臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2549號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏杏如
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 劉士豪
指定辯護人 陳香如律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院101年度訴字第2478號，中華民國102年5月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第16841
號、第19711號、第25210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與施忠信（於民國101年11月3日死亡，另經原審為公 訴不受理判決）為男女朋友關係，其二人均知悉甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級 毒品，未經許可，不得販賣、持有。施忠信與乙○○竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意，於 101年3月27日上午5時13分33秒許，林明賢（綽號阿賢）持 用門號0000000000號行動電話撥打施忠信持用其所有門號 0000000000號行動電話，通話中施忠信得悉林明賢欲購買甲 基安非他命，即與林明賢約定於施忠信位於新北市○○區○ ○路000巷0弄00號住處樓下會面。嗣林明賢抵達施忠信上開 住處後，於同日上午5時34分16秒許，乙○○即持用其所有 門號0000000000號行動電話撥打施忠信持用門號0000000000 號行動電話，於電話中由施忠信指示乙○○在上開住處拿取 重約3公克甲基安非他命，於施忠信上開住處樓下，交付與 林明賢，並向林明賢收取價款新臺幣（下同）9000元，而完 成買賣甲基安非他命之交易。
二、甲○○與施忠信均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可，不得販 賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於101年3月31日中午12時39分45秒許，楊 鎮安持用門號0000000000號行動電話，撥打施忠信所有持用 之門號0000000000號行動電話，由甲○○接聽後，經告知施 忠信後，甲○○即要楊鎮安前來施忠信位於新北市○○區○ ○路000巷0弄00號住處會面。迨至同日下午1時6分18秒許， 楊鎮安抵達施忠信上開住處樓下，甲○○則持施忠信所有之
甲基安非他命1包（重量不詳）交予楊鎮安，並收取價款 1000元，而完成買賣甲基安非他命交易。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院 檢察署）檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局偵查後起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第51至70頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（ 卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除 其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphet amine ）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 。」有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生署福 利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0000000000號 函釋可憑，是本案被告及證人所指之「安非他命」，及起訴 書、相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非 他命」之誤，核先敘明。
二、被告乙○○部分：
㈠、被告乙○○於警詢、檢察官訊問時供稱：伊自101年3月間開 始使用0000000000號門號行動電話，通訊監察譯文編號211 號內容，是施忠信叫伊拿毒品給林明賢，3個是指毒品甲基
