臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1665號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝雲浮
選任辯護人 李樂濟律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易
字第2702號，中華民國102 年4 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第2103號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝雲浮與案外人謝榮欽、謝進榮（下稱 謝家兄弟3 人）為兄弟關係，謝家兄弟3 人原本共有臺北市 ○○區○○段0 ○段000 地號土地（原為臺北市○○區○○ 段0 ○段000 地號，早期重測前為臺北市○○區○○○段 000 地號，下稱系爭土地），應有部分各為3 分之1 ，嗣於 民國65年間，系爭土地因故遭法院拍賣，遂共同出資，由被 告於65年7 月20日出名優先承購系爭土地，並約定系爭土地 購回後，實際上仍為謝家兄弟3 人共有，僅借名登記在被告 名下。嗣案外人謝進榮於65年8 月9 日死亡後，告訴人即案 外人謝進榮之配偶謝劉秀妹及其子女謝盛能、謝晨暉（原名 謝政明）、謝麗珍（下稱告訴人4 人）因繼承關係成為系爭 土地之實際共有人，且告訴人4 人曾於78年間，與被告及案 外人謝榮欽共同簽立系爭土地之土地房屋買賣契約書，欲將 系爭土地連同其他6 筆共有土地出售予臺灣大欣瓦斯股份有 限公司（下稱大欣瓦斯公司），惟系爭土地因發生糾紛致未 過戶。嗣於80年間，被告又因系爭土地買賣之事，與案外人 鄭聰江、舒鑫全及詹坤霖（原名詹梅榮）等人（下稱案外人 鄭聰江3 人）爭訟，並遭法院判決敗訴，被告、案外人謝榮 欽以及告訴人4 人為免系爭土地遭拍賣，遂由案外人謝榮欽 及告訴人4 人共同出資新臺幣（下同）810 萬元，與案外人 鄭聰江3 人達成和解，案外人鄭聰江3 人因此書立債權讓與 契約，將彼等對於被告之債權讓與案外人謝榮欽。嗣案外人 謝榮欽於94年2 月17日死亡，且其配偶即案外人柳炎英及子 女謝素玲、謝素惠與告發人謝錦標均於94年3 月25日拋棄繼 承後，被告明知系爭土地實際上仍係其與告訴人4 人所共有 ，僅約定借名登記於被告名下，竟意圖為自己之不法利益， 於99年8 月24日，違反上開借名登記契約之約定，未經告訴 人4 人之同意或授權，擅自將系爭土地之59% 權利範圍出售 予案外人吳玲嬋，並將所得價金侵吞入己，致告訴人4 人受
有損害。因認被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第 3105號、40年臺上字第86號及30年上字第1831號判例自明。 此所稱認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定，最高法院亦著有76年臺上字第4986號判例可供參 照。