臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3093號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 張玉欣
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
102 年度訴字第141 號，中華民國102 年10月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第5277號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表編號1 至2 主文欄所示之罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表編號1 至2 主文欄所示之罪，各處如附表編號1至2 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第 2條第2 項第3 款規定第三級之毒品，亦係行政院衛生署所 公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外 ，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓 偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表編號1 、2 所 示之時間、地點，將不詳數量之偽藥即第三級毒品愷他命摻 入香菸後，無償轉讓該摻有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸 予少年吳○翔、王○韋（姓名年籍均詳卷）、鍾○謙，而為 附表編號1、2犯罪行為欄所示之犯行。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述， 原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第15 9條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高 法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告 甲○○在原審否認證人少年林○毅、王○韋、吳○憓、吳
○翔（姓名年籍均詳卷）、鍾○謙、黃○瑄、楊○弘（更 名為楊○恩，下仍稱楊○弘）於警詢陳述，少年王○韋、 林○毅、吳○憓、黃○瑄、鍾○謙、楊○弘於檢察事務官 詢問時陳述之證據能力，經核該等證言並無刑事訴訟法第 159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5 之規定；而少年王○韋雖已死亡，惟其於警詢及檢察事務 官前所為陳述內容不同，難認何者陳述具有可信之特別情 況，且檢察官亦未舉證證明少年王○韋於警詢或檢察事務 官前所為陳述具有可信之特別情況，自亦無從認符合刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之規定而具有證據能力。 是對被告甲○○而言，證人少年林○毅、王○韋、吳○憓 、吳○翔、鍾○謙、黃○瑄、楊○弘於警詢陳述，少年王 ○韋、林○毅、吳○憓、黃○瑄、鍾○謙、楊○弘於檢察 事務官詢問時陳述均無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所 引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述 ，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但 該等證據分別經原審及本院當庭提示，檢察官、被告均表 示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言 詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違 法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯 論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，得作為證據。
實體認定部分：
被告甲○○在原審雖坦承有於附表編號1至2所示之時間、地 點將偽藥即第三級毒品愷他命摻入香菸內，但矢口否認有何 轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：附表編號1的愷他命 是證人鍾○謙買回來之後放在伊這邊，伊有在證人楊○弘租 屋處做K菸，伊把做好的K菸放在桌上，沒有拿給證人鍾○謙 、少年吳○翔抽；附表編號2的愷他命是證人鍾○謙從證人 少年吳○憓的包包裡拿出來給伊的，伊有做4支K菸，拿了2 支去頂樓抽，另外2支伊放在桌上，不知道誰拿去用云云。 經查：
㈠被告甲○○有於附表編號1 至2 所示之時間、地點將偽藥 即第三級毒品愷他命摻入香菸內之事實，業據被告於甲○ ○於原法院審理中供承在卷（見原審卷第123-124 頁）， 核與證人黃○瑄、鍾○謙、楊○弘、少年吳○翔、吳○憓 於偵查中之證述，及證人鍾○謙、黃○瑄、楊○弘、少年 吳○翔、吳○憓於原法院審理中證述之情節大致相符，此 部分事實，自堪採信。
