臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2112號
上 訴 人
即 被 告 呂韋毅
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度訴字第543號，中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21901號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決除確定部分外均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。未扣案手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴於民國一百年三月三十一日、四月三（及四）日販賣第三級毒品予吳輝鴻部分均無罪。
事 實
一、甲○○自民國99年間起從事酒店業務經紀，因而認識同為酒 店業務經紀之紀智剛。紀智剛於100年4月3日1時18分許撥打 門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號 行動電話連絡，表示住在「長愛」（音譯）汽車旅館附近之 某姓名、年籍不詳之友人要購買4公克之愷他命（以暗語「 叫4個小姐」代表），甲○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法 不得持有、販賣，意基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意 ，對紀智剛表示「可以啊」，並詢問對方欲出何價錢購買（ 以暗語「1個鐘要多少錢」代表），紀智剛表示要詢問友人 ，甲○○復稱其下橋就到，紀智剛乃請甲○○等待1分鐘。 其後紀智剛於同日1時22分許再撥打門號0000000000號行動 電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話連絡，詢問 甲○○能否以「一樣」價格出售，並請甲○○將愷他命送到 位於臺北市三重區成功路附近之「長愛」汽車旅館旁邊之全 家便利超商給其友人，嗣甲○○表示其已到場，紀智剛乃表 示友人要以新臺幣（下同）2,500元購買5公克愷他命（以暗 語「5位」代表），甲○○表示「OK」，甲○○與紀智剛之 友人經由紀智剛之居間連繫就買賣毒品之數量、價金達成意 思表示合致，其後紀智剛表示將叫友人下來與甲○○交易後 ，即結束通話。甲○○雖已著手販賣毒品之行為，惟乏積極 證據足資證明甲○○與紀智剛之友人見面後，甲○○確已交 付5公克之愷他命予紀智剛之友人，而屬販賣未遂。嗣因警
對甲○○實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所 為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特 別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。 而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明 犯罪事實存否所必要。證人紀智剛於警詢時指稱100年4月3 日通訊監察譯文之「小姐」係指愷他命等語，惟於原審審理 時證稱「小姐」有可能是愷他命或真的小姐云云。衡諸證人 紀智剛於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量被告之刑事責 任。其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該 主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得 與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同 一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。另 證人吳輝鴻於警詢時指稱100年3月31日、4月3日、4日之通 訊監察譯文係其與被告交易毒品之對話，100台車係指100 公克愷他命，5桶水指5公克愷他命，惟於原審審理時證稱： 借車、租車是要出去玩，5桶水是指5位傳播小姐，伊現在記 憶很模糊，忘記有無向被告買愷他命云云。衡諸證人吳輝鴻
於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量被告之刑事責任。其 於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待 證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前 相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的 ，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人 證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言。本件原審已傳喚證人紀智剛到庭使被告及其辯護 人有行使反對詰問權之機會，證人紀智剛於偵查中之證述， 復查無顯有不可信之狀況，應認有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為 證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
