臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2614號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 卓宜昌
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度
審易字第1420號，中華民國102 年10月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第6435號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，暨應參加法治教育叁場次。
事 實
一、甲○○與高紹維係朋友關係，甲○○因職棒簽賭積欠賭債， 為債所迫而需款孔急，竟意圖為自己不法所有，而為下列犯 行：
㈠於民國101 年10月中旬某日，利用其前往高紹維位在桃園縣 蘆竹鄉○○路000 ○0 號9 樓家中作客之機會，基於竊盜犯 意，竊取高紹維所有之該屋出入感應管制磁扣及鑰匙得手； ㈡復各基於侵入住宅竊盜之犯意，先於同年11月4 日下午4 時 許侵入高紹維上址住處，竊取屋內高紹維之母乙○○所有之 手錶3 只、戒指2 只、項鍊3 條、現金新臺幣（下同）15,0 00元、美金600 元；又於同月16日晚間6 時許侵入高紹維上 址住處，竊取屋內高紹維之母乙○○所有之渣打商業銀行股 份有限公司南崁分行（下稱渣打銀行）開立之帳號00000000 000000號帳戶金融卡一張。
㈢俟自高紹維處窺悉乙○○前開金融卡密碼，更基於不正利用 自動付款設備取財之犯意，持竊得之乙○○之前開金融卡即 於同月23日晚間7 時許，前往桃園縣蘆竹鄉○○路000 號之 全家便利商店，未經允諾及授權即擅自鍵入該金融卡之密碼 ，使自動付款設備之辨識系統誤判其係有權使用該金融卡之 人，循此不正方法而利用店內ATM 自動提款機，接續兩次提 領乙○○前開帳戶內存款各20,000元得手後，另前往桃園縣
蘆竹鄉○○路0 段0 號聯邦商業銀行股份有限公司蘆竹分行 （下稱聯邦銀行），復亦以相同之不正方法接續自聯邦銀行 ATM 自動提款機提領乙○○前開帳戶內存款15,000元。後於 翌（24）日下午3 時許，甲○○復承前犯意前往上址聯邦銀 行，以相同之不正方法接續自聯邦銀行ATM 自動提款機提領 乙○○前開帳戶內存款10,000元（起訴書誤載為1,5000元， 應予更正）。嗣乙○○於101 年12月4 日返家後察覺家中財 物遭竊，經調取社區監視錄影畫面指認後，始循線查悉上情 。
二、案經乙○○告訴暨桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園 地方法院檢察署偵查起訴暨移請併案審理。
理 由
一、查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，而檢察官、被告甲○○於本院準備程序中，均 表示同意有證據能力或對證據能力無意見（見本院卷第20頁 正面、反面），於審判期日對本院提示之卷證，均表示沒意 見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能 力。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審、本 院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第6435號卷第5- 6 頁；第36-3 8頁；原審卷第20至21頁；本院卷第19頁反面 、第31-34 頁正面），並經證人即告訴人乙○○於警詢時指 證綦詳（見同上偵卷第10頁、第12-13 頁），復有告訴人乙 ○○聯邦銀行帳戶之存摺往來明細、社區監視器翻拍影像照 片及案發後被告傳送予乙○○之子高紹維有關坦承犯案之訊 息（同上偵卷第22-28 頁）、遭竊之手錶照片、遭竊鑽石之 保證書、鑑定書（同上偵卷第14-17 頁參照）存卷可憑，足 認被告歷次之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告 犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○利用進屋作客之機會，竊取高紹維所有之出入感 應管制磁扣、鑰匙部分，核係犯刑法第320 條第1 項之竊盜 罪，檢察官誤認其係犯同法第321 條第1 項第1 款之侵入住 宅竊盜罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰變更起訴 法條予以審理。又被告各基於意圖為自己不法所有之犯意， 先後於101 年11月4 日、同年月16日持上開竊盜得手之管制 磁扣、鑰匙，侵入住宅竊取乙○○所有之財物部分，核均係
犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。另其未經 允諾及授權即擅自鍵入所竊得金融卡之密碼，使自動付款設 備之辨識系統誤判其係有權使用該金融卡之人，循此不正方 法而利用ATM自動提款機提領款項部分，則係犯刑法第339條 之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。其先後數次非法由 自動付款設備取財之舉動，各係出於同一緣由、目的並利用 同一手段賡續為之，在時空上具有密切關係，各行為之獨立 性極為薄弱，可認係基於單一犯意所接續進行之各個部分舉 動，自應包括評價各視之屬接續而為之一行為，因認被告就 非法由自動付款設備取財部分，僅構成接續犯之實質上一罪 。