臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2927號
上 訴 人
即 被 告 林展治
選任辯護人 林育任律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 許傳艷
選任辯護人 孫志堅律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100
年度訴字第295、296號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴
及追加起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1987、21
34、2762、2763、3076號、100年度偵緝字第281號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 0年1月17日上午9時10分44秒後之某時許，在新竹市竹光路 與國光街口附近之租屋處，將其甫購得之甲基安非他命1小 包，以新臺幣（以下同）1000元之價格販賣予丁○○，從中 賺取施用少量甲基安非他命之利益。又於100年1月18日凌晨 3 時47分58秒後某時許（起訴書附表一編號4-2誤載為凌晨0 時後某時許），另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，在上開地點（起訴書附表一編號4-2誤載為新竹市○○路0 段000號2樓202室），將甫購入之甲基安非他命1.5公克1包 以5000元之價格販賣予丁○○及張玟程，從中扣留少量甲基 安非他命而賺取利益。嗣經警方依法實施通訊監察並蒐證後 ，於100年2月17日至甲○○位於新竹市○○路0段000號2樓 202室之新租屋處拘提之，並扣得甲基安非他命1包（毛重0. 34公克）、毒品施用器具1組、玻璃球1顆（以上扣案物品均 業經臺灣新竹地方法院以100年度竹簡字第453號刑事簡易判
決分別沒收銷燬及沒收）、電子磅秤1臺及分裝袋40只，始 查獲上情。
二、丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1 月10日上午10時51分51秒後之某時許，在新竹市林森路與中 華路口附近之萊爾富超商門口，以1萬元之價格販賣甲基安 非他命4公克予丁○○，並從中扣留少量甲基安非他命而賺 取利益。又於100年1月10日晚上8時6分8秒後之某時許，另 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新竹市經國路 一段吉第大樓門口處，以每小包1000元之價格販賣甲基安非 他命1小包予丁○○，從中賺取施用少量甲基安非他命之利 益。再於100年1月14日上午10時24分16秒後之某時許，另基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新竹市中華路湯 姆熊遊藝場門口處，以每小包1000元之價格販賣甲基安非他 命1小包予丁○○，並從中扣留少量甲基安非他命而賺取利 益。嗣於警方拘提並訊問甲○○後，得知其毒品來源為陳郁 萍，再經實施通訊監察並蒐證後，於100年3月7日循線至丙 ○○住所拘提之，並查獲上開犯行。
三、案經新竹市警察局第一分局及新竹市警察局報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告 以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最 高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下 所引用之同案被告陳郁萍所持用之門號0000000000號、丁○ ○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前 已依法核發通訊監察書，檢察官、被告及其辯護人對於譯文 內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查 之法定程序，自均有證據能力。
二、除前開通訊監察譯文外，本案據以認定被告犯罪之供述證據 ，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據 能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體事實之認定及法律適用：
一、訊據被告甲○○、丙○○對於其等販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，均已坦承不諱（見原審100年度訴字第296號卷 第156頁、第235頁反面、第236頁、本院卷第120頁），核與 證人張玟程、證人即同案被告丁○○於警詢、偵訊時所證述 之內容大致相符（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第 2695號卷第304-305頁反面、第307頁反面至308頁反面、第3 10-312頁、同署100年度偵字第1987號卷第28-29頁、第31至 33頁、第216-217頁、第221-222頁、第218頁），並有被告 甲○○與同案被告丁○○間、被告丙○○與同案被告丁○○ 間及同案被告丁○○與證人張玟程間之通聯譯文附卷可參（ 見臺灣新竹地方法院檢察署100偵3076卷二第216頁、第185 頁、第181-182頁、第229-233頁、第228頁），該通訊監察 譯文中：
(一)關於被告甲○○部分：