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布， 其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨 參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有 查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院 著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參 照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社 會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所 謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以 證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告 確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假 設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據 。
三、公訴意旨認被告涉犯前開背信犯行，固以被告於偵查中之供 述、告訴人4 人及告發人謝錦標於偵查中之指訴，及原審法 院97年度訴字第4647號民事判決、本院98年度上易字第873 號民事判決、土地房屋買賣契約書、債權讓與契約及系爭土 地之土地登記謄本等件，為其主要論據。訊據被告固坦承系
爭土地係登記在伊名下，並有於99年8 月24日將系爭土地59 ﹪之權利賣給案外人吳玲嬋等情不諱，惟堅決否認有何背信 犯行，辯稱：㈠系爭土地原為謝家兄弟3 人所有，但案外人 謝榮欽於65年間拿上開土地去借錢，後未能償還，而遭債權 人聲請強制執行，伊獨自向他人借錢而向法院繳納10萬6,86 7 元而承受系爭土地，故自承受時起，即認系爭土地乃伊單 獨所有，苟案外人謝榮欽及謝進榮共同負擔上開價款，以當 時物價水準而言，上開分擔價額非低，告訴人4 人及告發人 卻未能提出任何資金證明，證人即告訴人謝劉秀妹及告發人 謝錦標雖證稱案外人謝進榮、謝榮欽向法院出資買回系爭土 地，然對於出資金額或買回過程卻無法清楚交代，彼等證述 並不可採，逕稱案外人謝進榮及謝榮欽為系爭土地之實際共 有人之一，顯非實在；㈡伊與案外人謝榮欽並非出售系爭土 地，而係將其他土地出賣給案外人鄭聰江3 人，後來案外人 謝榮欽認為大欣瓦斯公司出價較高，故將土地賣給大欣瓦斯 公司，伊並未參與此事，但因此遭案外人鄭聰江3 人對伊提 告，並非系爭土地有一地二賣之情形；㈢伊係將99年8 月24 日出售系爭土地59﹪之權利給案外人吳玲嬋所得價款還給案 外人鄭聰江3 人而達成和解，至於案外人鄭聰江3 人為何會 將對被告之810 萬元債權讓予案外人謝榮欽，伊並不清楚， 嗣因告發人謝錦標不肯搬遷，伊遂給予350 萬元作為搬遷補 償費，惟此均與系爭土地究為借名登記於伊名下抑或為伊單 獨所有無涉；㈣被告與告發人謝錦標間關於拆屋還地之事件 ，經本院以98年度上易字第873 號民事判決理由認被告與案 外人謝進榮、謝榮欽之繼承人共有系爭土地，惟與被告所提 之拆屋還地請求之訴訟標的並非同一，無從遽引等語。四、經查：
㈠被告與案外人謝榮欽、謝進榮為兄弟關係，原共有系爭土地 ，於65年間，因系爭土地遭法院拍賣，故由被告出名主張優 先承買，並於65年07月20日拍得，在繳付10萬6867元後，於 73年01月13日即以拍賣為原因登記為所有權人，權利範圍為 全部；而案外人謝進榮於65年8 月9 日死亡後，其配偶即告 訴人謝劉秀妹及子女謝盛能、謝晨暉（原名謝政明）、謝麗 珍等人於78年間，與被告及案外人謝榮欽於78年06月30日將 系爭土地暨同地段第425 、427 、427-1 、428 、428-1 、 428-2 地號土地（合計7 筆）一起出售予大欣瓦斯公司，而 共同簽立含系爭土地在內之土地房屋買賣契約書，且除系爭 土地外，其他6 筆土地業於79年2 月20日以買賣為原因登記 與大欣瓦斯公司；迄至80年間，被告又因土地買賣之事而與 證人鄭聰江、舒鑫全、詹坤霖涉訟，並遭法院判決被告敗訴
