臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1395號
上 訴 人
即 被 告 吳鑫（原名吳明義）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字
第53號，中華民國102年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署101年度偵字第23313號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○（原名吳明義）前於民國98年間，因違反著作權法案件 ，經臺灣臺北地方法院以98年度簡上字第359 號判決，判處 有期徒刑6月，緩刑2年確定；同年間，復因違反著作權法案 件，經同院以98年度易字第3256號判決判處有期徒刑6 月， 上訴後，經智慧財產法院以99年度刑智上易字第19號判決上 訴駁回確定。其前開緩刑之宣告嗣經同院撤銷，上開兩案經 同院裁定應執行有期徒刑9月確定，於101年3月2日易科罰金 執行完畢。詎甲○並未警惕，復意圖為自己不法之所有，基 於竊盜之犯意，於101年11月7日晚上11時50分許，在址設臺 北市○○區○○路000號B1之家樂福大賣場內，徒手將DVD 3 套（名稱：「少女時代 PAPARAZZI」、「復仇者聯盟」、「 即刻反擊」〈起訴書誤載為即刻救援〉）之外塑膠殼包裝除 去及撕去防盜貼紙，放入其所攜帶之購物袋內，竊取該DVD3 套。得手後，於結帳時將上開裝有竊得物品之購物袋置於手 推車內，藏放於其他結帳商品下，通過結帳櫃臺而未結帳， 惟因該賣場之保全人員林冠辰早已發現上情，將甲○攔下並 報警處理，而悉上情。
二、案經家福股份有限公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
被告對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述之證據 能力並未爭執（本院卷第29頁反面、第30頁）。以下就本判 決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告對本判決下列引用之被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審 理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、 被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳 述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將 上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之 人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自 得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告之供述
被告於警詢時坦承有於前揭時間，在家樂福三民店賣場購物 ，於通過結帳櫃臺後遭保全人員攔下，並於其購物袋內取出 DVD3套之事實不諱（偵卷第9頁反面、第10頁）。 ㈡關於被告如何竊取光碟及查獲之經過，業據證人即家樂福賣 場之保全林冠辰於警詢、偵訊及原審證述綦詳（偵卷第11頁 至第12頁、第58頁至第59頁，原審卷第63頁反面至第67頁） ；且有關被告遭查獲後之經過情形，亦據證人即家樂福三民 店之安全課警衛長兼助理乙○○於原審證述在卷（原審卷第 67頁反面至第69頁反面），且林冠辰、乙○○係家樂福賣場 職員，與被告並無怨隙糾紛，衡情應無設詞誣陷被告之理， 其2 人於原審之證詞復無瑕疵可指，所證應堪採信。此外， 復有現場監視錄影畫面翻拍照片、林冠辰指認賣場商品架之 照片2幀、賣場存貨卡查詢資料、查獲光碟照片1張等在卷及 DVD3套扣案可證（偵卷第61頁、第25頁、第35頁至第38頁） 。
㈢觀諸家樂福賣場存貨卡查詢資料（列印日期係101年11月8日 上午8時9分，即案發後家樂福三民店尚未開門營業前）可知 ，案發時該店之「少女時代 PAPARAZZI」、「即刻反擊」之 DVD庫存數量只剩下各1片，而「復仇者聯盟」則尚有多片庫 存，此核與林冠辰於原審證稱：被告拿了3片DVD，架上「復 仇者聯盟」還有存貨，其他兩片DVD 架上都空了等語（原審 卷第65頁反面至第66頁），及乙○○於原審證稱：因為3 套
