臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2424號
上 訴 人
即 被 告 宋 用
選任辯護人 吳振東律師
上 訴 人
即 被 告 呂錫杭
上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院一０二
年度易字第四二０號，中華民國一０二年八月二十二日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第二四
七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋用、呂錫杭部分撤銷。
宋用共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
呂錫杭共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、宋用有竊盜、詐欺、贓物等前科，最近一次係於民國九十八 年間因詐欺案件，經本院以九十八年度上易字第六七０號判 處有期徒刑六月，於九十八年十二月二日易科罰金執行完畢 （於本案構成累犯）；被告呂錫杭則有贓物前科，執行完畢 已逾五年，均不知悔改。宋用於一百零一年六月間，輾轉自 蘇建森、林栢陞（已先行判決確定）處獲悉葉進芳擁有一顆 重量約六公噸之樟樹樹頭，欲以新臺幣（下同）四十萬元之 價格求售，遂於一百零一年六月十六日上午十時許，約同林 栢陞及姓名年籍不詳、綽號「水蛙」之成年男子，一同前往 新北市○○區○○里○○○號旁空地觀看該樟樹樹頭，並與 葉進芳接洽後因價格未談攏而作罷。嗣宋用與林栢陞見該處 無人看守，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於一百 零一年六月十八日前往宜蘭縣員山鄉○○路○○○號僱用吊 車司機呂錫杭，呂錫杭明知上情，仍基於共同竊盜之犯意聯 絡，依宋用之指示，於一百零一年六月十九日凌晨四時三十 九分許，由呂錫杭駕駛其所有車號○○○－00號自用大貨 車搭載林栢陞前往上址坪林石嘈地區，以貨車懸臂吊掛之方 式竊取該樟樹樹頭，得手後沿北宜公路載運至宋用位於宜蘭 縣員山鄉逸仙村「大湖遊樂區」後方空地放置，宋用則在上 址交付吊車運費一萬元予呂錫杭；數日後，因聽聞葉進芳四 處找尋失物，遂由林栢陞將樟樹樹頭載運至宜蘭縣員山鄉枕 山村台電山後三十三幹電桿旁空地藏匿。嗣經警調閱沿路之 監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經被害人葉進芳訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣
臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，被告宋 用及其辯護人對於同案被告林栢陞、呂錫杭二人於警詢、檢 察事務官調查時之陳述，認屬審判外之陳述，爭執其證據能 力外，對其餘證人之供述證據則不爭執；被告呂錫杭則均同 意有證據能力；是除被告宋用及辯護人上開爭執之供述證據 外（此部分證據能力之判斷詳下述），本判決下列所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬 傳聞證據，但被告宋用、呂錫杭及辯護人既同意此部分之證 據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均 有證據能力。
二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據；刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明定。本案證人林 栢陞之女性友人於審理前致電本院表示：有人告知若出庭作 證將有不利情事，希能予隔離保護等語，此有本院公務電話 紀錄一紙可稽；嗣於本院審理中進行交互詰問，證人林栢陞 表示以前均已如實陳述，對詰問事項有意識迴避，並數度啜 泣表示欲扛下此罪，顯見其受有相當之心理壓力，陳述有受 外力干擾之情形；考諸其先前在警詢、檢察事務官受詢問時 ，受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力干擾、影響之 程度較低，其陳述較趨於真實。本院斟酌證人林栢陞之問答 態度、表情與舉動之變化，認其於本院陳述中與警詢或檢察 事務官調查中所為之陳述有不符處，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟 法第一百五十九條之二規定，得為證據，至其證據力之強弱
問題，仍待本院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定 之。另證人呂錫杭於本院審理中業經傳喚作證，並保障被告 宋用之對質詰問權利，證人呂錫杭先前在警詢、檢察事務官 調查中所為之陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二情 形，自無賦予證據能力之必要。
貳、實體部分：
一、訊據被告宋用、呂錫杭二人於本院審理中，固坦承於上揭時 地載運樟樹樹頭，並由被告宋用給付一萬元吊車運費之事實 不諱，但均矢口否認被訴竊盜之犯行。被告宋用辯稱：伊已 向林栢陞表示若該樟樹樹頭無來源證明，則不會購買，不知 林栢陞、呂錫杭行竊之事云云；被告呂錫杭則辯稱：伊僅係 單純受僱載運樟樹樹頭，不知係竊取他人財物，並無竊盜之 犯意云云。惟查：