訊據上訴人即被告甲○○固不否認門號0000000000號行動 電話為其持用，其有於100年4月3日1時18分許與證人紀智 剛對話提到小姐等情（見原審卷第15頁、第41頁），惟矢 口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊與紀 智剛於電話中談論的「小姐」不是毒品云云。辯護人另為
被告辯稱：紀智剛於原審審理時先證稱通訊監察譯文之「 小姐」可能是真的小姐，其無法確認，後改口「小姐」是 愷他命，其指證前後不一致。退步而言，縱認通訊監察譯 文之「小姐」係指毒品，惟該毒品買賣之合意係存在於紀 智剛與友人間，而非存在於被告與紀智剛之友人間，且本 案未扣得愷他命毒品，亦未採驗紀智剛友人之尿液，不能 遽認雙方確有毒品交易云云。經查：
㈠證人紀智剛於警詢時指稱：「（你是如何與甲○○認識 ？交情如何？有無金錢往來？）為店內認識的。不算是 朋友，只有電話聯絡而已。因我與他分屬不同酒店公司 幹部，有幫他跟酒店公司處理過1次酒單問題。」、「 （警方執行通訊監察，於100年4月3日1時22分39秒，你 以0000000000號電話，撥打甲○○0000000000號電話， 你跟甲○○說，你朋友要5位小姐，你請甲○○幫你送 過去且要向對方收取2,500元，作何解釋？5位小姐指何 物？）那是我酒店客人要以新臺幣2,500元購買5公克K 他命，我知道甲○○有在販賣K他命，所以我代酒客向 他詢問，由甲○○自行前往交易，後續我就不清楚，5 位小姐指5公克K他命。」、「（你知道哪些毒品代號？ ）我只知道小姐是指K他命。」、「（你聯繫甲○○販 售毒品共幾次？每次都以多少交易？）我聯繫甲○○販 售毒品沒有幾次，價錢要問他。…」等語（見100年度 偵字第20901號卷第15至16頁）；於偵查中指證：「（ 提示甲○○0000000000與紀智剛0000000000於100年4月 3日1時22分39秒監聽譯文，此通提及全家拿東西，內容 為何？）這是我跟他講K他命的事，我記得是一個酒店 小姐要叫K他命，那個女的先打給我，問我有沒有K他命 ，我就打給甲○○，叫他們自己去聯絡，電話中說道5 位小姐，就是5克K他命，我記得他們是送到板橋那邊的 汽車旅館，自己去交易的。」、「（你是否記得是哪位 酒店小姐？）她是我女朋友的朋友，藝名一直換，我不 知道她的全名。」等語（見上揭偵卷第75至76頁）；於 原審審理時證稱：「（你在警察詢問時，你回答的很清 楚，該通譯文是酒店的客人要用新臺幣2,500元買5克K 他命，你知道甲○○有在賣，就代酒客向他詢問，與你 今日所言不同，有何意見？）這通譯文寫的很清楚，應 該小姐的意思就是K他命。」、「(該次交易5位小姐代 表的是多少量的K他命？）5位小姐應該是5克吧。」、 「（依照該通譯文，5克成交價錢是多少？）2,500元。 」、「（提示0000000000通訊監察譯文，這通電話5位
小姐就是5克K他命嗎？）是。」、「（在通訊監察譯文 裡面，被告表示他在橋下了，你剛好打給他，所以他就 要你直接叫要K他命的小姐直接下來，你並沒有留雙方 的電話給他們彼此雙方，是否如此？）應該是。」、「 （你是打電話給誰？）我是打電話給那個小姐，叫他下 來。」、「（為何有小姐問你可不可以找到毒品，你會 想到被告？）我問看看，就是想說他可能會有啊，有聽 說他可能會有，所以就問看看。」等語（見原審卷第38 頁背面、第39頁背面、第40頁正、背面）。再觀諸⒈10 0年4月3日1時18分許證人紀智剛（B）持用之門號00000 00000號行動電話（發話）與被告（A）持用之門號0000 000000號行動電話，有下列對話（基地台位置：臺北市 ○○區○○街0段00號12樓屋頂）：「A：喂。」、「B ：我問你喔，你在中和還是要去台北了？」、「A：我 已經在台北了。」、「B：靠三重近不近啊？」、「A： 靠三重近不近喔，還滿近的啊。」、「B：因為我朋友 要處理公司樓上的小姐。」、「A：三重哪裡啊？」、 「B：長愛（音譯），你知不知道？」、「A：長愛喔， 怎麼可能會不知道。」、「B：那我看一下，因為他們 要叫公司樓上小姐，叫4個小姐。」、「A：可以啊，我 問你喔，他們小姐1個鐘要多少錢。」、「B：我等一下 跟你講，我先問他。」、「A：因為我這邊下橋就到了 。」、「B：你等我1分鐘，好不好？」、「A：好，掰 掰。」；⒉100年4月3日1時18分許證人紀智剛（B）持 用之門號0000000000號行動電話（發話）與被告（A） 持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話（基地 台位置：臺北市○○區○○路000號17樓）：「B：我跟 你說喔，那你幫我出給他有沒有，你可以給我一樣嗎？ 