㈡被告雖否認有附表編號1所示之犯行。惟據證人鍾○謙於 偵查中證述：（問：101年4月10日晚上6點，你與甲○○ 、吳○翔、楊○弘、王○韋是否有到楊偉弘的租屋處吸食 K他命？）有....（問：K他命是誰提供的？）甲○○。.. ..（問：你如何吸食？）捲入香菸內，二次都如此，是甲 ○○幫我捲的云云（見101年度偵字第5277號卷第34-35頁 ）。又於原法院審理中具結供證：（問：當天誰拿K菸給 你們抽？）甲○○，他是從口袋拿出一包白色的東西，他 就說要請我們抽，我們不知道那個是什麼；....他是拿一 包白色的東西，叫我們拿菸出來，在那邊抽，他把K他命 放在菸裡面，給我們抽，菸是我們每個人自己的，甲○○ 把K他命摻入香菸以後，做好之後再拿給我們抽；....當 時他用了三根菸，弄好就交給我們，他說要給我們抽看看 等語（見原審卷第90-91頁）。證人少年吳○翔於原法院 審理中證述：我進去的時候，鍾○謙就拿K菸給我.... 我在那邊有看到甲○○做K菸，甲○○做好之後拿給鍾○ 謙，鍾○謙就問我要不要抽K菸；....是甲○○叫鍾○謙 拿給我云云（見原審卷第106-107頁）。證人楊○弘亦於 偵查中證述：（問：K他命是誰拿出來的？）甲○○；... . （問：甲○○拿出K他命香菸後交給何人？）吳○翔、 鍾○謙、王○韋等語（見101年度偵字第52 77號卷第37-3 8頁）。又於原法院審理中證述：K菸是甲○○帶去的.... 甲○○把香菸挖空剪掉，將裡面的煙草拿出來把K他命放 進去，我有親眼看到甲○○做K菸....我看到甲○○拿給 吳○翔、鍾○謙、王○韋抽，他們拿到菸之後，就去陽台 抽云云（見原審卷第113頁）。綜觀上開證人之供證，皆 陳述當日是由被告將愷他命摻入香菸，並由被告拿給證人 吳○翔、鍾○謙等情；且被告雖辯稱該愷他命為證人鍾○ 謙所有，惟亦不否認於101年4月10日當天製作K菸所用愷 他命係從伊身上所取出之事實（見原審卷第124頁），足 徵該愷他命在摻入香菸內時確為被告所持有。又被告雖另 辯稱做好之後放在桌上，不知道其他人有沒有拿來用等語 ；惟被告若僅為自己之施用而製作K菸，自可於製作完成
後立即施用，或將製作完成之K菸攜走，然被告所製作之K 菸，係由被告將愷他命摻入香菸內，並於製作完成後由證 人鍾○謙交付予證人少年吳○翔施用，是被告確有將其持 有之愷他命摻入香菸後轉讓予證人鍾○謙、少年吳○翔之 犯行，自毋庸置疑；至於該愷他命究係為被告或證人鍾○ 謙所購得，皆不影響被告成立本件轉讓偽藥即第三級毒品 愷他命之認定。
㈢被告復否認附表編號2之犯行；惟據證人鍾○謙於偵查時 證述：（問：何人提供K他命給你？）甲○○....（問： 你如何吸食？）捲入香菸內，二次都如此，是甲○○幫我 捲的云云（見101年度偵字第5277號卷第35頁）；證人黃 ○瑄於原法院審理中證述：....我看到的是甲○○在製作 K菸，甲○○是在房間裡面製作K菸；....他做好有幾支我 不記得，可是他有拿給鍾○謙跟王○韋；....是甲○○做 好，王○韋，鍾○謙自己拿的，因為甲○○做好K菸就放 在桌上，王○韋、鍾○謙他們二個過去就問這是什麼，他 們說他們也要，甲○○就傳遞給王○韋、鍾○謙等語（見 原審卷第97、99頁）；被告亦於原法院審理中供承：當天 做了4支K菸，其中2支是要自己施用的，做完後就拿去頂 樓抽，另外2支放在桌上不知道誰拿去用云云（見原審卷 第124頁）。觀諸上開被告之自白及證人鐘○謙、黃○瑄 之證述，得徵當日係由被告將第三級毒品愷他命摻入香菸 後放在桌上，隨後由證人鍾○謙及少年王○韋各取用1支 後施用；被告雖辯稱不知道何人拿去用等語，惟被告製作 完成4支K菸後，將自己所欲施用之2支攜走，另外2支則任 由證人鍾○謙及少年王○韋取用，若被告不欲該K菸為他 人取用，自可一併將之攜走，或於證人鍾○謙、少年王○ 韋欲取用時加以阻止，然被告並未阻止或將K菸收起，自 可得見其將摻有愷他命之香菸放在桌上，任由他人隨意取 用時，即有轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予在場之人施用 之犯意。被告所辯不知道誰取用云云，核與上開證人之供 證及常理不符，不足採信。被告轉讓偽藥即第三級毒品愷 他命之犯行，已可認定。
㈣綜上，被告所辯各節均屬事後卸責之詞，不足採信；本件 事證明確，被告所為如附表編號1 至2 之犯行均堪以認定 ，應依法論科。
論罪：
㈠查，愷他命係屬藥事法所規範之藥品，另行政院分別依毒 品危害防制條例第2 條第3 項及管制藥品管理條例第3 條 第2 項，於91年1 月23日以台91法字第0000000000號函將
愷他命公告為第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第 0000000000號公告為第三級管制藥品。第三級管制藥品之 輸出入、製造需經行政院衛生署管制藥品管理局核准；該 局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態， 且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局 98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。被告如附表 編號1所示轉讓予吳○翔、鍾○謙之愷他命，如附表編號2 所示轉讓予王○韋、鍾○謙之愷他命，均係添加在香菸內 以抽菸方式施用，已如前述，顯非注射製劑，自非合法製 造；且亦無其他積極證據足認被告轉讓之該愷他命係國外 輸入，是被告轉讓予吳○翔、王○韋、鍾○謙之愷他命， 應為國內違法製造之偽藥（最高法院102年度台上字第41 號亦同此見解）。又吳○翔、王○韋為未成年人，此有其 個人年籍資料在卷可參（見101年偵字第5277號卷第46頁 、第57頁）；是被告此2次犯行，除成立毒品危害防制條 例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪；惟因藥事法第83條第1項之罪之法 定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定 本刑，依重法優於輕法之法理，均應優先適用藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡被告如附表編號1 、2 所為，均係以一個轉讓行為，同時 轉讓摻有偽藥即第三級毒品偽藥愷他命之香菸予證人鍾○ 謙、少年吳○翔，及證人鍾○謙、少年王○韋，均觸犯構 成要件相同之法條罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法 第55條規定，僅論以一轉讓偽藥罪。