安非他命3公克，9000是指伊向林明賢收取現金9000元的意 思，101年3月27日上午5時34分16秒，伊於通話後，有拿甲 基安非他命3公克給林明賢，並收取現金9000元，施忠信將 毒品放在電腦桌上圓圓的，可以裝小飾品的三層抽屜內等語 （臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第16841號影卷二， 下稱偵卷第16841號卷二，第159頁反面至160頁、第164頁、 第165頁）；其於原審亦自承：伊於前揭時地，依照施忠信 電話指示拿3公克甲基安非他命給林明賢等語（原審卷第89 頁反面至第90頁）。是被告乙○○迭於偵審中自白前揭販賣 第二級毒品甲基安非他命與林明賢之犯行。又證人林明賢於 警詢時證稱：伊於101年3月27日上午5時34分左右，在綽號 信兄男子家中，以9000元向綽號信兄購得毒品甲基安非他命 1 小包（實重3公克），一手交錢，一手交貨方式交易，通 訊監察譯文編號210號，是伊與信兄購買毒品甲基安非他命 ，有交易成功，伊到信兄家中時，他女友在家，伊把錢交給 他女友後，他的女朋友馬上把毒品甲基安非他命交給伊，信 兄交待他女友把毒品給伊，信兄的電話號碼是0000000000等 語（101年度偵字第16841號影卷一，下稱偵卷第16841號卷 一，第32頁至第33頁）；嗣於檢察官訊問時證稱：通訊監察 譯文編號210號是伊與施忠信通話內容，伊於101年3月27日 向施忠信購買甲基安非他命3公克9000元，1公克3000元，乙 ○○就是施忠信的女友，是她交付甲基安非他命等語（偵卷 第16841號卷一第218、222頁），核與被告乙○○上開自白 相符）相符。此外，復有於101年3月27日上午5時13分33秒 ，證人林明賢使用門號0000000000號行動電話，撥打施忠信 持用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：「A（施 忠信）：喂!」、「B（林明賢）：喂!兄仔!你還沒睡吧!」 、「A：還沒」、「B：我過去找你」、「A：我在輔大呢! 我跟你說，你去跟我那個講，我再叫她跟你說」、「B：好 ，我知道」；同日上午5時34分16秒，被告乙○○使用門號 0000000000號行動電話，撥打施忠信持用上揭行動電話，通 話內容為：「A（施忠信）：喂!」、「B（乙○○）：喂!」 、「A：阿賢去那對不對?」、「B：對，你東西放那邊?」、 「A：在最底下那一格，3個飾品物，有沒有?」、「B：有啦 !」、「A：他要拿幾個?」、「B：3個」、「A：9000」、「 B：9000，好」、「A：嗯!」，有通訊監察譯文編號210、 211在卷可考（偵卷第16841號卷一第138頁）。足見林明賢 與施忠信聯絡交易甲基安非他命事宜後，待林明賢抵達施忠 信住處附近，被告乙○○隨即聯絡並接受施忠信電話指示， 於101年3月27日凌晨5時34分許後某時，將重約3公克之甲基
安非他交付與林明賢，並收取價款9000元，而完成買賣行為 。
㈡、雖共同被告施忠信於警詢、檢察官訊問時，均否認上開販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人林明賢之犯行，其於警詢時 辯稱：伊向林明賢女友買車，所以他會送資料過來，林明賢 向伊購買3個玉鐲子，伊常送他茶葉喝，101年3月27日當天 是拿玉鐲子給林明賢云云（偵卷第16841號卷一第6頁反面） ；其於檢察官訊問時，亦否認販賣甲基安非他命給林明賢（ 偵卷第16841號卷一第275頁、卷二第169頁）。然此與前開 認定被告乙○○共犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命之積 極證據有悖，且林明賢與施忠信，或施忠信與被告乙○○於 前開通話中，未曾提及買賣玉鐲子之事；而交易玉鐲，非法 律禁止或限制之行為，何以雙方不於電話通話時言明？顯然 悖乎情理。是施忠信前開否認之詞，不足採信。㈢、被告乙○○固曾於原審辯稱：伊聽到警察播放的通訊監察錄 音，才想起有拿3公克甲基安非他命給林明賢，伊對此事沒 有印象云云（原審卷第89頁、第183頁），辯護人亦辯以： 被告乙○○長期服用大量安眠藥，101年3月27日精神狀況有 意識不清之情事（原審卷第89、90頁）。然經原審當庭播放 編號211號之通訊監察錄音光碟，被告乙○○自承當時通話 之男聲係施忠信，女聲為伊本人，而通話時，被告乙○○並 無意識不清、回答遲延之情形，此有原審102年1月16日勘驗 筆錄1件在卷可考（原審卷第102頁）。故被告乙○○前開辯 詞，應屬避重就輕之詞，不足採信。又被告乙○○及其辯護 人於本院審理時另辯稱被告乙○○上開所為，應只是幫助犯 云云，惟被告乙○○已自承知悉施忠信係在販賣毒品，其所 交付予林明賢之物係毒品（本院卷第102頁），其將毒品甲 基安非他命交付給林明賢，並向林明賢收取價金9000元，已 參與實行交付毒品、收取買賣價金之販賣毒品構成要件之行 為，自應構成共同正犯，被告上開辯解亦不足採。三、被告甲○○部分：