」、「A：可以啊。」、「B：好不好，那你幫我送一下 ，我跟你說，那個長愛旁邊不是有一個全家，對，他家 住在全家的旁邊樓上而已，你到全家的時候打給我，他 就下來了。」、「A：我到啦。」、「B：你到了嗎？」 、「A：我剛不是跟你說，我現在下橋，因為你剛好打 給我。」、「B：我跟你說，那你就跟他收2,500喔。」 、「A：收2,500喔。」、「B：嗯。」、「A：啊4位小 姐跟他收2,500？」、「B：沒有沒有，5位啦，我跟他 講說，我朋友要過去的話就5位啦，他說好啦。」、「A ：OK，你可以叫他下來了。」、「B：你就直接幫我， 他的直接算下去就好了，好不好。」、「A：嗯，我懂 。」、「B：然後，我叫他下來，你到了厚，我叫他下
來。」、「A：好，掰掰。」有通訊監察譯文各在卷可 考（見上揭偵卷第35頁）。是證人紀智剛指證其於100 年4月3日1時18分許打電話給被告，代友人詢問購買愷 他命事宜，通訊監察譯文中之5位小姐收2,500元係指5 公克愷他命價金2,500元，被告將愷他命送到約定地點 後，其以電話聯絡友人下來與被告交易等基本事實，與 上開通訊監察譯文顯示被告於100年4月3日1時18分許接 獲證人紀智剛撥打之電話（被告所在基地台位置：臺北 市○○區○○街0段00號12樓屋頂），證人紀智剛表示 在「長愛」之友人要「叫4個小姐」（即購買4公克愷他 命之暗語），被告表示「可以啊」，並詢問對方「1個 鐘要多少錢」（即1公克多少錢之暗語），證人紀智剛 表示要詢問友人，被告復稱其馬上就到，證人紀智剛乃 請被告等待1分鐘。其後證人紀智剛於同日1時22分許再 撥打電話給被告（被告所在基地台位置：臺北市○○區 ○○路000號17樓），詢問被告能否以「一樣」價格出 售，並請被告幫其送到「長愛」旁邊之全家便利超商給 其友人，被告表示其已到場，證人紀智剛乃表示友人說 5位收2,500（即2,500元買5公克愷他命之暗語），被告 回以「OK」，證人紀智剛旋表示將叫其友人下來與被告 交易等情均相吻合，堪以採信。
㈡辯護人雖為被告辯稱：紀智剛於原審審理時先證稱通訊 監察譯文之「小姐」可能是真的小姐，其無法確認，後 改口「小姐」是愷他命，其指證前後不一致云云。但查 ，證人紀智剛於100年9月28日警詢時、101年8月6日偵 查中均明白證稱「小姐」係指愷他命。其於102年3月19 日原審審理時雖一度證稱：「我有點忘記了，應該是小 姐的事情。」、「被告要帶4個小姐去找公司之前的小 姐，要跟之前那個小姐收2,500元。」、「我的意思是 說有5個人要去找他，請被告幫我代收2,500元。」、「 因為我真的不知道當時講的5位小姐是真的小姐，還是K 他命，我跟他不是怎麼樣，當時檢察官問我時，因為我 們說小姐，有時候會講小姐就是K他命，有時候小姐就 真的是小姐。」、「就像我們講小姐，是真的小姐，有 時候是K他命的意思。」云云（見原審卷第37頁背面至3 8頁背面），惟經檢察官提示警詢筆錄後，隨即表示： 「這通譯文寫的很清楚，應該小姐的意思就是K他命。 」等語（見原審卷第38頁背面）；嗣於辯護人詰問時雖 又證稱：「（你如何確認100年4月3日的監聽譯文就是 叫K他命，而非小姐？）我沒有辦法確認。」云云（見
原審卷第39頁背面），惟經審判長提示通訊監察譯文後 ，隨即證稱：「（這通電話5位小姐就是5克K他命嗎？ ）是。」等語（見原審卷第39頁背面）。是證人紀智剛 於原審審理時雖一度指稱「小姐」可能是指愷他命或真 的小姐，應係因時隔已遠記憶模糊混淆所致，惟經其核 對當時之通訊監察譯文內容後，已確認通訊監察譯文中 之「小姐」係指愷他命無訛。再者，證人紀智剛於警詢 時指稱：「（你認識酒店經紀，1位小姐約向客人收取 多少費用？你可抽多少佣金？）約新臺幣15,00至1,800 元。我約抽200至300元。」等語（見上揭偵卷第16頁） ，倘依「一樣」之價碼，證人紀智剛之友人叫5位小姐 ，亦無可能僅需給付被告2,500元。且觀諸100年4月2日 22時32分許證人紀智剛持用之門號0000000000號行動電 話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文，證人紀智剛僅對被告表示友人要「衣服」，明天 再聯絡，被告表示直接「處理」就好，證人紀智剛復表 示要與友人確定，等一下再打電話給被告，有通訊監察 譯文在卷可按（見上揭偵卷第34頁）。則證人紀智剛前 未先行聯絡被告準備4、5位酒店小姐，卻於4月3日凌晨 1時18分突以電話聯絡被告為三重之友人代叫4位小姐， 被告竟回稱可以，下橋就到了。則被告於凌晨時分開車 帶著旗下5位酒店小姐隨時準備送交客人，或係於數分 鐘內（18分至22分）即安排旗下5位酒店小姐坐車抵達 現場，均顯悖於常情。參以，同案證人吳輝鴻亦指證被 告有販售愷他命之管道，被告自己亦曾於電話中以「樓 上的小姐」作為愷他命之暗語（詳如後述無罪部分）。 益徵100年4月3日1時22分通訊監察譯文所指「小姐」係 指需於電話中隱諱之毒品愷他命，而非指酒店小姐至明 。