㈢被告如附表編號1、2之犯行，其犯意個別，行為互殊，應 予分論併罰。
撤銷改判之理由：
㈠原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查，被告此2次犯行，除成立毒品危害防制條例第8條第 3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪；然因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依 重法優於輕法之法理，自均應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷；乃原審竟認應依毒品危害防制條例 第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處，自有未洽。檢察官就 此部分之上訴，並未提出新事證，仍執證人少年吳○翔、 王○韋之供證，指摘原判決關於後述不另為無罪之諭知部 分（詳如後述）不當，又指摘原判決此部分量刑過輕，請
求撤銷改判，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○所犯如 附表編號1至2主文欄所示之罪，及定應執行刑部分均撤銷 改判。爰審酌被告轉讓具有成癮性、濫用性、侵害性之偽 藥即第三級毒品愷他命予未成年人，對他人身心健康及社 會治安戕害甚鉅，犯後否認犯行，惟其轉讓之數量尚非甚 鉅，暨其現為無業，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉 持等一切情狀，就所犯如附表編號1至2所示之罪，分別量 處如附表編號1至2主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為 「有期徒刑捌月」。
㈡公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷 他命之犯意，於附表編號1 所載之時間、地點，轉讓摻有 第三級毒品愷他命之香菸1 支予少年王○韋；以及於附表 編號2 所載之時間、地點，轉讓摻有第三級毒品愷他命之 香菸1 支予少年林○毅，因認被告此部分涉犯藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪嫌云云。訊之被告則否認上開犯行 。經查：證人鍾○謙雖曾於偵查中證稱：少年王○韋有於 101年4月10日晚上6時許在證人楊○弘租屋處，以及少年 林○毅有於101年6月4日晚上6時許在證人黃○瑄租屋處施 用愷他命等語（見101年度偵字第5277號卷第34、35頁） ；惟於原法院審理時則改稱：101年4月10日當天少年王○ 韋沒有用K菸，101年6月4日當天證人少年林○毅有跟被告 說要抽K菸，但被告沒有給證人少年林○毅抽云云（見原 審卷第93頁）；證人黃○瑄於原法院審理中亦證述：101 年6月4日當天證人少年林○毅雖然有抽K菸，但伊不知道 是不是被告拿給證人少年林○毅的等語（見原審卷第97頁 ）；證人少年林○毅於原法院審理時雖證稱：被告有4次 轉讓摻有第三級毒品愷他命的香菸給伊等情，然其所述之 時間、地點均與附表編號1至2不同（見原審卷第102、103 頁）；證人少年吳○翔於原法院審理中證述：於101年4月 10日晚上並未看到被告拿K菸給別人抽云云（見原審卷第 109頁）；證人少年吳○憓於原法院審理中亦證稱不知道 現場的K菸來源等語（見原審卷第116頁）。是本件並無證 據證明被告有於附表編號1所載之時間、地點，轉讓摻有 第三級毒品愷他命之香菸1支予少年王○韋，以及於附表 編號2所載之時間、地點，轉讓摻有第三級毒品愷他命之 香菸1支予少年林○毅之犯行。惟公訴意旨就此部分認被 告於101年4月10日轉讓第三級毒品予少年王○韋，及101 年6月4日轉讓第三級毒品予少年林○毅部分，分別核與被 告前揭經論罪如附表編號1至2所示之犯行，均係以一個轉
讓行為，同時轉讓摻有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸予 他人，而有想像競合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無 罪之諭知。檢察官就此部分之上訴並未提出新事證，仍執 上開證人之供證認被告應成立犯罪。據以指摘原判決不當 ，請求撤銷改判，為無理由。
乙、無罪部分：
公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第三級毒品之犯意，分 別於附表編號3 至8 所示之時間、地點，分別轉讓摻有第三 級毒品愷他命之香菸予少年林○毅、王○韋如附表編號3 至 8犯罪行為欄所示，因認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪嫌云云。