，被告及證人鄭聰江3 人因此於81年3 月7 日書立債權讓與 契約，將渠等對被告之債權讓與案外人謝榮欽；嗣案外人謝 榮欽於94年2 月17日死亡，其配偶即案外人柳炎英及子女謝 素玲、謝素惠與告發人謝錦標均於94年3 月25日拋棄繼承後 ，被告於99年8 月24日，將系爭土地之59﹪權利範圍出售予 案外人吳玲嬋之事實，有證人謝劉秀妹、謝錦標、詹坤霖、 張一郎、鄭聰江之證述可參（原審卷一第206 頁反面至第 211 頁反面、第212 頁反面至第217 頁反面、第248 頁至第 253 頁，原審卷第二第3 頁反面至8 頁、第8 頁反面至第12 頁），並有卷附戶籍謄本、土地房屋買賣契約書影本、債權 讓與契約影本、臺灣新竹地方法院民事庭94年4 月4 日新院 月家謙94繼137 字第02616 號通知、土地之登記謄本、臺灣 臺北地方法院民事執行命令影本等件（99年度他字第11368 號卷第10至23頁、第27至35頁，100 年度偵字第2103號卷第 22頁，100 年度審易字第55號卷第40至86頁，97年度北調字 第270 號卷第16至17頁）可稽，堪予認定。 ㈡公訴意旨固指稱：系爭土地於65年間遭拍賣時，雖由被告以 個人名義出面拍得，並於73年01月13日以拍賣為原因登記其 1 人為所有權人，然事實上該土地仍係由被告、謝榮欽與謝 進榮3 人共有，僅係借名登記於被告名下等情，然查： ⒈告訴人謝劉秀妹於原審證稱：系爭土地是謝雲浮、謝榮欽、 謝進榮共有的，伊的先生是謝進榮，65年向法院買回土地時 謝榮欽、謝進榮、謝雲浮三兄弟都有出錢，各出多少錢因時 間太久，伊忘記了，伊先生跟伊說有出錢，可是伊現在忘記 出多少錢了，伊沒有看到伊先生拿錢給謝雲浮，不過他有說 他要出錢；登記在謝雲浮名下，是因為他是長子，他們兄弟 說委託在謝雲浮名下等情（原審卷一第206 頁反面、第208 頁反面、第210 頁）；告發人謝錦標於原審亦以證人身分證 稱：伊聽過伊父親謝榮欽講過，是謝雲浮他自己負債，伊父 親只是一個單純的上班族，沒有做任何的生意，所以他對土 地這個事情也完全都不瞭解，伊父親在20歲跟伊說，在65年 拍賣買回時，伊父親跟謝劉秀妹那一房都有出錢，但是出多 少錢並沒有跟伊說，65年當時他們被拍賣的時候很緊張，就 把錢交給謝雲浮，請謝雲浮把土地給買回來，那後來為什麼 會登記謝雲浮一個人，伊就不知道，謝榮欽在生前時有說 426 號土地的產權是謝榮欽、謝劉秀妹跟謝雲浮共有的，在 60幾年的時候，謝雲浮跟其他人也有債務糾紛，也有設定抵 押權，設定也很多，可能是因為這個原因，所以沒有辦法去 做登記什麼的，然後伊爸爸謝榮欽也說謝雲浮是自己的兄弟 ，他不會欺騙兄弟，登記在他名下絕對沒有問題等情（原審
卷一第212 頁反面、第215 頁反面、第216 頁反面）。依上 開告訴人謝劉秀妹、告發人謝錦標所述有關謝榮欽、謝進榮 、謝雲浮三兄弟均有出錢一事，均係分別聽聞自其配偶謝進 榮、或其父親謝榮欽而來，而非親自經歷之事項，自無從據 此作為謝家兄弟3 人間就系爭土地確存有借名契約而共有系 爭土地之證明。況告訴人謝劉秀妹等人，亦未能就謝進榮、 謝榮欽當時之出資情形，例如出資時間、金額、參與人員及 出資者間之法律關係等詳細經過及內容等情具體陳明，因認 告訴人等主張案外人謝榮欽、謝進榮就系爭土地確有出資一 事，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，自難據此逕為 不利被告之認定。