1.100年1月17日上午9時10分44秒後某時許之販賣行為： 100年1月17日8時46分19秒起，同案被告丁○○（以下簡稱 被告彭）打電話給被告甲○○（以下簡稱被告林），詢問： 「你那邊妥嗎？OK嗎？」被告林答以：「OK呀。」、「我在 新竹這邊的家喔。」、「我在竹光路。」、「竹光路和新光 路7-11。」、「國光街啦。」被告彭回答：「我到那個7-11 打給你。」嗣於100年1月17日上午9時10分44秒告林打電話 給被告彭，詢問：「到了嗎？」被告彭回答：「到了。」被 告林說：「我叫一個人去帶你，你要那個嘛。」被告彭回答 ：「對呀。」被告林問：「你一個人嗎？」被告彭回答：「 對呀。」以此方式約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間 、地點及交易標的。
2.100年1月18日凌晨3時47分58秒後某時許之販賣行為： 100年1月17日9時35分39秒起，被告彭打電話給證人張玟程 （以下簡稱證人張）說：「董耶，9仟。」、「非常清。」 、「我現在在我朋友這。」嗣於同日14時28分33秒起，被告 彭打電話給證人張說：「我有跟他講了不一定要9000，看1 半1半吧。」證人張回答：「這樣我就加減。」被告彭說： 「這樣比較軟。」、「我再跟他講。」證人張則說：「好啦
，不然我想辦法，這陣子很緊。」同日14時31分02秒被告彭 打給被告林說：「他說再對半，看要不要跟你對半。」、「 就本來9000這樣嘛。」、「看你這邊，這樣你這邊也可以挪 出來。」被告林則回答：「我知道，我是都OK啦，因為你那 邊答應的話。」、「這個你自己處理。」、「你朋友沒有要 ？」、「你會很急嗎？」、「看怎麼打給你。」同日16時06 分30秒起，被告林打電話給被告彭說：「我朋友這邊要等蠻 晚的。」、「他手頭也沒那麼多。」、「他去處理的話，他 處理是處理台北的。」、「那我們找別組，我還有別組的線 。」被告彭則回答「OK啦，應該都差不多那個錢嗎？」被告 林則說：「我朋友那邊才有便宜的，呀如果別的話外面行情 不個說有沒有適當。」、「你在那，在家裡是嗎？」、「你 OK的話，我電話就跟人家聯絡呀。」、「我就叫人家先到我 那附近啦。」、「就是一手那個一手那個。」同日16時33分 11秒被告彭發簡訊給被告林：「嘿、我朋友他正在處理事情 說可能要晚點才會回新竹！不好意思拖到、我催他。」同日 16時40分26秒被告林回簡訊：「哦!要快點，你問一下有沒 有人要？」同日21時38分44秒起證人張打電話給被告彭詢問 ：「你中午說的事情OK嗎？」被告彭說：「我在等你，你好 了嗎?」、「OK啦，好啦，我跟我朋友聯絡一下。」、「一 半是不是。」、「2個一半。喔，了解。」同日22時45分01 秒被告林發簡訊給被告彭：「你跟你朋友說我朋友只能再給 我10分鐘你趕快去弄錢不然這批好東西要給別人了。」同日 23時07分49秒起，被告彭打電話給被告林說：「我現在在他 店裡，等下跟他一起過去。」、「我知道啦，一樣是4500那 樣。」被告林則回答：「45不是對我便宜的那個喔，因為便 宜那個還沒回來。」被告彭說：「那差不多是5000。」被告 林說：「對呀，多500。」嗣於100年1月18日02時09分59秒 被告彭打電話給被告林問：「怎麼樣了？」被告林回答：「 我等下回你電話，我打給他他說在忙叫我再等一下。」同日 03 時47分58秒被告林回答被告彭：「還不OK。」、「還不 OK因為他在桃園接貨。」、「他說他一好就會給的電話，然 後我馬上打給你。」以此方式約定交易第二級毒品甲基安非 他命之時間、地點及交易價格。
(二)關於被告丙○○部分：
1.100年1月10日上午10時51分51秒後某時許之販賣行為： 100年01月10日09時44分29秒被告彭打電話給被告丙○○（ 以下簡稱被告許）說：「你在那？」、「你那邊那個。」、 「1萬塊？」被告許則回答：「沒問題。」被告彭再問：「 有沒有8、9仟？」被告許回答：「沒有，只有1萬，而且不
打槍。」同日09時45分41秒被告許打電話給被告彭說：「我 不小心按到。」被告彭說:「我說要夠也。」被告許回答： 「夠呀，一定夠呀。」被告彭則說：「那我在水果攤等你。 」同日10時50分35秒被告許打電話給被告彭說：「謝謝你的 1萬……」、「哈哈，好馬上到。」同日10時51分51秒被告 許打電話給被告彭說：「你在萊爾富嘛。」、「30秒你就看 到我了。」以此方式約定交易第二級毒品甲基安非他命之時 間、地點及價格。
2.100年1月10日晚上8時6分8秒後某時許之販賣行為： 100年01月10日18時16分07秒被告彭打電話給被告許說：「 一仟塊有假笑。」、「對，2仟塊我不要。」被告許則回答 ：「這樣子搞的我愈來愈複雜。」被告彭說：「我知道，就 是1仟塊就對了。」、「我在光復，光復高中後面這邊。」 、「直接OK了嗎？」被告許則回答：「沒有，你趕快來找我 ，我趕快去弄，趕快回來。」、「就是我打電腦這邊啦。」 嗣於同日18時24分49秒起被告許打電話給被告彭說：「我跟 你講一個地方。」、「在那個大潤發水果超市，亞莉進口， 亞莉。」、「你到大潤發這裡就看到水果攤。」被告彭則回 答：「等到那邊打給你。」同日19時19分13秒起被告許打電 話給被告彭說：「你可以來花市嗎？」、「花市靠近光復路 這裡，全家。」同日20時06分08秒被告彭則發簡訊給被告許 ：「什麼情況說一下吧老大、我在樓下等你了。」以此方式 約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及價格。 3.100年1月14日上午10時24分16秒後某時許之販賣行為： 100年01月14日9時50分59秒被告許打電話給被告彭說：「王 子，你可不可以來中華路。」、「中華路湯姆熊。」被告彭 則答覆：「可以呀，好消壞消？」被告許說：「假如是壞消 我才不會叫你來。」被告彭說：「真的嗎?你要跟我頭文字D 一下嗎？」被告許說：「沒錯呀。」被告彭說：「好我等下 過去。」同日10時15分22秒被告彭與被告許通話說：「你到 了是嗎?沒有我迷路了啦。」、「真的，我現在在東大路接 武陵路這邊，要怎麼走。」被告許說：「你直接撞出來中華 路。」嗣於同日10時24分16秒被告彭說：「到了。」被告許 則說：「好我下去。」以此方式約定交易第二級毒品甲基安 非他命之時間及地點。