公訴人認被告甲○○涉有上開轉讓偽藥罪嫌，無非係以：被 告甲○○於警詢及偵查中之自白、即時通對話紀錄、證人林 ○毅之證述，為其主要之論據。訊據被告甲○○雖坦承有附 表編號3 所示之犯行，以及有轉讓摻有第三級毒品愷他命之 香菸予少年林○毅之犯行，但否認涉有附表編號4 至8 所示 之犯行，辯稱：伊只有在少年林○毅家附近給少年林○毅1 次K 菸，即附表編號3 那次，並沒有在宜蘭縣頭城鎮頂埔涼 亭、宜蘭縣頭城鎮復興路神農廟給少年林○毅K 菸，也沒有 給少年王○韋K 菸等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴 訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證 事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互 審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之 判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年
台上字第128 號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向 某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以 施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者 其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為 偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述 之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品 者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之 基本原則。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述 ，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵 ，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂 補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具 有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品 購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則 ，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必 要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查 ：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。被告雖供承有附表編號3 所示之犯行；然證人少年林○毅於警詢、偵查及原法院審 理中均否認被告有轉讓K 菸予伊之行為（見警卷第33頁、 101 年度偵字第5277號卷第50頁、原審卷第103 頁）。次 查，觀諸被告（帳號為koko00000000 @yahoo. com）與少 年林○毅（帳號為b555526 ）於101 年2 月25日當時之即 時通訊息，其中被告雖有：「我KKKKKK」、「我有K 」、 「打給我」云云；少年林○毅有回覆：「你剛剛打我K 是 啥意思」、「不會拿來吃喔」等語；然並未提及少年林○ 毅有欲向被告取得K 菸，或雙方於該次即時通對話後有約 定見面並轉讓k 菸之情事。揆諸首揭說明，自難僅以被告 單一之自白及語意不明之即時通對話紀錄，即遽認被告涉 有附表編號3 所涉之犯行。
㈡證人少年林○毅於原法院審理時雖供證被告曾4次拿K菸給 伊抽云云，然均未能明確陳述確切之時間（見原審卷第10 2-103頁）。又證人少年林○毅雖曾於檢察事務官詢問時 陳述各次之時間、地點及被告轉讓K菸支數，惟該次詢問 係由檢察事務官提示證人少年林○毅之警詢筆錄予其確認 ；而稽之證人少年林○毅於警詢之陳述本即多次反覆，渠 先於101年6月8日時稱：僅有4次施用愷他命，其中僅有10
1年4月底該次由被告甲○○提供K菸等語（見警卷第13頁 ）；嗣於101年7月17日第二次警詢時則稱：於101年4月初 時才開始使用即時通及臉書，通話內容已刪除云云（見警 卷第23頁）；又於101年7月25日第三次警詢稱：被告有提 供或轉讓給伊愷他命2次，時間地點記不清楚等語（見警 卷第26頁）；再於101年8月31日警詢時改稱：之前所做警 詢筆錄均不實在，經警方提示即時通對話紀錄後，始陸續 陳述被告各次轉讓K菸給伊之經過（見警卷第32-44頁）； 復於101年10月17日警詢稱：101年5月8日被告有於宜蘭縣 頭城鎮復興路神農廟轉讓K菸1支給伊，且被告有叫伊不要 指認他云云（見警卷第59-60頁）。證人少年林○毅於警 詢中之陳述反覆且無其他相關證據資為佐證，自難執證人 少年林○毅前開空泛之供述，即遽認被告涉有附表編號4 、6、7、8部分之犯行。
