臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2623號
上 訴 人
即 被 告 郭朝琮
游川河
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字
第134 號，中華民國102 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第21734 號；移送併辦案號
：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2672號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與穆傳莉係夫妻，穆傳莉於婚姻關係存續中，另與甲 ○○過從甚密，乙○○、甲○○因而多有嫌隙，迭生爭執， 而分別為下列犯行：
（一）甲○○於民國101 年6 月22日某時，至乙○○前揭臺北市 ○○區○○路000 巷00號住處，質問乙○○為何要撕毀其 衣物並噴灑不明液體於其上等，因不滿乙○○之回應態度 ，旋基於傷害之接續犯意，抓住乙○○之衣領復以徒手毆 打、接續以腳踢踹乙○○，致其受有頸部數處瘀傷、左上 臂瘀傷等傷害。
（二）甲○○於101 年10月2 日晚上10時許（併辦意旨書誤載為 同日晚上7 時30分許），至乙○○臺北市○○區○○路00 0 巷00號住處委請穆傳莉陪同其就醫，兩人於上址後門處 交談，為乙○○發覺，乙○○即基於傷害之接續犯意，持 門前冷氣ㄇ型鐵架（已扣案，但非乙○○所有）揮打甲○ ○，甲○○即伸右手臂擋隔，並基於傷害之接續犯意，徒 手毆打乙○○臉部，嗣兩人拉扯鐵架並相互扭打，致甲○ ○受有前額擦傷（3 ×0.5 公分）、左上眼皮表淺裂傷（ 0.5 ×0.3 公分）、左鼻旁擦傷（2 ×0.3 公分）、前胸 擦傷、淤血（12×6 公分）、左前臂擦傷（6 ×6 公分） 、右手肘擦傷（12×3 公分）、右手多處擦傷（2 ×0.3 公分、0.5 ×0.5 公分）、右膝擦傷（12×8 公分）、上 背多處擦傷（3 ×0.5 公分、2 ×0.5 公分）等傷害，乙 ○○亦受有臉部挫傷併左眼眶部瘀傷血腫、臉部雙側顴骨 部鼻梁部挫傷淤傷、臉部多處擦傷等傷害。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署暨甲○○、乙○○ 訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實一之（一）部分：
上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（見偵卷第62頁，原審卷第75頁反面、第117 頁，本院 卷第93頁），核與證人即告訴人乙○○指證（見原審卷第11 2 頁）、證人即乙○○配偶穆傳莉證述情節（見偵卷第54頁 ，原審卷第104 至105 頁、第107 頁反面）大致相合，復有 告訴人乙○○101 年6 月22日西園醫院乙種診斷證明書1 紙 存卷可考（見偵卷第50頁），足認被告甲○○之任意性自白 與事實相符，堪以採信。從而，此部分事證已臻明確，被告 甲○○上開傷害之犯行，洵堪認定。
二、事實一之（二）部分：
（一）訊據被告乙○○固不否認於上開時地有持鐵架揮舞，復有 持鐵架追逐甲○○等情，被告甲○○亦不否認有以拳頭揮 擊乙○○鼻梁乙節，惟均矢口否認有何傷害犯行，被告乙 ○○辯稱：當日是甲○○先攻擊伊，伊有拿鐵架但都沒辦 法打到甲○○云云，被告甲○○則辯稱：伊係基於正當防 衛才反擊，且伊沒有打乙○○眼睛云云。
（二）被告乙○○傷害告訴人甲○○部分：
1、被告乙○○於前揭事實欄一（二）所載時、地，因不滿甲 ○○前往上址尋找穆傳莉，而持鐵架揮舞，復於其與甲○
○相互追逐時彼此搶奪鐵架等情，除據其坦認無訛（見原 審卷第113 頁反面）外，且分別經證人即告訴人甲○○於 警詢及原審審理中（見偵卷第6 頁，原審卷第108 頁）、 證人穆傳莉於警詢、偵查及原審審理中（見偵卷第13頁、 第55頁、原審卷第102 頁至103 頁、第114 頁反面）證述 明確，復有臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 紙及鐵架照片1 張存卷可佐（見偵卷第17至 19頁、第23頁），此外，另有鐵架1 只扣案為憑，此節應 堪以認定。