此外，復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各2份所示之扣案物、蒐證照片10張 （見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2134號卷第15- 23頁年度偵字第2134號卷第68-71頁）可資佐證。堪認被告 甲○○、丙○○之上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
綜上所述，本案事證明確，被告二人自白犯行洵堪認定，均 應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告甲○○、丙○○所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。其等就前揭各次販賣甲基安非他命前持有之低度行為， 分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○之 上開2次販賣第二級毒品犯行、被告丙○○之上開3次販賣第 二級毒品犯行，其販售之對象、時間、地點不盡不同，犯意 各別、行為互殊，顯見均係分別起意，是其等所犯上開各罪 ，應分論併罰。
三、次按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而 毒品危害防制條例第17條第1項之規定乃為有效追查毒品來 源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典；至同條第2項則為使刑事案件儘速確定 ，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判 中均自白者，即符減刑要件。是上開二項規定之立法目的及 減免條件並不相同，二者並無當然吸收之關係可言（最高法 院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。被告甲○○於10 0年2月17日為警拘提到案，經供出其毒品來源係同案被告陳 郁萍後，經承辦警員報請檢察官向原審法院聲請對陳郁萍實 施通訊監察，因而查獲同案被告陳郁萍販賣第二級毒品之犯 行，故同案被告陳郁萍係因被告甲○○之指證始查獲等情， 有新竹市警察局第一分局102年5月6日所出具之竹市警一分 偵字第0000000000號函暨所檢附之偵查報告、原審法院通訊 監察書、通訊監察偵查報告（新增擴線）、被告甲○○100 年2月17日警詢筆錄等資料附卷可參（見原審100年訴字第29 6號卷二第184至202頁），足認被告甲○○確有供出毒品來 源，因而查獲其他正犯（即同案被告陳郁萍）之情，併審酌 係因警員後續尚有實施監聽等偵查作為，始得明確認定被告 陳郁萍之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑。
四、又按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項 關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、
一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行 為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98 年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。而所謂自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價， 被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪 之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無 礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第44 8號判決參照）。被告甲○○於偵查中雖爭執其僅係代購， 然其於警詢時已經分別供承，100年1月17日8時46分19秒至9 時10分44秒這3通電話，都是伊跟丁○○的對話，是他問有 無甲基安非他命，伊說有，然後他來找伊買...，另外100年 1月17日下午至同年月18日相關通聯，意思是毒品伊已經隨 時準備好，只缺丁○○拿錢，伊問他到底要不要買、錢準備 好了沒等語（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第213 4號卷第5-7頁），顯已就販賣甲基安非他命予同案被告丁○ ○一情有相關供述，參諸前揭說明，縱使其嗣於偵訊中供詞 翻異，亦無礙於其於偵查中確曾自白犯行之認定；又被告甲 ○○於原審時已坦承犯行，自應有毒品危害防制條例第17條 第2項之適用，酌量減輕其刑。至被告丙○○於警詢、偵查 中均否認犯行，雖於審理時坦承犯行，仍不符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，尚無此部分減刑規定之適用， 附此敘明。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。經查，被告甲○○、丙○○之上開販 賣第二級毒品犯行，渠等販賣之對象非多，且數量及金額亦