㈢證人少年王○韋雖曾於檢察事務官詢問時供稱：101 年4 月14日被告有在宜蘭縣頭城鎮頂埔涼亭內轉讓摻有第三級 毒品愷他命之香菸2 支給伊云云（見101 年度偵字第5277 號卷第47頁）；然該證人少年王○韋於警詢中則稱：該次 愷他命是由林致任所提供等語（見警卷第69頁）；其於警 詢及檢察事務官詢問時關於毒品供應者之供述前後不一， 顯然存有瑕疵。而證人即少年王○韋現已死亡，有其個人 基本資料查詢結果在卷足憑，本院現已無從傳喚到庭訊問 ，自不能憑空選擇其於檢察事務官詢問時所為存有重大瑕 疵之陳述，執為認定被告不利之論據。本件依卷內證據尚 不足以證明被告涉有附表編號5 所示之犯行。
㈣綜上所述，就附表編號3 部分，被告雖有自白，然欠缺補 強證據足以證明；附表編號4 、6 、7 、8 部分，證人少 年林○毅之指述反覆且欠缺其他證據足以佐證；附表編號 5 部分，證人少年王○韋於檢察事務官前陳述與其先前於 警詢中之陳述不同，存有重大之瑕疵，不足證明被告有為 附表編號5 犯行，已如前述。是檢察官對於此部分起訴之 犯罪事實，所提出之證據，尚無從說服法院以形成被告此 部分有罪之心證。
此外，復查無積極證據以資證明被告涉犯公訴人所指之此部 分轉讓偽藥犯行，自屬不能證明被告犯罪；原審因之為被告 此部分無罪之諭知，核無不合。
檢察官就此部分之上訴並未提出新事證，仍執上開證人之供 證，認被告應成立藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，據以 指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，其上訴應予駁 回。
丙、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就本院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
書記官 石于倩
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
附錄:
妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│時間 │地點 │犯罪行為 │主文 │
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│ 1 │101年4月10│宜蘭縣頭城鎮復│轉讓摻有偽藥即第│甲○○明知為偽│
│ │日晚上6時 │興路楊○弘租屋│三級毒品愷他命之│藥而轉讓，處有│
│ │許 │處 │香菸予少年吳○翔│期徒刑伍月。 │
│ │ │ │、鍾○謙各1 支。│ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 2 │101年6月4 │宜蘭縣頭城鎮蘭│轉讓摻有偽藥即第│甲○○明知為偽│
│ │日晚上6時 │陽技術學院前黃│三級毒品愷他命之│藥而轉讓，處有│
│ │許 │○瑄租屋處 │香菸予少年王○韋│期徒刑伍月。 │
│ │ │ │、鍾○謙各1支。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 3 │101年2月25│宜蘭縣頭城鎮青│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日晚間某時│雲路629巷18號 │品愷他命之香菸1 │ │
│ │ │附近巷弄內 │支予少年林○毅。│ │
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│ 4 │101年4月初│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │某日下午某│埔涼亭 │品愷他命之香菸3 │ │
│ │時 │ │支予少年林○毅。│ │
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│ 5 │101年4月14│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日晚間6時 │埔涼亭 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │ │支予少年王○韋。│ │
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│ 6 │101年4月28│宜蘭縣頭城鎮青│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日下午某時│雲路629巷18號 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │附近巷弄內 │支予少年林○毅。│ │
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│ 7 │101年4月30│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日中午某時│埔涼亭 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │ │支予少年林○毅。│ │
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│ 8 │101年5月8 │宜蘭縣頭城鎮復│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日下午5時 │興路神農廟內 │品愷他命之香菸1 │ │
│ │許 │ │支予少年林○毅。│ │
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