次數為1 次 ，對象僅有1 人，且數量及金額甚微，自非一般中、大盤之 毒梟，故自被告犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處 ，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑 之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所 區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，爰就被告共同販賣第二級毒品犯行，依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告犯行予以論罪科刑，固非無見，然查：被告與同 案被告蘇稚棋共同販賣第二級毒品，其對於構成犯罪之事實 ，係明知並有意使其發生，為確定故意，原判決認係不確定 故意，容有未洽。另原判決據上論斷欄漏引刑法第28條，亦 有微疵。
㈡被告上訴主張：本案所涉實僅係500 元毒品，且其絕無取得 任何他人販賣毒品所得之利益，原判決量刑過重（見本院卷 第12頁上訴狀），被告辯護人於本院主張：被告與同案被告 蘇稚棋並無共同販賣毒品之犯意聯絡（見本院卷第40頁正面 準備程序筆錄）云云。惟查，被告辯護人主張被告所為並非 販賣第二級毒品之共同正犯，並無理由，已如前述。另按， 刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科 刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情；此於刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準 ；又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定 要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配 ，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求； 若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最 高法院93年度台上字第5073號、96年度台上字第2357號刑事 判決參照）。查毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑度 為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金 ，本件共犯蘇稚棋經原審法院另案以其所為，符合刑法累犯 加重其刑規定，另適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第59條等規定，減輕其刑，依法先加後遞減之結果，判處 有期徒刑3 年2 月確定，而本件被告同亦符合兩項刑之減輕 事由，已如前述，且其僅係依共犯之指示前往送交毒品，行 為分擔程度顯然甚輕於共犯蘇稚棋，此外復無其他刑之加重
事由，原審量處3 年有期徒刑，實嫌過重，不符罪刑相當原 則，容有未洽，被告此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重， 尚非無理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。
四、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意與共 犯蘇稚棋共同販賣第二級毒品甲基安非他命，使毒品流落市 面，助長施用毒品行為之更形猖獗，且毒害他人，嚴重危害 社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承 客觀事實，態度尚可，兼衡被告國中畢業之智識程度、犯罪 動機、手段、販賣毒品次數僅1 次、販賣重量甚微、與共犯 之間行為分擔之程度及本次未得利益等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此規定係採義務沒 收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有 者，均應宣告沒收。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或 以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意 旨參照）。
㈡本件扣案之Anycall 牌行動電話1 支，係同案被告蘇稚棋所 購買，為其所有，且為供本件犯罪所用之物，業經蘇稚棋於 其另案販毒案件，原審法院以101 年度訴字第161 號審理時 供述在卷（見原審法院101 年度訴字第161 號卷第49頁正面 ），基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於本案被告所犯主文項下宣告沒收。至該電話 內插用之門號0000000000號SIM 卡1 張，業據蘇稚棋供明： 該用與許修哲聯繫之門號0000000000號，係其向友人借用等 語，而經查詢上開門號之申請人為葉坤宏，有通聯調閱查詢 單1 紙在卷可按（見原審法院101 年度訴字第161 號卷第25 頁正面、背面），是上開SIM 卡縱為供被告及蘇稚棋共同犯 罪所用之物，然並非被告或蘇稚棋所有，尚不得依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，附此敘明。 ㈢至被告與同案被告蘇稚棋共同販賣第二級毒品之對價500 元 ，因購毒者許修哲暫時賒欠價金，故被告及蘇稚棋尚未取得 販賣毒品之價款，自無從就500 元宣告沒收。另扣案之甲基 安非他命1 包（毛重約0.41公克），因與本件販賣行為無關 ，亦不得於本案宣告沒收，均併此說明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。