被告於警詢時辯稱：通訊監察譯文中之5位小姐係伊 旗下的小姐云云（見上揭偵卷第5頁），不足採信。 ㈢辯護人另辯稱：縱認通訊監察譯文之「小姐」係指毒品 ，惟該毒品買賣之合意係存在於紀智剛與友人間，而非 存在於被告與紀智剛之友人間，且本案未扣得愷他命毒 品，亦未採驗紀智剛友人之尿液，不能遽認雙方確有毒 品交易云云。經查，按所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖 營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行 為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販 賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外
求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年 度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。觀諸上開100年4 月3日1時22分之通訊監察譯文，被告表示：「啊4位小 姐跟他收2,500？」後，證人紀智剛回以：「沒有沒有 ，5位啦，我跟他講說，我朋友要過去的話就5位啦，他 說好啦。」被告再表示：「OK，你可以叫他下來了。」 可見本件毒品買買之數量、價金係經由證人紀智剛之居 間連繫在被告與證人紀智剛之友人間達成意思表示合致 ，被告始為毒品之出賣人，且已著手販賣毒品之行為甚 明。又證人紀智剛於警詢時指稱；被告自行前往交易， 後續伊就不清楚等語（見上揭偵卷第16頁）；於原審審 理時亦證稱：伊不在場，不知友人有無到場交付價金等 語（見原審卷第39頁）。又證人紀智剛雖未親自在場見 聞被告與友人之實際交易情形，惟證人紀智剛表示「我 叫他下來，你到了厚，我叫他下來。」後，並無被告再 以電話催請證人紀智剛通知友人下來，或證人紀智剛去 電被告表示友人未見到被告之通訊監察譯文，僅有證人 紀智剛於100年4月5日以簡訊通知被告「今天要掃墓明 天給你」，被告則回以「沒辦法…每次說好的…我有我 的壓力在，真的很抱歉…今天我要拿58,000出去」，有 通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第35頁、第36頁） 。且被告於警詢時亦僅表示「小姐」是旗下的小姐，未 抗辯當日未曾與對方見面，足見被告與證人紀智剛之友 人當日應有見面交易至明。然而，被告固透過證人紀智 剛居間連繫而與證人紀智剛之友人談妥以2,500元出售5 公克愷他命，並將5公克愷他命帶到約定交易地點，與 紀智剛之友人見面。惟證人紀智剛既證稱不明2人後續 交易情形，而證人紀智剛之友人前未曾與被告交易毒品 ，亦未查得證人紀智剛向被告反映所交付愷他命之品質 等通訊監察譯文，自不能完全排除被告與證人紀智剛之 友人見面後，因現場毒品之狀態或其他因素，未能完成 交易之可能性。且因雙方最後未完成交易，被告遂未再 通知證人紀智剛，亦非不能想像。是本件尚乏積極證據 足資證明被告與證人紀智剛之友人見面後，確已交付5 公克之愷他命予證人紀智剛之友人，並收取2,500元之 價金。本諸罪疑唯輕原則，應認被告販賣愷他命予證人 紀智剛友人之行為尚屬未遂。
㈣查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格
，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買 賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警 查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除 經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是 瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可 依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則 無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可 因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況愷他命價昂取得 不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當 者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入愷他命之 價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他 命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實， 此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判 斷。又被告係出售愷他命予證人紀智剛之友人，其與證 人紀智剛之友人非親非故，苟無利可圖，豈會甘冒被查 緝法辦重刑之危險，不辭辛勞於凌晨時分奔波義務為該 買賣，被告主觀上有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被 告此部分販賣第三級毒品未遂之犯行明確，堪以認定， 應依法論科。