⒉又對照證人即謝榮欽之女謝素玲於另案民事案件中證稱：伊 知道系爭土地地主是原告（即被告謝雲浮）；系爭土地伊父 親曾經說有所有權，但是後來發現不是這樣等情（97年度訴 字第4647號卷第165 頁）、證人即謝榮欽之女謝素惠於另案 民事案件中證稱：伊不清楚伊父親就系爭土地是否曾有所有 權，亦不知道伊父親是否有出錢買過系爭土地等情（97年度 訴字第4647號卷第167 頁），更可見謝榮欽之繼承人對於系 爭土地是否係被告與謝榮欽、謝進榮三人共有乙節，並不知 詳情，衡情若事涉土地權益，並非微不足道之事，謝榮欽應 無在94年2 月17日死亡前，近30年間從未向謝素玲、謝素惠 提及此情之可能，是證人謝錦標所述情節尚乏佐證。 ⒊公訴人固指稱：系爭土地因係被告前於65年間購買，距今已 將近有40年之久，告訴人、證人對於出資細節未能一一交代 ，亦屬人之常情，被告自己亦無法就其資金來源為完整說明 ，自不能單以此為由據認告訴人之指述均不足採云云，然認 定被告犯罪，需依積極證據，檢察官就被告犯罪事實，本應 負實質之舉證責任，則告訴人、證人之指述既有未明，自不 足作為被告有罪之積極證明，要不能僅執被告自己所述亦未 完整為由，即反推告訴人之指述為可採。從而，上開告訴人 之指述、證人之證述既尚不足為被告不利之認定，則被告於 本院供稱：系爭426 地號土地上有謝家的祖厝及三兄弟的房 屋建在上面，所以被拍賣時，伊想盡辦法把它買回來，以免 房屋被拆；他們都不管，也沒有錢還人家，怎麼管，伊也是 借錢來買下等情（本院卷第32頁反面），自非毫無可採。 ㈢告訴人另指稱：與大欣瓦斯公司簽訂之土地房屋買賣契約書 契約標的包括系爭土地，且係由被告、案外人謝榮欽、告訴 人4 人等人共同在出賣人處具名，足見系爭土地應係被告與 謝榮欽、謝進榮3 人共有，非被告1 人單獨所有。被告對此 則辯稱：其等與大欣瓦斯公司簽訂之土地房屋買賣契約書，
其實不包括系爭土地，契約書上土地標示欄包括系爭426 號 土地，那是代書寫錯了，出賣人簽名是謝榮欽幫伊簽的名； 伊原先認為沒有什麼關係，所以就沒有說，謝家的祖厝及伊 等3 兄弟的房屋都建在系爭土地上面等情（本院卷第31頁反 面至32頁反面）。經查：
⒈觀諸卷附由被告、案外人謝榮欽、告訴人4 人等人名義與大 欣瓦斯公司簽訂之土地房屋買賣契約書所示（99年度他字第 11368 號卷第28至33頁），買賣標的除系爭土地（即地號 426 號土地）外，尚有臺北市大安區辛亥路1 小段第425 、 427 、427-1 、428 、428-1 、428-2 等6 筆土地，而上開 系爭土地以外之土地，其所有權人包括被告及案外人謝榮欽 、告訴人4 人等，共有6 人，此有該等土地之登記謄本附卷 可參（100 年度審易字第55號卷第44至86頁）。上揭買賣契 約並未特別載明系爭土地實際乃被告及案外人謝榮欽與告訴 人4 人共同所有，亦未詳列各出賣人之持分及對價分配比例 ，被告既為系爭土地之登記所有權人，同時與案外人謝榮欽 及告訴人4 人為其餘買賣標的土地之登記所有權人，則縱使 被告係為出售單獨所有之系爭土地以及與告訴人4 人、案外 人謝榮欽共有之其他土地給同一買受人即大欣瓦斯公司，而 列名於該買賣契約之出賣人欄，尚非違背經驗之舉，要難據 此反推系爭土地為被告與案外人謝榮欽、告訴人4 人等所共 有。