（一）被告宋用自蘇建森、林栢陞處輾轉得知告訴人葉進芳有意 以四十萬元出售樟樹樹頭，並於一百零一年六月十六日前 往新北市○○區○○里○○○號旁空地查看時，知悉該樟 樹樹頭所有權人係葉進芳；嗣由被告宋用介紹林栢陞與貨 車司機呂錫杭結識，由被告呂錫杭駕駛車號○○○－00 號自用大貨車搭載林栢陞前往坪林石嘈地區，二人以貨車 懸臂吊掛之方式竊取該樟樹樹頭，載運至被告宋用位於宜 蘭縣員山鄉逸仙村「大湖遊樂區」後方空地放置，被告宋 用則在上址交付吊車運費一萬元予被告呂錫杭之事實，業 據被告宋用、呂錫杭二人供承在卷，互核一致，並與告訴 人葉進芳之指訴，證人蘇建森、林栢陞於警詢、檢察事務 官調查時之供述相符，且有新北市政府警察局新店分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第三十五至三十八頁） 、贓物認領保管單（見偵卷第三十九頁）、監視器錄影翻 拍及現場照片（見偵卷第五十四至六十八頁）在卷可稽， 此部分事實堪予認定。
（二）被告宋用雖辯稱：因林栢陞不知何處可僱車，始由伊陪同 介紹認識被告呂錫杭，嗣因林栢陞沒錢給付運費，向伊求 助，始代為墊借一萬元，伊並不知二人行竊之事云云。然 林栢陞係依被告宋用之指示為之，業據林栢陞於檢察事務 官調查時證述綦詳；而本案欲購買樟樹樹頭者係被告宋用 ，林栢陞既無資力，亦無購買之動機，若非受被告宋用指 示，何以深夜僱車載運樟樹樹頭至被告宋用經營之「大湖 遊樂區」後方空地放置；被告宋用既陪同林栢陞前往被告 呂錫杭住處洽談，豈有不知所為何事？事後亦由被告宋用 交付一萬元予被告呂錫杭，若非其早知林栢陞、被告呂錫 杭將在清晨抵達，豈有一大清早即因林栢陞借款而前往上
址墊付之理？況其到場後，發現所載運之物品係日前查看 之樟樹樹頭，竟未加以查問，凡此均與常情相違，益見被 告宋用早知林栢陞、被告呂錫杭二人將在清晨載運樟樹樹 頭至此。是林栢陞與被告呂錫杭係依被告宋用之指示，前 往上址竊取告訴人葉進芳所有之樟樹樹頭甚明。（三）又被告呂錫杭於原審已坦承犯行，經認罪後行簡式審判程 序，有歷次筆錄在卷可憑。其於本院審理中翻異前供，否 認知情，惟本案其既無急迫情形，被告呂錫杭竟於深夜載 貨，並行駛於以山路蜿蜒著稱之北宜公路，顯係為掩人耳 目，逃避查緝，其事後否認知情參與，自無可採。 綜上所述，被告宋用、呂錫杭以上所辯各節，顯屬事後卸責 之詞，不足採信。本案事證明確，被告宋用、呂錫杭二人竊 盜犯行均堪認定，應依法論科。
二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內（最高法院七十六年台上字第七二 一０號判例可資參照）。本件被告宋用係位於事前主導地位 參與謀議，而推由被告呂錫杭、林栢陞二人在場實行竊盜行 為，被告宋用並不在犯罪現場，業如前述。故核被告宋用、 呂錫杭所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪 。公訴人認被告宋用、呂錫杭係犯刑法第三百二十一條第一 項第四款之加重竊盜罪，容有未洽，惟其起訴竊盜之基本社 會事實相同，應依刑事訴訟法第三百條之規定變更應適用之 法條。被告宋用、呂錫杭及另案確定之被告林栢陞三人，就 上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 宋用有竊盜、詐欺、贓物等前科，最近一次係於九十八年間 因詐欺案件，經本院以九十八年度上易字第六七０號判處有 期徒刑六月，於九十八年十二月二日易科罰金執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可參，其於前案有 期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。三、原審調查後認被告宋用、呂錫杭二人犯竊盜罪事證明確，予 以論罪科刑固非無見，惟訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯 罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，刑事 訴訟法第九十五條定有明文。揆諸此等規定，在使被告於審 理時得依其罪名有行使防禦權之機會，以免被告對甲罪名防 禦，法院卻依乙罪名判決，而有害被告之權益，故事實審法 院於言詞審理時，認為應變更起訴法條論科時，應告知被告 ，且判決時應援引同法第三百條作為法律上之依據，方屬適 法，此項規定不論係輕罪變更為重罪，或重罪變更為輕罪，
同有適用。本件公訴人援引刑法第三百二十一條第一項第四 款之結夥三人以上加重竊盜罪起訴，原審認應係刑法第三百 二十條第一項之普通竊盜罪，自應依前揭規定告知，並援引 刑事訴訟法第三百條予以變更應適用之法條進行審判。然本 件原審於一０二年四月二十九日、七月四日、八月一日準備 程序，及一０二年八月一日審理期日中，均告知所犯罪名如 起訴書所載（即刑法第三百二十一條第一項第四款），於判 決書中逕以起訴書誤載法條為由，變更應適用之法條為刑法 第三百二十條第一項之普通竊盜罪，復未引用刑事訴訟法第 三百條之規定，其訴訟程序及法律適用容有違誤，難予維持 。被告宋用、呂錫杭二人上訴否認犯行，依前揭各節說明固 無可採，但原判決既有前開可議之處，自應由本院就被告宋 用、呂錫杭上訴部分撤銷，並審酌被告宋用、呂錫杭二人犯 罪之動機、目的、手段，不思以正途賺取財物，任意侵害他 人之財產權，所竊財物之價值，犯罪所生之危害，其等於原 審審理中與告訴人葉進芳達成和解，告訴人亦表示宥恕，所 竊之樟樹頭已由告訴人領回，有贓物認領保管單一紙可憑（ 見偵卷第三十九頁），所生損害已有減輕，以及其等角色分 工、智識程度、生活狀況，及犯罪後之態度，檢察官於原審 、本院審理中求刑等一切情狀，判處被告宋用有期徒刑八月 ，被告呂錫杭有期徒刑四月，並就被告呂錫杭部分諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。