而其所犯普通竊盜一罪、侵入住宅竊盜二罪，以及非法由 自動付款設備取財一罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按接續犯之所以僅 成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由 於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地 或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害 同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯 罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪， 而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低 度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性 接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念 ，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重 覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其 不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上 密切關係，始得認係重覆性（最高法院101年度台上字第433 2 號刑事判決意旨參照）。查被告所為一次普通竊盜、兩次 侵入住宅竊盜犯行，在客觀上係逐次實行，時間上各相距十 數日，並分別侵害高紹維、乙○○之財產法益，前、後數行 為並非不得予以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，而可獨 立成罪，依社會通念，顯難將之全部視為一體僅論以單一犯 罪。原審未察，認被告係以接續而為之一行為觸犯竊盜、侵 入住宅竊盜二罪，復以想像競合犯論處，依刑法第55條之規 定，從一重以侵入住宅竊盜罪處斷，容有誤會。㈡另按刑法 第2條第1項固規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。」但如個案適用修正前後新舊法規定之結果，並 無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項而比較新 舊法之問題，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之修 正後規定（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照
）。原審就修正前、後刑法第50條比較結果，認無何有利不 利情形，誤引刑法第2條第1項本文，復割裂適用行為時法即 修正前刑法第50條、現行刑法第51條第5 款規定定其應執行 之刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以被告行為時已非在學 學生，迄未賠償告訴人分文，原審量刑及定應執行刑結果難 認符合罪刑相當原則等語，就原審本於責任原則，審酌刑法 第57條所列各款及一切情狀所為之適法裁量之結果而為指摘 ，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○沈溺職棒簽賭，已鑄錯在先，於輸錢需款 孔急之情況下，猶未知應循正途籌財以對，竟一錯再錯，復 萌歹念致有本件犯行，在動機上不能認有何情堪憫宥之處， 而其竊得財物之價值頗鉅，盜領之存款數額亦非箋箋之數， 其犯罪所生之損害並非輕微。惟念其於警詢、偵訊及審理時 迭就其犯行坦認不諱，兼衡其於行為時尚未成年且仍在學， 年輕識淺、家境勉持，有其警詢筆錄、被告學生證、修業證 明書影本各1 紙存卷可按；其雖乏資力，然其母已傾力於本 院審理前與告訴人乙○○和解，並已依和解內容履行完畢， 有和解書、告訴人乙○○刑事陳報狀各1 紙在卷可稽（本院 卷第22、28頁分別參照），堪認悔意殷切等一切情狀，就其 所犯各罪分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。
六、又被告行為後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日修正公 布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」其修正內 容主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題 。惟被告所犯各罪所處之刑，均得易科罰金，不論依修正前 後之規定，本均應定其應執行刑，並無新舊法比較問題，應 逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），爰就被 告所犯各罪，依刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款之規 定，定其應執行刑，復就所定之應執行刑諭知易科罰金之折 算標準。
七、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行端正，惜因行為時
仍未滿19歲，年歲甚輕，思慮未臻周詳致罹刑章，既親歷本 案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，已得有相當之教 訓，是以若輔課以一定負擔、深化其法治認知而緩其刑之執 行，當足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，本院因認對其宣 告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，緩刑期間付 保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義 務勞務，暨應參加法治教育3 場次。被告倘未遵循前揭緩刑 期間之負擔而情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、 刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷緩刑之宣告， 併予指明。
八、臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第13291 號移送併辦 意旨所指犯罪事實，與本件起訴事實相同，業經本院審理判 決如前，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第321條第1 項第1款、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。