⒉公訴意旨固質稱：倘系爭土地非被告與告訴人等4 人、謝榮 欽所共有，何以會與告訴人4 人及謝榮欽同列於土地房屋買 賣契約書上之出賣人？倘被告非共有人之一，則被告可就系 爭土地單獨簽訂買賣契約，又或者共同簽訂同一買賣契約， 被告可分得之價金必定多於其他人，然被告未就系爭土地單 獨簽訂買賣契約，亦未見該買賣契約書中有被告與其他人可 分得不同價金之約定，而被告亦未提出另外分配價金之約定 ，因認被告所稱系爭土地係其單獨所有一節，顯不可採云云 。惟查：
⑴衡酌上開被告、謝榮欽與告訴人等人與大欣瓦斯公司簽訂之 買賣契約，其出售之土地固標示有系爭土地暨同地段第425 、427 、427-1 、428 、428-1 、428-2 地號土地（合計7 筆），然嗣後僅將同地段第425 、427 、427-1 、428 、 428-1 、428-2 地號等6 筆土地以買賣為原因移轉登記與大 欣瓦斯公司，已如前述，且檢察官、告訴人、告發人亦未曾 提出大欣瓦斯公司因未能取得系爭土地而有請求或起訴之相 關證據，是被告辯稱上揭土地買賣契約書上係土地代書誤予 贅載系爭土地地號，系爭土地實非與大欣瓦斯公司簽訂之土
地買賣契約標的，故嗣後並未出賣、移轉等情，並非無可採 信。
⑵再者，倘系爭土地確係由被告、謝榮欽、謝進榮3 人共有， 並非被告1 人單獨所有，則被告與謝榮欽等人所有持分應各 有3 分之1 ，而告訴人謝劉秀妹、謝麗珍、謝盛能、謝晨暉 4 人為謝進榮之繼承人，4 人於繼承後所得主張之共有權利 ，應各為系爭土地之12分之1 。然依上開買賣契約所載之內 容，係將謝劉秀妹、謝麗珍、謝盛能、謝晨暉（列載其原名 謝政明）與被告、謝榮欽並列其上，未區分列載謝劉秀妹、 謝麗珍、謝盛能、謝晨暉4 人持分各為系爭土地之12分之1 ，與被告與謝榮欽各有3 分之1 持分不同，契約條款中亦未 就告訴人謝劉秀妹、謝麗珍、謝盛能、謝晨暉4 人所得分配 之土地價款另行約定，告訴人等亦未提出其等尚有其他內部 約定之資料為憑，顯示上開買賣契約條款粗疏，並未就出賣 方之內部關係詳究並列明於約款，自無從僅以未見該買賣契 約書中有被告與其他人可分得不同價金之約定，而被告亦未 提出另外分配價金之約定，反證得被告與謝榮欽、謝劉秀妹 、謝麗珍、謝盛能、謝晨暉對該契約標的之系爭土地暨同地 段第425 、427 、427-1 、428 、428-1 、428-2 地號土地 （合計7 筆）均係享有同等持分或權利，再執以認定被告所 辯不實。是檢察官此部分所指，尚不足以作為不利被告之積 極證據。
㈣公訴意旨另以被告曾就案外人謝榮欽前因一地二賣糾紛而與 案外人鄭聰江等人發生爭訟之事，提供系爭土地供鄭聰江等 3 人設定抵押擔保，可見告訴人謝劉秀妹等人對於系爭土地 若非有共同權利存在，被告要不可能會以自己單獨所有之土 地為他人之債務供擔保云云。然查：
⒈依卷附被告、謝榮欽、謝劉秀美、謝盛能、謝政明（即謝晨 暉）、謝麗珍等6 人與鄭聰江、舒鑫全、詹坤霖所簽立之和 解書所示（97年度訴字第4647號卷第20至23頁），固載有： 「雙方為民國75年及77年間購買坐落台北市○○區○○段○ ○段000 ○000 ○000 ○00000 ○地號土地，因一地二賣事 件，雙方達成和解」等語，惟查：被告及案外人謝榮欽與告 訴人謝劉秀美等人係因被告與案外人謝榮欽已先於77年7 月 26日就前開臺北市○○區○○路0 ○段○000 ○00000 ○ 00000 地號之土地出賣予證人鄭聰江、舒鑫全及詹坤霖3 人 ，卻又於78年6 月30日復將該等土地與同地段第425 、427 號之土地一併售予大欣瓦斯公司，故遭證人鄭聰江、舒鑫全 及詹坤霖提起民事訴訟，並經原審法院以80年度重訴字第35 號判決被告及案外人謝榮欽與告訴人4 人敗訴，需賠償證人