㈠、訊據被告甲○○否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與楊 鎮安之犯行，辯稱：編號296、297號通訊監察譯文，雖係伊 接聽而與楊鎮安通話，但伊未幫施忠信交付毒品甲基安非他 命與買主楊鎮安，伊是施忠信的員工，在施忠信開設KTV店 擔任業務幹部，負責帶客人及在外發放名片招攬客人云云㈡、經查，證人楊鎮安於檢察官訊問時證稱：編號296、297監聽 譯文，是伊打電話向施忠信買甲基安非他命，接電話的人是 施忠信的小弟阿豪，伊過去施忠信住處，當天是小弟阿豪來 開門，伊告訴小弟阿豪購買甲基安非他命的數量，小弟阿豪
上樓拿甲基安非他命下來，這一次沒有和施忠信通話或見面 ，本次購買1000元，給伊1小包甲基安非他命，阿豪就是甲 ○○等語（偵卷第16841號卷一第227頁至第229頁）；並有 被告甲○○自承：編號296、297號監聽譯文，是施忠信要伊 幫他接電話，對方要過來找施忠信，伊問施忠信後回答可以 ，另一通就是對方到，一樣是伊接電話，警察播放上開通訊 監察錄音，是伊的聲音沒錯等語（卷二第161頁、第166頁） 。且證人楊鎮安於101年3月31日中午12時39分45秒，以其持 用門號0000000000行動電話，撥打施忠信使用門號000000 0000號，通話內容為：「A（甲○○接聽）：喂!」、「B（ 楊鎮安）：喂!信哥!我阿安!」、「A：你要找我老大?」、 「B：嗯!信哥!」、「A：我老大說你直接過來就好」、「B ：好」；同日下午1時6分18秒，證人楊鎮安以相同方式撥打 施忠信電話，通話內容為：「A（甲○○接聽）：喂!」、「 B（楊鎮安）：喂!信哥!」、「A：你到了哦!」、「B：對， 我在樓下」、「A：好」、「B：謝謝」等語，有通訊監察譯 文編號296、297號在卷可考（偵卷第16841號卷一第143頁至 第144頁）。又前開通訊監察譯文編號296、297錄音光碟， 經原審囑託法務調查局以聆聽分析法（Aural）、聲紋自動 分析比對法鑑定結果，認上開編號296、297號錄音譯文所示 「A男」之待鑑男子聲音，與該局於102年4月2日下午採樣被 告甲○○聲音，經聲紋自動分析儀比對結果，兩者語音特徵 相似率約90.22%，研判兩者聲音音質相同，有該局102年4月 19日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書1件附卷可稽 （原審卷第140頁至第166頁）。堪認證人楊鎮安所指由被告 甲○○接聽施忠信所有之行動電話，並出面交易甲基安非他 命、收取價款1000元等節屬實。至證人楊鎮安於警詢時，雖 未提及由被告甲○○出面交易甲基安非他命一節（偵卷第 16841號卷一第41頁至第42頁），然觀諸證人楊鎮安於檢察 官訊問時證述：是施忠信小弟甲○○接電話、是小弟甲○○ 開門將甲基安非他命拿下來，這次沒和施忠信通到話或見到 面，這一次向施忠信購買1000元的甲安非他命1小包等語（ 偵卷第16841號卷一第227頁、第22 9頁），對照前揭被告甲 ○○於通話中稱「我老大說你直接過來就好」等語，足見證 人楊鎮安認被告甲○○係受施忠信指示之小弟，此次雖由被 告甲○○代施忠信接聽電話、出面交易，但其買賣甲基安非 他命之對象，仍為施忠信無疑。故其於警詢時僅指向共犯施 忠信購買甲基安非他命，未提及被告甲○○，應係就買賣甲 基安非他命過程供述不完整所致，自當綜觀證人楊鎮安於警 詢、檢察官訊問時所證內容，就買賣甲基安非他命之時間、
地點、價格、數量、電話聯絡內容等重要事項，並無前後不 合之處，故不得僅以證人楊鎮安於警詢未就被告甲○○接聽 電話、出面交易甲基安非他命等細節部分完整供證，遽認證 人楊鎮安於檢察官訊問時指證內容不可採。
㈢、又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信 賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通 訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以 實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒 品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來 代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙 方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或 先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一 般認知尚無違誤（最高法院102年度台上字第1268號判決參 照）。