2、甲○○因被告乙○○持鐵架攻擊及後續追逐扭打之行為， 因而受有如事實欄所載傷勢之事實，迭據證人即告訴人甲 ○○於警詢中證稱：當日被告乙○○持鐵架攻擊伊，伊一 直想搶走鐵架，兩人扭打在一起，造成伊受有前額擦傷、 左上眼皮表淺裂傷、左鼻旁擦傷、前胸擦傷、淤血、左前 臂擦傷、右手肘擦傷、右手多處擦傷、右膝擦傷、上背多 處擦傷之傷害等語（見偵卷第6 頁），於原審審理中證稱 ：當日乙○○有拿鐵架正面朝伊揮過來，伊有用左前臂去 擋而受傷，醫生有畫圖，而後乙○○一直進、伊一直退， 兩人有扭在一起等情（見原審卷第108 頁），證人穆傳莉 亦於警詢中證稱：當天被告乙○○有拿鐵架打甲○○，兩 人就開始互毆，一路互相追打等語（見偵卷第13頁反面） ，於偵查中證稱：伊當天有看到被告乙○○與甲○○在前 門處互毆，被告乙○○有拿ㄇ型鐵架，甲○○則是徒手等 語（見偵卷第55頁），於原審審理中證稱：伊當天見兩人 爭執即進屋報警，後開門看到被告乙○○從地上拿起鐵製 冷氣框架砸向甲○○，甲○○用手去擋，造成左手擦傷， 而後被告乙○○有拿前揭鐵架追甲○○等語（見原審卷第 102 頁至103 頁、第114 頁反面），此外，被告甲○○於 案發當日即101 年10月2 日前往臺北市立聯合醫院和平院 區，經醫師診視治療結果，確受有前額擦傷（3 ×0.5 公 分）、左上眼皮表淺裂傷（0.5 ×0.3 公分）、左鼻旁擦 傷（2 ×0.3 公分）、前胸擦傷、淤血（12×6 公分）、 左前臂擦傷（6 ×6 公分）、右手肘擦傷（12×3 公分） 、右手多處擦傷（2 ×0.3 公分、0.5 ×0.5 公分）、右 膝擦傷（12×8 公分）、上背多處擦傷（3 ×0.5 公分、 2 ×0.5 公分）等傷害，有該院101 年10月2 日出具之診 斷證明書1 份在卷可查（見偵卷第16頁），此部分事實亦 堪認定。
3、至證人即告訴人甲○○於原審審理中雖證稱：伊當天所受 左前手臂之傷害應係擋隔鐵架所致，然伊與被告乙○○於
追逐時只有扭、沒有打，伊忘記其他傷勢何時產生云云（ 見原審卷第108 頁反面、第109 頁），惟案發時間甲○○ 與乙○○互毆，一路互相追打，業經目擊證人穆傳莉供述 如前，核與被告乙○○於警詢中坦陳渠等一路扭打到臺北 市○○區000 巷00號前之情節（見偵卷第10頁）相合，則 證人甲○○嗣稱只有扭沒有打乙節，顯與事實不合，復衡 酌證人即告訴人甲○○於原審審理中迭稱忘記其他傷勢如 何產生（見原審卷第108 頁反面至110 頁），則其於案發 翌日警詢陳述，距案發時間極為接近，對案發經過之印象 應較為清晰，敘述亦屬詳盡，自屬較為可信，據此，堪認 甲○○所受左前臂擦傷以外之傷勢，亦係與被告乙○○沿 路扭打時所致甚明。
4、綜上，被告乙○○所辯無非事後圖卸之詞，要無可採，此 部分事證已明，被告乙○○傷害犯行堪以認定。（三）被告甲○○傷害告訴人乙○○部分：
1、被告甲○○於上揭時地以拳頭毆打乙○○臉部並致其成傷 之事實，業據其於偵審中坦認其確有毆打乙○○鼻梁等情 不諱（見偵卷第 7 頁，原審卷第 75 頁反面、第 107 頁 ），並經證人即告訴人乙○○於警詢及原審審理中證述在 卷（見偵卷第 10 頁，原審卷第 110 頁反面至 111 頁） ，另據證人穆傳莉於原審審理中證述屬實（見原審卷第10 3 頁），復有告訴人乙○○西園醫院102 年10月2 日乙種 診斷證明書1 紙、告訴人乙○○傷勢照片3 張附卷足憑（ 見偵卷第15頁、第20至21頁），此部分堪信為真實。 2、至被告甲○○雖辯稱當天只有毆打乙○○鼻梁，眼睛部位 之傷勢與伊無關云云，然查，被告甲○○於警詢中業已坦 承伊是攻擊乙○○臉部等情（見偵卷第7 頁），而人體臉 部面積不大，且眼部與鼻梁分佈集中，則被告甲○○於倉 促中出拳揮擊乙○○顏面中心，自有可能揮打至眼眶處及 附近其他臉部位置至明，是被告甲○○此部分辯解，不足 採信。
3、被告甲○○另辯稱：當天是乙○○先攻擊伊，伊是正當防 衛云云。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之， 侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（ 最高法院30年上字第1040號判例參照）。而衡之一般社會 經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍
非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其 本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為 ，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第 208 號判決意旨參照）。查被告甲○○當時係於以左手臂 擋隔告訴人乙○○揮擊之鐵架後，旋以右手出拳毆打告訴 人乙○○臉部，倘被告甲○○當時僅為阻止告訴人乙○○ 持鐵架繼續攻擊，則其在右手未受制之情形下，自可以用 右手抓住鐵架或為其他方式防禦、攔阻，然其捨此防衛動 作而不為，反以右手毆打告訴人乙○○臉部，二人更進而 發生拉扯、扭打，被告甲○○顯非在客觀上單純對於對方 現在不法之侵害所為必要排除之隔擋防衛行為，而係基於 傷害犯意而為出拳毆打告訴人乙○○之行為，揆諸前開說 明，被告甲○○並無主張防衛權之餘地，是被告甲○○辯 稱基於正當防衛云云，即無足取。
4、至於被告乙○○於甲○○及穆傳莉在後門處交談時持菜刀 自屋內衝出對其2人比劃乙節，固據告訴人甲○○指訴歷 歷，並經證人穆傳莉供證無訛，然被告乙○○供稱其當天 拿刀，僅係要讓甲○○勿再至伊家騷擾，且被告乙○○追 逐甲○○至門前時，已將菜刀丟入屋內地上，斯時甲○○ 並未受傷，此亦據證人穆傳莉於原審證述甚詳（見原審卷 第103頁、第106頁），則對甲○○而言，此應非現在尚存 之不法侵害，同前意旨，仍無主張正當防衛之餘地，併此 指明。
5、於原審審理時被告甲○○雖聲請勘驗庭呈光碟，並指稱光 碟內容係穆傳莉說乙○○表示有人慫恿他殺伊，請求法院 找尋該不明人士；另乙○○亦曾要求穆傳莉之子游豐任作 偽證云云（見原審卷第115頁），然此部分待證事實均與 本案無涉，連同被告甲○○請求對證人穆傳莉測謊部分， 因全案事證已明，本院認無再行調查之必要，附此敘明。 6、綜上，被告甲○○所辯洵無足採。此部分事證明確，被告 甲○○犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
核被告二人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告二人就同日犯行先後所為各傷害舉動，時間緊接、地點相 同，顯係基於單一犯意接續而為，各論以接續犯之一罪。而 被告甲○○先後2 次傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。公訴人雖未就被告甲○○於101 年10月2 日毆打告 訴人乙○○致其受左上眼皮表淺裂傷（0.5 ×0.3 公分）、 左鼻旁擦傷（2 ×0.3 公分）之犯行於起訴書犯罪事實欄中 敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，屬同一事實，為起訴效
力所及，本院自得併予審理；另公訴意旨雖認被告甲○○於 101 年6 月22日毆打告訴人乙○○致其如事實欄所載傷勢外 ，尚有「前頸部淤紫傷、左下肢多處擦傷、左下背及尾椎處 挫傷」等傷勢云云。然查，告訴人乙○○101 年6 月22日至 西園醫院就診當日，僅受有頸部數處瘀傷、左上臂淤傷等傷 害，而公訴人所指「前頸部淤紫傷、左下肢多處擦傷、左下 背及尾椎處挫傷」之傷勢，則係告訴人乙○○前於100 年7 月24日至同一醫院就醫急診時之診治結果，此觀諸100 年7 月24日、101 年6 月22 日 西園醫院乙種診斷證明書各1 紙 即明（見偵卷第50至51頁），是自難遽認被告甲○○於101 年6 月22日所為傷害犯行，尚有如上所載之傷勢，惟此部分 與上述有罪部分屬同一事實（原判決誤為實質一罪），故不 另為無罪諭知，附此敘明。
四、對原判決之評價：