鄭聰江等3 人1400萬元等情，業據證人詹坤霖、鄭聰江於原 審一致證稱所涉一地二賣之標的係指428 地號之土地，非指 系爭土地，系爭土地係作為抵押權設定擔保債權履行等情相 符（原審卷一第251 頁反面，原審卷二第9 頁），並有證人 鄭聰江3 人之買賣契約影本在卷可佐（原審卷二第25至27頁 ）。而依系爭土地之登記謄本更顯示該土地確已於84年12月 4 日辦理抵押權登記與證人鄭聰江3 人（100 年度審易字第 55號卷第42至43頁），足徵系爭土地確無涉及告訴人4 人所 指稱一地二賣之情事。而上開民事判決之原本已無保存，有 原審法院公務電話紀錄乙紙可參（原審卷二第28頁），被告 、告訴人4 人、證人鄭聰江等復無以提出核對，故本院僅得 以前揭證據綜認此部分之事實，附此敘明。是被告既未將系 爭土地賣給證人鄭聰江3 人，則證人鄭聰江3 人因前開勝訴 判決取得之債權，嗣作價810 萬元讓與案外人謝榮欽之部分 ，自與系爭土地無涉，遑論遍觀該債權讓與契約，並無任何 記載可供佐證告訴人4 人與被告共有系爭土地之事實。 ⒉公訴意旨固質稱：倘謝榮欽、謝劉秀妹等非系爭土地之共有 人，被告豈有可能願以其單獨所有之系爭土地設定抵押予詹 坤霖等作為擔保，而謝榮欽、謝劉秀妹又為何會為免系爭土 地遭拍賣，而願各出資100 萬元與詹坤霖等人進行和解，並 對其餘所有債務按期清償等情？並舉證人即謝劉秀妹之女婿 簡水圳前於民事案件證稱：謝錦標房屋坐落的土地（按即系 爭土地）一直都是共有的，只是登記在被告名下，是被告及 兄弟3 人共有。當時系爭土地被法院假扣押，伊等與謝榮欽 、謝劉秀妹拿錢出來還給債權人塗銷假扣押登記，所以謝榮 欽才拿債權讓與契約給伊等當證據，當時債務人是被告，債 權人將被告及兄弟3 人共有的土地假扣押，所以伊等將錢拿 出來給債權人，他們才願意塗銷等情（97年度訴字第4647號 卷第46至47頁）為佐。惟證人簡水圳所稱與塗銷假扣押登記 有關之債權讓與契約，係於81年3 月7 日由謝榮欽為一地二 賣之事與鄭聰江、舒鑫全、詹坤霖簽訂，系爭土地並無涉及 告訴人4 人所指稱一地二賣，係嗣後作為抵押權設定擔保債 權履行。而涉及一地二賣之出賣人包括被告、謝榮欽、謝劉 秀美、謝盛能、謝晨暉、謝麗珍等6 人，均於敗訴後與鄭聰 江、舒鑫全及詹坤霖3 人達成和解，簽約負責賠償，業如前 述。證人簡水圳所述，無非僅以謝榮欽、告訴人4 人等人曾 出資塗銷抵押權登記乙節，反推得系爭土地原為被告及其兄 弟3 人共有。然被告、謝榮欽、告訴人4 人均為涉及一地二 賣，嗣後應對鄭聰江、舒鑫全、詹坤霖負民事賠償責任之當 事人，被告縱係願以自己之土地為自己及兄弟之債務供擔保
，謝榮欽、謝劉秀妹縱係於事後有避免系爭土地遭到拍賣之 舉措，其動機本有多種可能，與系爭土地是否係被告與兄弟 共有乙節，二者間並無必然之因果關係，無從僅以告訴人4 人、告發人，或與告訴人親近之人之上揭陳述，即認定系爭 土地確為被告及兄弟共有。是被告於本院辯稱：伊有幫428 地號土地與詹坤霖之契約擔保，因伊親兄弟謝榮欽被逼的走 投無路，所以伊要協助，伊有同意謝榮欽去賣地，他說賺錢 要還伊，但是還沒有還他就死了等情（本院卷第32頁反面、 第33頁），表示係因念及手足之情而協助等情節，以被告原 與謝榮欽等人並無重大怨隙以觀，尚非絕無可信。至謝榮欽 、謝劉秀妹願各出資100 萬元與詹坤霖等人進行和解，並對 其餘所有債務按期清償，藉以避免系爭土地遭到拍賣，仍未 能排除係因謝榮欽、謝劉秀妹等人亦為賠償債務人，且居住 之房屋均係坐落於系爭土地上，若系爭土地遭到拍賣，勢將 引發若干不便或糾紛之考量而來。因認公訴意旨此部分所指 ，亦有未足。