觀之編號296、297號監聽譯文：於101年3 月31日中 午12時39分45秒，「A（甲○○接聽）：你要找我老大?」、 「B（楊鎮安）：嗯!信哥!」、「A：我老大說你直接過來就 好」、「B：好」；同日下午1時6分18秒，通話內容為：「A （甲○○接聽）：喂!」、「B（楊鎮安）：喂!信哥!」、「A ：你到了哦!」、「B：對，我在樓下」、「A：好」、「B： 謝謝」等語，其通話對象為楊鎮安與甲○○，甲○○於電話 中告知「我老大說你直接過來就好」，嗣於同日下午1時6分 許楊鎮安再打電話告知甲○○其已到樓下，依上開電話內容 ，楊鎮安雖無明說要向施忠信購買毒品，惟依上開通話內容 ，甲○○告訴楊鎮安，施忠信要其直接過來即可，楊鎮安亦 不久即至施忠信住處，堪認楊鎮安與施忠信雙方事前已有約 定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示 種類、金額，進行毒品交易。是觀看上開楊鎮安與甲○○之 監聽譯文，與購毒者楊鎮安於偵訊時所證：「伊打電話向施 忠信買甲基安非他命，接電話的人是施忠信的小弟阿豪，伊 過去施忠信住處，當天是小弟阿豪來開門，伊告訴小弟阿豪 購買甲基安非他命的數量，小弟阿豪上樓拿甲基安非他命下 來，阿豪就是甲○○」等語之指證具有相當之關聯性，自得 作為楊鎮安於偵訊時證述之補強證據。經與楊鎮安之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信楊鎮 安之指證為真實。
㈣、雖被告甲○○否認上開出面與證人楊鎮安買賣甲基安非他命 之犯行，且證人即共同被告施忠信於警詢、偵查中亦否認上 開販賣甲基安非他命給楊鎮安犯行，並否認被告甲○○為伊 交付毒品予買主云云（偵卷第16841號卷一第7頁、第275 頁 、卷二第169頁）。然被告甲○○與施忠信共同販賣甲基安
非他命予楊鎮安之犯行，迭據證人楊鎮安指證如前，並有通 訊監察譯文編號296、297號在卷可考，且被告甲○○持用施 忠信使用之行動電話與楊鎮安通話，除據被告甲○○供承在 卷，另有法務部調查局前揭聲紋鑑定報告書可證，堪認證人 楊鎮安此部分指證被告甲○○販賣甲基安非他命之證言，已 有足夠之補強證據可佐。被告甲○○、共犯施忠信否認上情 ，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。事證明確。
四、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。被告乙○○係以9000元之價 金將甲基安非他命犯售予林明賢，被告甲○○係以1000元之 價金將甲基安非他命犯售予楊鎮安，均係以對方能提出金錢 作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之 金錢，此顯係以錢易物，為有償交易之行為。被告乙○○、 甲○○將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然。綜上， 本件事證明確，被告乙○○、甲○○2人犯行均堪予認定， 應依法論科。
五、論罪：
㈠、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其等販賣前持有甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 而被告乙○○與施忠信之間、被告甲○○與施忠信之間，就 上開各該販賣第二級毒品罪行，分別有犯意聯絡及行為分擔 ，俱為共同正犯。又被告乙○○就其所犯本件毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪行，於偵查、原審及本院 審理時均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 復以被告乙○○、甲○○所犯之上揭販賣第二級毒品犯行， 其等販賣之數量非鉅，價格為9000元或1000元，重量僅約3 公克或甚微，以其等情節論，惡性尚非重大不赦，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康