查愷他命（俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。又被告雖已著手販賣愷他命，惟無法 證明被告業已交付愷他命，其販賣行為並未完成，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。公訴意旨認 被告此部分係犯販賣第三級毒品罪之既遂犯，尚有誤會， 惟既遂犯與未遂犯之基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態 樣、結果有所不同，無庸變更起訴法條，附此敘明。再者 ，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以
為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其 情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被 告雖著手販賣第三級毒品之行為，惟欲販賣之毒品數量不 多，所能獲利甚微，其惡性情節較諸大量散播毒品之大盤 、中盤毒販相較，顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定 刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從 與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生 活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而 有憫恕之處，本院認被告以未遂犯減刑後，縱然科以法定 最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑 。
原審就被告此部分販賣第三級毒品之犯行，予以論罪科刑 ，固非無見。惟原審徒以被告確與證人紀智剛之友人成功 會面，嗣後亦無後續延期、改約地點或確認交易情形之對 話，誤認被告業與證人紀智剛之友人交易成功，論以販賣 第三級毒品之既遂犯，尚有未洽。被告上訴否認犯行固無 理由，惟原判決既有前揭之可議，仍應由本院將此部分撤 銷改判。爰審酌被告為高中肄業，若販賣毒品予他人成功 ，將危害社會治安及戕害他人健康。被告欲販賣之毒品數 量僅5公克，所能獲利甚微。兼衡被告犯罪之動機、目的 、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。又被告所使用搭配門號0000000000號之行動電話1支 （含SIM卡1個），係屬被告所有供本件販賣愷他命之聯絡 工具，並無證據證明已滅失，應依該條例第19條第1項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 乙、無罪部分：
公訴意旨略以：甲○○明知K他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於 販賣第三級毒品K他命之犯意，先於不詳時、地，向真實 姓名年籍不詳之成年男子，販入數量不詳之第三級毒品K 他命後，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡
販毒工具，聯繫交易時間、地點、金額後，分別於100 年 3月31日、4月3（及4）日在不詳地點以每公克500元之代 價各販賣3至5公克之第三級毒品K他命予吳輝鴻施用。因 認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法 第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服 法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨 參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有 罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最 高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。第按認定犯 罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪 事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證 明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字 第1831號判例意旨參照）。