㈤告訴人4 人及告發人謝錦標固另以本院98年度上易字第873 號判決理由第六點，作為系爭土地為謝家兄弟3 人共有之依 憑（99年度他字第11368 號卷第45至50頁），被告則辯稱本 院98年度上易字第873 號民事判決則認定有誤等情（本院卷 第77頁）。經查：
⒈該民事判決係以被告不爭執之事項視為自認作為事實基礎， 進而認定共有關係存在，核與刑事案件允被告有保持緘默之 權利，且無法因被告就指訴事項不為辯解而得以此情狀遽採 為證據使用，尚須由檢察官積極舉證，證明被告犯行，而所 謂不爭執之事項也僅能作為間接證據、情況證據之用，無由 斷認係被告之自白或坦認，尚有不同，是民刑事法院既然有 其各自獨立認事用法之權限及證據取捨之標準，所適用之訴 訟原則亦各有差異，因此非可執民事法院對同一事項之判斷 ，據為拘束刑事法院對於犯罪事實之認定，應先指明。 ⒉公訴意旨固質稱：該民事判決除認被告在該案曾自認系爭土 地於78年間買賣契約外，亦因被告曾自承收受部分價金，且 謝劉秀妹於該案中亦陳報：契約訂定時，謝劉秀妹將印章交 給被告去蓋，被告及謝榮欽都在契約中親自蓋章，謝劉秀妹 有代表子女等收到部分價金，後來聽被告說買賣有糾紛，最 後沒有辦理過戶等語，且另有證人謝麗珍、簡水圳之證述， 及謝劉秀妹、謝榮欽嗣後出資與鄭聰江等人之和解，以解除 系爭土地之假扣押狀態等由，認定系爭土地係被告與謝榮欽 、謝進榮之繼承人共有，僅借名登記於被告名下，顯見該民 事判決並非僅以被告就某一事實之自認而為認定，儘管民、
刑事訴訟間所適用之訴訟原則有差異，然案件中相同之證據 ，在法院根據經驗法則，依其自由心證所得之結論應無不同 等語。然衡以上開民事判決係以謝劉秀妹之於民事案件提出 陳報狀載明：謝進榮確實曾經與被告、謝榮欽依3 分之1 比 例，共有系爭土地及同段425 、427 、427-1 、428 、428- 1 、428-2 地號土地所有權，嗣後在78年間，各共有人共同 決定出售予大欣瓦斯公司等情，而被告於民事案件未爭執上 揭陳報狀內容，同意作為證據，兼以渠等與大欣瓦斯公司之 買賣契約、與鄭聰江等人之買賣糾紛暨事後之債權讓與與和 解情形為由，認定系爭土地應係被告與謝榮欽、謝進榮共有 。惟被告於刑事案件審理中已積極否認系爭土地係共有，對 告訴人謝劉秀妹之主張予以反駁，與民事訴訟中消極未予否 認之態度相異，此時即應賴檢察官舉證，方得認定此部分事 實，然告訴人等所提出之其等與大欣瓦斯公司之買賣契約、 與鄭聰江等人之債權讓與及和解書等證據，均不足資為不利 被告之認定，已如前述，是本案自難與民事判決為相同之事 實認定。