之危害較小，倘被告甲○○亦處以上述最低法定刑度有期徒 刑7年，或被告乙○○處以依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後之刑度有期徒刑3年6月，均不免過苛，且無 從與前開大毒梟之惡行有所區隔，且被告乙○○當時與施忠 信為同居男女朋友關係，一時遵從施忠信指示，代為交付甲 基安非他命，並向買主收取價款，非長期與施忠信共同販賣 毒品之人，是被告乙○○、甲○○上開販賣第二級毒品之犯 罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 若處以上揭法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告乙○○、 甲○○前開販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定酌 減其刑，並就被告乙○○部分，再遞減輕其刑。㈡、原審以被告乙○○、甲○○2人罪證明確，援引毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第 11條、第28條、第59條之規定，並分別審酌被告乙○○、甲 ○○之素行、為謀取利益販毒之犯罪動機、犯罪目的、手段 、且知毒品危害他人之身心健康，罔顧他人身心健康，危害 社會治安，再參酌其等販賣、轉讓次數、所得、販賣毒品之 數量暨犯罪後之態度，及被告乙○○國中肄業、目前無業， 未婚，與母同住，被告甲○○高職畢業、從事服務業，月入 約5、6萬元，未婚，均無需奉養父母、暨其等生活狀況等一 切情狀，分別量處乙○○有期徒刑2年，甲○○有期徒刑4年 。沒收部分並說明：另案（臺灣新北地方法院檢察署101年 度偵字第13945號、原審101年度訴字第2403號違反毒品危害 防制條例等案件）扣押共犯施忠信所有供本件販賣第二級毒 品甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1枚）、及被告乙○○所有供販賣第二級毒品甲基安非 他命聯絡使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），此有臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13945 號，保管字號101年度白保字第1449號扣押物品清單附於外 放證物袋可參，因共同正犯責任共同之理，均依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，分別於被告乙○○、甲○○所犯 前開販賣第二級毒品罪行項下沒收之。另被告乙○○、甲○ ○各與施忠信共同販賣第二級毒品所得9000元、1000元部分 ，雖未扣案，仍應依同法第19條第1項規定，以其財產抵償 之。又共犯施忠信已於101年11月3日死亡，有戶役政連結作 業系統1件附卷足考（原審卷第32頁），是共犯施忠信死亡 後，喪失對其財產之權利能力，即無庸諭知上開未扣案之犯 罪所得9000元、1000元，如全部或一部不能沒收者，施忠信 與被告乙○○、甲○○之財產連帶抵償。經核認事用法尚無 重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審判決於事實欄已記載被告
基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品，惟於理由欄內並未 對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以說明認定，稍有 疏漏，惟本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主 文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要），應予維持。被告 乙○○上訴認其係屬幫助犯並請求從輕量刑，被告甲○○上 訴否認犯罪，均無理由，均應予以駁回。
乙、無罪部分（被告甲○○被訴於101 年4 月6 日販賣第二級毒 品、101年4月15日販賣第一級毒品）：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告甲○○與共同被告施忠信，意圖營利，共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101 年4 月6 日下午 3 時33分許後某時，在施忠信位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處樓下，以1 小包甲基安非他命價格1000元， 販賣與楊鎮安，並由被告甲○○出面交付甲基安非他命並向 楊鎮安收取價款而完成交易。因認被告甲○○此部分涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。㈡、被告甲○○與共同被告施忠信，意圖營利，共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101 年4 月15日晚間8 時53 分許後某時，在施忠信上開住處樓下，以半錢海洛因1 萬元 之價格，販賣與賴美君，並由被告甲○○出面交付海洛因並 收取價款1 萬元而完成交易，因認被告甲○○此部分涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高