（一）原審審酌被告間存有多年宿怨仍不思以和平手段化解，缺 乏尊重他人身體法益之觀念，且被告等前已分別因相互恐 嚇及傷害案件，經原審法院以100 年度易字第166 號判處 被告甲○○拘役30日、被告游河川拘役20日確定，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，詎被告等仍不思悛悔再犯本案 ，行為殊值非難，又被告乙○○持鐵器攻擊甲○○，具有 高度危險性，而被告甲○○雖係徒手，然屢次犯行均針對 乙○○身體頸部、臉部等脆弱部位而為傷害，足認渠等犯 罪手段均非輕微，自不宜輕縱，惟念被告甲○○坦承部分 犯行，態度尚可，復衡酌被告間因情感糾葛而犯案之動機 、當時所受之刺激、彼此間之關係及智識程度、經濟狀況 、各自所受傷勢輕重等一切情狀，依刑法第277 條第1 項 、第41條第1 項前段、第51 條 第5 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，就被告甲○○所犯傷害二罪 各處有期徒刑2 月、4 月，就被告乙○○所犯傷害罪處有 期徒刑4 月，並就被告甲○○所犯上開二罪所處之刑，定 其應執行刑為有期徒刑5 月，及就被告甲○○、乙○○所 犯上開之罪所處之刑暨被告甲○○上開二罪所定之執行刑 ，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千 元折算1 日 ，以示懲儆；並說明扣案之菜刀1 把，雖屬被告乙○○所 有（見原審卷第113 頁），然與本件被告乙○○遂行傷害 告訴人甲○○之犯行無涉；另扣案之鐵架1 只，雖係被告 乙○○供本件傷害犯行所用之物，然被告乙○○否認為其 所有（見原審卷第116 頁），且亦無證據足資佐證確屬被 告乙○○之所有物，爰均不予以沒收，認事用法及量刑殊 無不合。
（二）被告乙○○上訴猶執陳詞否認犯罪，被告甲○○上訴就犯 罪事實一（一）部分主張其長年受乙○○侮辱及欺凌，且 有精神疾病，始會因一時氣憤出手毆打乙○○，嗣知自己 行為失當，深有悔意，並於偵審中坦承犯行，犯後態度甚 佳，請求依刑法第19條第2 項、第59條減輕其刑，另就犯 罪事實一（二）部分主張其出手攻擊乙○○臉部係為使乙 ○○放下手中鐵架停止攻擊，係屬排除對方現在不法侵害 之還擊行為，應屬正當防衛云云。惟關於犯罪事實一（二 ）部分，被告甲○○除以手臂擋隔乙○○揮擊之鐵架並出 手攻擊乙○○臉部外，更進而與乙○○扭打，業如前述， 則其所受不法之侵害，於其與乙○○扭打前得以有效攔阻 乙○○繼續持鐵架攻擊時業已結束，嗣後與乙○○扭打之 行為，自應認係侵害結束後之報復行為，並非正當防衛。 另關於犯罪事實一（一）部分，被告甲○○固提出102 年 12月11日之財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書（見本 院卷第95頁），欲證明其行為時罹患精神疾病，惟觀諸被 告甲○○於歷次偵、審訊問過程，均能切中問題，回答流 暢，且其係因不滿乙○○撕毀其衣物並噴灑不明液體於其 上而前往質問乙○○，足見其仍具有相當之理解能力，且 其行為當時，既未經鑑定為智能障礙之人，自難認其行為 時有精神病症狀、嚴重情緒障礙或其他相類似之心智缺陷 ，繼而影響認識其行為違法性，或影響其情緒、行為控制 能力之情形，故被告甲○○於行為時並無辨識行為違法或 依其辨識而行為等能力顯著減低之情，自應對其行為負完 全之責任。再按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意 之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判 例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯 罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可 執為酌減其刑之理由。被告甲○○僅因細故而毆擊乙○○ 之行為，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告甲○○嗣後坦承 犯行，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可 憫恕，自不能依刑法第59條據為酌量減輕其刑之理由。從 而，本件被告二人之上訴，均難認有理由，應予駁回。五、末查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審併辦之102 年度偵字第2672號犯罪事實，與本案前開已起訴且認定有罪 部分之犯罪事實相同，核屬同一案件，此部分本院依法自得
併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑所犯法條：
刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。