㈥從而，檢察官所舉告訴人4 人及告發人謝錦標指稱被告將系 爭土地出賣大欣瓦斯公司時，買賣契約書上列被告、案外人 謝榮欽及告訴人4 人為出賣人；被告將系爭土地一地二賣， 經與證人鄭聰江3 人協調後，由案外人謝榮欽受讓對於被告 之810 萬元債權而書立債權讓與契約；上開本院民事判決於 理由中認系爭土地確為被告、案外人謝榮欽及告訴人4 人共 有等證據，認為被告於99年8 月24日將系爭土地部分權利範 圍賣予案外人吳玲嬋，係犯背信罪行，其舉證非無瑕疵可指 ，尚不足以證明被告涉犯本案背信犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所舉被告犯罪之上揭證據，其間尚有合 理懷疑存在，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足 以令本院形成被告確實有罪之心證，應認不能證明被告犯罪 。原審審理結果同此認定，而諭知被告無罪判決，經核其認 事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：㈠系 爭土地係被告在65年間購買，距今已將近有40年之久，告訴 人、證人對於出資細節未能一一交代，亦屬人之常情，被告 自己亦無法就其資金來源為完整說明，自不能單以此為由據 認告訴人之指述均不足採。㈡就被告、謝榮欽、告訴人謝劉 秀妹等人間與大欣瓦斯公司簽訂之買賣契約來看，若系爭土 地非被告與告訴人等4 人、謝榮欽所共有，何以會與告訴人 4 人及謝榮欽同列於土地房屋買賣契約書上之出賣人？倘被 告非共有人之一，則被告可就系爭土地單獨簽訂買賣契約， 又或者共同簽訂同一買賣契約，被告可分得之價金必定多於
其他人，然被告未就系爭土地單獨簽訂買賣契約，亦未見該 買賣契約書中有被告與其他人可分得不同價金之約定，而被 告亦未提出另外分配價金之約定。是以被告、謝榮欽、告訴 人4 人就所出售之土地均為共有，方共同與大欣公司簽訂買 賣契約。㈢就被告與謝榮欽、告訴人4 人於80年間，因土地 一地二賣而與鄭聰江等人之民事糾紛而言，倘謝榮欽、謝劉 秀妹等非系爭土地之共有人，被告豈有可能願以其單獨所有 之系爭土地設定抵押予詹坤霖等作為擔保，而謝榮欽、謝劉 秀妹又為何會為免系爭土地遭拍賣，而願各出資100 萬元予 詹坤霖等人進行和解，並對其餘所有債務按期清償？原審未 細究系爭土地提供擔保之原因、謝榮欽與謝劉秀妹何以出資 和解、謝榮欽何以願自己擔負債務以避免系爭土地遭拍賣等 情，即認無從推論系爭土地為被告與謝榮欽、告訴人4 人共 有，實嫌速斷。另原審未交代證人簡水圳之證述究竟可否採 信，與本案有無關聯，亦屬理由不備。㈣本院98年上易字 873 號判決亦以被告於78年間與謝榮欽、告訴人4 人共同出 售系爭土地、謝榮欽出資撤銷系爭土地之假扣押登記等理由 ，認定系爭土地係被告、謝榮欽、謝進榮之繼承人共有，而 借名登記於被告名下，且被告相同民事案件提起再審，經本 院以99年度再易字第17號駁回被告之再審之訴。雖民事判決 對於事實之認定並無拘束刑事法院，然該民事判決除認被告 在該案曾自認系爭土地於78年間買賣契約外，亦因被告曾自 承收受部分價金，且謝劉秀妹於該案中亦陳報：契約訂定時 ，謝劉秀妹將印章交給被告去蓋，被告及謝榮欽都在契約中 親自蓋章，謝劉秀妹有代表子女等收到部分價金，後來聽被 告說買賣有糾紛，最後沒有辦理過戶等語，並參照證人謝麗 珍、簡水圳之證述，及謝劉秀妹、謝榮欽嗣後出資與鄭聰江 等人之和解，以解除系爭土地之假扣押狀態等由，認定系爭 土地係被告與謝榮欽、謝進榮之繼承人共有，僅借名登記於 被告名下。該民事判決並非僅以被告就某一事實之自認而為 認定，儘管民、刑事訴訟間所適用之訴訟原則有差異，然案 件中相同之證據，在法院根據經驗法則，依其自由心證所得 之結論應無不同云云置辯，指摘原判決不當。惟公訴意旨上 開所陳，均無理由，已見前述。因認檢察官之上訴，舉證論 述仍未超越合理懷疑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日