非鉅，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情 形有別，渠等販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣 毒品甲基安非他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，時 間亦頗為集中，交易對象甚多為共同被告，並無令毒品深入 校園危害青少年之情形，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不 無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2 項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者 之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，爰就被告二人上開販賣第二級毒 品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被告 甲○○部分遞減之。
參、撤銷原審判決關於被告甲○○罪刑部分：
一、原審以被告甲○○犯行事證明確，且符於毒品危害防制條例 第17條第1項、第2項及刑法第59條之規定，予以遞減輕其刑 ，然審酌被告甲○○於偵訊時旋矢口否認犯行之犯後態度， 及其於原審行準備程序之初，猶對於警詢供述有所爭執，經 原審勘驗警詢光碟，確認並無被告甲○○所爭執事項，耗費 司法資源，且被告甲○○尚有部分刑事前案紀錄等情狀，在 適用減輕刑度規定時異於其他始終坦承犯行之同案被告酌減 之幅度，僅酌量減輕其刑，固非無見。
二、惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對 於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重 得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符 罪刑相當之原則，否則其判決即非適法（最高法院96年台上 字第7448號、99年台上字第4568號判決意旨參見）。被告甲 ○○之前開2次販賣第二級毒品犯行，符於毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項及刑法第59條等3次減輕其刑事由業 如上述，自應依刑法第70條之規定逐次遞減之。查毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，經3次 遞減其刑後，被告甲○○之有期徒刑部分刑度，至多得減至 5年以下10月15日以上有期徒刑，原審就被告甲○○兩次犯 行各判處有期徒刑2年5月，固均合於法律規定，然比較同案 被告陳郁萍犯9次販賣第二級毒品罪（比被告甲○○2次為多 ），僅有2個刑之減輕事由（比被告甲○○3個為少），復構 成累犯之加重其刑規定（此為被告甲○○所無），所販賣之 甲基安非他命價值、重量亦未與被告甲○○所販賣者具有顯 著意義之差異，原審只就其個別犯行刑度量處有期徒刑2年3
月（9次），兩者相較之下，原審應係因被告甲○○於偵訊 時曾否認犯行，並於原審行準備程序時對警詢供述有所爭執 之犯後態度，而遽縮小被告甲○○部分減輕其刑之幅度。然 縱原審欲將被告甲○○與其他始終坦承犯行，未多加耗費司 法資源而應予刑度優惠之被告，以犯後態度為由在刑度上相 區隔，亦不宜過份放大其相異幅度，以致其影響效果較法定 加重、減輕事由更巨。是原審就被告甲○○前開犯行之量刑 ，比較同案被告陳郁萍部分，已有輕重失衡之情形。此外， 被告甲○○對比同案被告張家慶（3次販賣第二級毒品犯行 、2個減輕其刑事由，對於警詢供述亦有爭執，各處有期徒 刑2年2月）亦有相類似狀況，足認原審就被告甲○○之量刑 顯然過重，而有違比例、平等及罪刑相當原則，殊嫌未洽。 被告甲○○上訴主張原審量刑過重，為有理由。原審判決既 有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告甲○○前曾有違反職役職責、毒品危害防制條例 、偽造文書、妨害性自主、詐欺、妨害兵役等前科紀錄，素 行已然不佳，竟又販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用 毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至 造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人 身體健康，且有危害社會安全之虞，兼衡其於警詢及原審、 本院訊問時均坦承犯行，犯後態度尚可，並審酌其行為次數 、販賣對象非多，販賣甲基安非他命之數量、金額非鉅，及 國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，定其應執行刑。
四、沒收部分：
(一)行動電話部分；
被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，係其綽號阿達 之友人使用，而其另使用之0000000000號行動電話係向朋友 所拿取等情，已據被告甲○○於警詢時供述明確（見臺灣新 竹地方法院檢察署100年度偵字第2134號卷第5頁）。是其所 持用供販賣毒品犯行所用之行動電話既非被告甲○○所有， 不符毒品危害防制條例第19條第1項前段及刑法第38條第1項 之沒收要件，自均無從宣告沒收。
(二)犯罪所得部分：
被告甲○○販賣第二級毒品所得財物1000元、5000元，雖均 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。(三)其他：
扣案門號0000000000號行動電話1支雖係被告甲○○所有， 惟並無證據可證係供本案被告甲○○犯罪所用；至扣案甲基
安非他命1包（毛重0.34公克）、毒品施用器具1組、玻璃球 1顆，則均為其施用毒品所用之物品，業經臺灣新竹地方法 院以100年度竹簡字第453號刑事簡易判決分別諭知沒收銷燬 及沒收，且與被告甲○○販賣甲基安非他命無關；另衡其本 案販賣甲基非他命之交易模式，均係向其上游調取貨源後直 接販售購毒之人，並從中得取施用或扣留少量甲基安非他命 而賺取利益，而非親自分裝、秤重，因此扣案被告甲○○所 有之電子磅秤1臺及分裝袋40只，亦難證明與被告甲○○販 賣毒品之行為有關，自毋庸宣告沒收。