法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、經查：
㈠、被告甲○○否認上開販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：伊沒有於101年4月6日下午3時33分許後某時，在新 北市○○區○○路000號4弄10號，販賣第二級毒品甲基安非 他命給楊鎮安，亦沒有於101年4月15日晚間8時53 分許後某 時，在上址販賣第一級毒品海洛因給賴美君，亦未曾幫施忠 信交付毒品與楊鎮安、賴美君云云（偵卷第16841 號卷二第 161至第16 2頁、第166頁）。而證人即共同被告施忠信於警 詢、偵查中亦否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命給楊鎮 安，與販賣第一級毒品海洛因給賴美君之犯行等語（偵卷第 16 841號卷一第7頁、第8頁、第274頁至第27 5頁、卷二第 169頁）。
㈡、被告甲○○被訴101年4月6日販賣第二級毒品甲基安非他命 與楊鎮安部分：
證人楊鎮安於檢察官訊問時雖證稱：編號412 、413 監聽譯 文是同一次交易，這一次接電話的人是施忠信，也是買1000 元甲基安非他命，伊到施忠信位於新北市新莊區四維路住處 樓下，由小弟甲○○下樓，伊告訴小弟甲○○購買數量，小 弟甲○○再拿甲基安非他命下來云云（偵卷第16841 號卷一 第228 頁）。且楊鎮安於101 年4 月6 日下午2 時43分50秒 ，以其持用門號0000000000行動電話，撥打施忠信使用門號 0000000000號行動電話，通話內容為：「A （施忠信）：喂 ！」、「B （楊鎮安）：信哥！不好意思吵到你」、「A ： 不會，你講」、「B ：可以過去找你嗎？」、「A ：來呀！ 」、「B ：好，謝謝」；同日下午3 時33分56秒，證人楊鎮 安以相同方式撥打施忠信電話，通話內容如下：「A （施忠 信）：喂! 」、「B （楊鎮安）：喂! 信哥! 我到樓下了」
、「A ：好」、「B ：謝謝! 」，有通訊監察譯文編號412 、413號在卷可稽（偵卷第16841號卷一第153頁）。然被告 甲○○否認上揭通話中之A男為伊本人，而上開通訊監察譯 文編號412、413號所示（A男），經原審囑託法務部調查局 以聆聽分析法（Aural）、聲紋自動分析比對法鑑定結果， 認上開編號412、413號錄音譯文所示「A男」之待鑑男子聲 音，與該局於102年4月2日下午採樣被告甲○○聲音，經聲 紋自動分析儀比對結果，均因待鑑男子聲音聲紋共振峰（ Formant）圖譜不佳或字數不足，無法進行聲紋鑑定比對分 析，有該局102年4月19日調科參字第00000000000號聲紋鑑 定報告書1件附卷可稽（原審卷第140頁至第166頁）。且被 告甲○○亦否認上揭通話中之A男為伊本人，是並無證據足 資認定通訊監察譯文編號412、413號中之A男即為被告甲○ ○。是被告甲○○此部分販賣第二級毒品犯行，僅有證人楊 鎮安於偵查中之指證，別無其他補強證據。本件並無其他證 據以為補強，使證人楊鎮安指證之證明力達於一般人均不致 有所懷疑而得確信其為真實之程度，自不得據為對被告甲○ ○不利之認定。
㈢、被告甲○○被訴101年4月15日販賣第一級毒品海洛因與賴美 君部分：
證人賴美君於檢察官訊問時雖證稱：編號554、559、560號 監聽譯文，是林家慶要伊幫忙打電話給施忠信，這一次林家 慶向施忠信買1萬元、半錢的海洛因，當天伊本來沒有機車 ，後來借到1臺機車，騎到施忠信住處樓下，施忠信叫1個年 輕人拿海洛因給伊，這位年輕人叫阿豪，就是甲○○（偵卷 第16841號卷一第240頁），核與證人林家慶於檢察官訊問時 證稱：通訊監察譯文554、559、560號，是伊請賴美君向施 忠信買海洛因，伊都請賴美君向施忠信買半錢海洛因，價錢 至少都是1萬元以上（偵卷第16841號卷一第247頁至第248頁 ）等語相合。然證人林家慶並未親身前往購買海洛因，故其 所證委請證人賴美君出面購買海洛因之內容，無從據以認定 係被告甲○○出面交易。