再按施用毒品者，其所稱向某 人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以 施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品 者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其 有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能， 其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指 其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之 相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述， 具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於 毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨 參照）。末按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成
。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入， ⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 （最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。 公訴人認被告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，無非係以 被告之供述、證人吳輝鴻之證述及門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文（被告以門號0000000000號行動電話與 證人吳輝鴻持用之門號0000000000號行動電話聯絡，前後 於100年3月31日20時39分23秒、20時52分1秒、21時2分2 秒、21時7分12秒、4月3日21時54分28秒、4月4日0時7分4 1秒、0時25分53秒及0時31分29秒共8次通話，以毒品代號 販售第三級毒品K他命），為其主要論據。
訊據被告矢口否認有何此部分販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：伊未販賣毒品給吳輝鴻等語。辯護人另為被告辯稱： 吳輝鴻於原審審理時證稱因施用毒品很多事都忘記了等語 ，其無法確定被告有販賣愷他命。且觀諸100年3月31日20 時39分、40分之通訊監察譯文，係吳輝鴻要求被告代為詢 問朋友有無車子出租，縱認「租車」係指毒品，被告既無 毒品，綽號「彭彭」之人能否取得毒品亦不確定，後續復 無「彭彭」回覆之電話，被告與吳輝鴻自未於100年3月31 日就買賣毒品達成合意。再觀諸100年4月3日21時54分、2 3時10分、4月4日0時7分、0時25分之通訊監察譯文，縱認 「救火」係指毒品，惟被告手上並無毒品，需向他人詢問 ，且嗣後「彭彭」已回覆被告無法支援，吳輝鴻亦表示不 需被告代為詢問，並表示已找綽號「秦天」之人取得毒品 ，被告與吳輝鴻自未於100年4月3日（4日）就買賣毒品達 成合意等語。經查：
㈠吳輝鴻於警詢時指稱：「（你如何知道甲○○有販賣毒 品？）有次與他喝酒時，我要向少爺購買K他命，他就 跟我說他有在賣，跟他買就可以了，所以之後就跟他買 K他命毒品多次。」、「（你共向甲○○購買過幾次毒
品？每次均以何價格購買？）我自99年3月份至100年4 月初，共向甲○○購買毒品約15至20次，每次均以1公 克K他命新臺幣500元價格向他購買，我平常都是購買3 至5公克，有2次要開轟趴，有跟他購買過大量K他命，1 次購買100公克，1次購買50公克。」、「（你2次購買 大量K他命，是否要拿去販賣？）不是，是因為與約10 位友人要開轟趴，大家平均分攤共同出錢向甲○○購買 K他命自己吸食。」、「（警方提示通訊監察譯文，於1 00年3月31日20時39分23秒、20時52分1秒、21時2分2秒 、21時7分12秒、4月3日21時54分28秒、4月4日0時7分4 1秒、0時25分53秒及0時31分29秒等8通電話內容，是否 係當時你與甲○○交易毒品之對話內容？）是。」、「 （通話內容中，100台車、5桶水、30個演員等係指何意 ？）100台車指100公克K他命、5桶水指5公克K他命、30 個演員指30公克K他命。」、「（你們是否還有其他毒 品代號？）還有美金、樓上、樓下、飲料、小姐等K他 命毒品代號。」云云（見上揭偵卷第20至21頁）；於原 審審理時證稱：「（0000000000通訊監察譯文中，所提 到的租車是指何意？）我有去勒戒，有一年多，快兩年 都在裡面，很多事情都不太清楚，很多事情我要想一下