肆、駁回被告丙○○上訴部分：
一、原審就被告丙○○部分，基於相同證據，亦認被告丙○○犯 3次販賣第二級毒品罪均事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第2項之規定，並審酌被告丙○○前曾有妨害自由、違 反毒品危害防制條例等前科紀錄，竟不思悛悔，多次販賣第 二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使施用 者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之 成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會 安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告丙○○於原審行準備程 序及審理時已坦承犯行之犯後態度，及審酌其行為次數、販 賣對象非多，販賣甲基安非他命之數量、金額非鉅等情況， 並衡酌被告丙○○係國中畢業之智識程度、家中尚有母親、 姊姊之家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年9月、3 年7月及3年7月，並定應執行刑為有期徒刑4年8月，並就沒 收予以敘明（詳後述），核其認事用法，俱無違誤，量刑亦 甚允洽。
二、被告丙○○上訴意旨略以：原審雖以被告於警、偵訊時未曾 自白販賣第二級毒品犯行，故無法適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑之規定，然被告自警詢至偵訊之過程中 ，各調查、偵查機關均未明確告知被告所犯法條及上開自白 得減輕其刑之規定，復未給予被告充分表示自己願就販賣第 二級毒品犯行自白並認罪之機會，直至進入原審準備程序時 ，被告始有機會瞭解上情，依最高法院100年度台上字第369 2號判決之意旨，亦應有該條減刑寬典之適用云云。三、按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實（毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪）未曾詢問，檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會，難謂非違反刑事訴訟法第95條第1款、第96條 及第100條之2之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實
質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權， 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典（ 毒品危害防制條例第17條第2項）之適用，俾符合該條項規 定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨 參照）。該判決之意旨無非係基於被告訴訟上防禦權，倘在 訴訟程序上承辦員警未行詢問、檢察官疏未偵訊，或縱有訊 (詢)問惟並未及於毒品危害防制條例第4條至第8條等罪之犯 罪事實，即行結案並起訴，被告縱有悛悔之意，並協助偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，亦無機會於偵查 中自白，以符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故而 在此特別狀況寬認該條之減輕要件，僅須在審判中自白即有 依上開減輕其刑規定之適用。
四、惟查，被告丙○○於100年3月7日接受警方詢問時，業經詢 問之警員告知其所涉犯係毒品危害防制條例之規定，警方復 一再提示同案被告丁○○向被告丙○○購買毒品交涉過程之 通訊監察譯文，並請被告丙○○解釋譯文中對話之含意（見 臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1987號卷第188-190 頁），檢察官於偵訊時，亦已先與被告丙○○確認警詢筆錄 所載內容均係依據渠之陳述記載無誤後，再向被告丙○○提 問：「丁○○有無跟你買毒品？」等語（見臺灣新竹地方法 院檢察署100年度偵字第1987號卷第195頁），業有給予被告 丙○○於偵查期間自白之機會，顯然本案並無上開最高法院 判決所稱「司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ....即行結案、起訴之特別狀況」。且被告於本案偵查期間 ，即已知悉檢警偵辦其販賣毒品之犯行，仍執意否認，未見 其有悛悔之意及並協助偵查機關發現真實之情形，因此被告 在偵查期間未為自白，尚難與最高法院100年度台上字第369 2號判決意旨所指狀況相提並論，而得邀毒品危害防制條例 第17條第2項減刑之寬典。被告以此為由提起上訴，自非可 採，應予以駁回。
五、沒收部分：
(一)行動電話部分；
被告丙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話 ，分別係其名為黃祥善之友人使用及朋友申請，亦據其於警 詢時供述在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第 1987號卷第188頁反面），則其所持用供販賣毒品犯行所用
之行動電話既非被告丙○○所有，不符毒品危害防制條例第 19條第1項前段及刑法第38條第1項之沒收要件，自均無從宣 告沒收。
(二)犯罪所得部分：
被告丙○○販賣第二級毒品所得財物1萬元、1000元及1000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。