而證人賴美君於101年4月15日下午 6時26分2秒，以其持用門號0000000000號行動電話，撥打施 忠信使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「A （施 忠信）：喂！」、「B（賴美君）：喂！大仔！」、「A ： 晚一點、晚一點」、「B：好」；同日晚間8時40分9秒，賴 美君以相同方式與施忠信通話，內容為：「A（施忠信）： 喂！」、「B（賴美君）：喂！大仔！沒帶手機剛看到」、 「A：妳有辦法來嗎？」、「B：我沒機車」、「A：妳等一 下，妳跟我少年的報路，阿興哦！」、「A：喂！」、「B
：喂！」、「A：姐仔！」、「B：從龍安路四維路口7-11對 面巷子進來」、B向A報路「B：不用，我跟人家借機車好了 」、「A：好，不好意思」、「B：你跟大仔講一下」；同日 晚間8時53分34秒，賴美君以相同方式撥打施忠信電話，通 話內容為：「A（施忠信）：喂！」、「B（賴美君）：大仔 ！我在樓下」，此有通訊監察編號554、559、560號譯文附 卷可參（偵卷第16841號卷一第164頁至第165頁），又上開 通訊監察譯文編號560號所示（A男），經原審囑託法務部調 查局以聆聽分析法（Aural）、聲紋自動分析比對法鑑定結 果，認上開編號560號錄音譯文所示「A男」之待鑑男子聲音 ，與該局於102年4月2日下午採樣被告甲○○聲音，經聲紋 自動分析儀比對結果，均因待鑑男子聲音聲紋共振峰（ Forman t）圖譜不佳或字數不足，無法進行聲紋鑑定比對分 析，有該局102年4月19日調科參字第00000000000號聲紋鑑 定報告書1件附卷可稽（原審卷第140頁至第166頁）。因此 ，無從認定通訊監察譯文編號560號中之A男即為被告甲○○ 。是被告甲○○此部分販賣第一級毒品犯行，僅有證人賴美 君於偵查中之指證，別無其他補強證據。本件並無其他證據 以為補強，使證人賴美君指證之證明力達於一般人均不致有 所懷疑而得確信其為真實之程度，自不得據為對被告甲○○ 不利之認定。
㈣、綜上所述，檢察官起訴被告甲○○與共犯施忠信，分別於10 1 年4 月6 日販賣第二級毒品甲基安非他命與楊鎮安、101 年4 月15日販賣第一級毒品海洛因與賴美君犯行，僅有證人 楊鎮安、賴美君於偵查中之指證，別無其他補強證據，此外 ，復查無其他積極證據可認被告甲○○與共犯施忠信有上開 販賣第二級毒品、販賣第一級毒品罪行，既不能證明被告甲 ○○此部分犯罪，揆諸首開說明，自應為被告甲○○無罪之 諭知。原審基此依審理結果所得而為被告甲○○此部分無罪 之諭知，經核並無違誤。
五、檢察官上訴意旨略謂：㈠上開通訊監察譯文編號412、413號 所示是同一次交易，且該次接電話的人是已歿之共同被告施 忠信，下樓交付毒品的則是被告甲○○乙情，業據證人楊鎮 安於檢察官訊問時具結證述明確。是上開錄音譯文所示「A 男」之待鑑男子聲音不管有無辦法進行聲紋鑑定比對分析， 上開錄音譯文均不可能係因能認定其中之A男為被告，即得 作為證人楊鎮安證詞之補強；反面言之，上開通訊監察譯文 亦不會僅因無從認定其中之A男聲音為被告甲○○所有，即 不能作為證人楊鎮安證詞之補強。原審僅因無從認定上開通 訊監察譯文中之A男即為被告甲○○，率認被告甲○○此部
分販賣第二級毒品犯行除證人楊鎮安偵查中之證述外，別無 其他補強證據，殊嫌速斷。質言之，證人楊鎮安前此證述其 於101年3月31日撥打施忠信所持用之行動電話門號，當時係 被告甲○○代施忠信接聽（即通訊監察譯文編號296、297號 所示內容），並由被告甲○○出面交易毒品、收取價金1,00 0元等語，業經原審於判決中認定屬實。證人楊鎮安復於偵 查中具結證述通訊監察譯文編號412、413 號所示接電話之A 男係施忠信，下樓交付毒品的則是被告甲○○等語。被告甲 ○○於原審當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟時，又復供稱編 號412、413號通訊監察譯文所示之A男即是施忠信等語。而 本件被告甲○○亦不否認編號第412、413號通訊監察譯文所 示之時間，其有幫來找施忠信之對方開門等情（原審卷第64 頁）。復綜觀證人楊鎮安上開證述，被告甲○○既於101年3 月31日出面代施忠信與證人楊鎮安交易過毒品，證人楊鎮安 斷無就101年4月6日出面代施忠信交付毒品並收取價金之人 發生誤認之虞。且此部分交易毒品之經過，又有上開通訊監 察譯文及被告甲○○之供述可資佐憑，並非僅以證人楊鎮安 之證述為唯一論據，自難謂有何欠缺補強證據之情形。原審 逕以不能認定上開通訊監察譯文中之A男聲音為被告甲○○ 所有，而未就被告甲○○之供述與其餘卷證資料為整體之觀