裡面有「少女時代」、「即刻反擊」2 套的架上庫存應該是 各1片，但我們看架上那2片都是空的等語（原審卷第67頁反 面）相符，且有賣場架上照片在卷可稽（偵卷第25頁），足 認於被告購物袋內所查扣之光碟，確係被告從家樂福賣場架 上取走之商品無訛。
㈣綜上，被告將DVD3套自家樂福賣場架上取下，並將賣場塑膠 外殼除去、撕去防盜貼紙，放入購物袋內，於結帳時以其他 商品壓在購物袋上掩飾而未結帳，於通過結帳櫃臺時，經林 冠辰詢問是否有商品尚未結帳，被告稱沒有，經林冠辰自其 購物袋內取出上開DVD3套，被告即表示要歸還、賠償，請求 不要報警，其主觀上有不法所有之意圖及竊盜之犯意，客觀 上有竊盜之行為，至為明確，本件事證明確，被告竊盜犯行 應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷
㈠被告辯稱：
⒈系爭光碟是我當日在饒河街夜市向攤販購得，並非從家樂福 賣場偷的，且其中遭查扣的DVD 並非「即刻反擊」，而係「 火力全開」。
⒉林冠辰所謂的塑膠外包裝是一個塑膠盒子，並非塑膠膜，我 如何在賣場將它拆掉。
⒊我至少三天就會去家樂福光顧，那麼多年了，也有能力消費 那麼多，不可能會去偷東西。
⒋原審法官在最後有問證人說：「我這樣對被告的判決你滿意 嗎」，可見原審法官不公允。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈林冠辰於原審證稱：「（問：看到被告的情形如何？）當時 已經11點50分要準備關店了，所以我就在賣場內巡店，看有 無客人，這時被告問我DM上的某樣米放在哪個位置，我就帶 他去，幫他找到那個米，在米區賣場我有看到被告手上有拿 3片DVD，放在他的DM下面，然後我就回到收銀線上，之後我 再巡邏一次時，就發現被告正在把3套DVD放入他的購物袋裡 面。」、「（問：被告有無買米？）沒有，他買了6 罐寶特 瓶的大瓶飲料，有2種口味，各3罐，他經過收銀檯時，他只 拿2瓶寶特瓶上來結帳，剩下4瓶飲料則是放在購物推車內， 壓在被告帶的購物袋上，4 瓶不是放在購物袋內，是壓在購 物袋上。」、「（問：你有無看到被告拿DVD 出來結帳？） 沒有。」、「（問：這時你如何處理？）我等他把東西結帳 完，他出來之後，我問他有無東西沒有結到帳，他說沒有。 」、「（問：被告稱沒有，之後如何處理？）我說我有看到 他放 DVD，問他說我可否看購物袋下面是什麼？這時被告沒
有拿出來，但他說要還給我，我問可否看一下？於是我就伸 手把飲料拿起來，將購物袋拿出來，發現3套DVD在購物袋內 ，我就通報安全科的助理乙○○，乙○○來了就報警處理。 」、「問：你問被告有無未結帳的東西，被告說要還給你的 時候，被告是指要還給你DVD 嗎？）是。被告一開始說沒有 ，後來我把DVD 拿出來，被告就說要還給我們。」、「（問 ：（提示偵卷第35頁並告以要旨）從被告購物袋內取出的DV D是否是這3套？）是。」（原審卷第64頁至第67頁）；另乙 ○○於原審證稱：「（問：被告竊盜DVD3套部分，你處理哪 些過程？）當警衛通知我時，我下去到現場開始處理後續。 我聽到林冠辰通知我說有客人拿DVD未結帳，我就下去Ｂ1收 銀機現場，我看到3套DVD已經放在桌上，被告就馬上跟我說 他願意賠償，請我不要報警，刷了之後我看一看金額，發現 金額超過公司規定的500 元，不能私下和解，被告哀求我不 要報警，說願意賠償多少都沒關係，當天收銀員、店值班都 有聽到，但因為公司的規定，我就直接報警。」、「（問： 3套DVD是否你們店裡賣的商品？）是，當天去警局，我們都 有帶進貨、銷售記錄過去，因為這3套裡面有2套的庫存是架 上應該各有1套，但我們看架上那2套都是空的。」、「（問 ：庫存剩下1 套的這兩片名稱〈提示偵卷第36頁以下存貨卡 查詢單〉）即刻反擊、少女時代。」（原審卷第67頁反面至 68頁）。且被告迄今仍然無法明確說出上開DV D3套係在饒 河街夜市之何商家或攤位所購買。因此被告辯稱系爭光碟是 其在饒河街夜市購得，並非在家樂福賣場竊取云云，顯係卸 責之詞，不足採信。
⒉林國杉於偵查中證稱：案發時被告通過結帳區，自被告購物 袋內取出之DVD 3套片名確實係「少女時代PAPARAZZI」、「 復仇者聯盟」、「即刻反擊」等語（偵卷第59頁），並有重 印購物清單影本1 紙在卷可稽（偵卷第28頁），觀諸該重印 購物清單之商品，乙○○重新在櫃臺刷過之商品，確實係「 少女時代PAPARA ZZI」、「復仇者聯盟」、「即刻反擊」無 訛，復有被告竊得之DVD光碟3片扣案可佐，足見被告辯稱其 中遭查扣的DVD 並非「即刻反擊」，而係「火力全開」云云 ，顯非事實。
⒊林冠辰於原審證稱：「（問：貴賣場所賣的 DVD，是否有用 透明塑膠外殼包裝〈內含防盜貼紙〉？）有兩種，一種是裝 設外殼，另外就是直接貼防盜貼紙。」、「（問：就你印象 所及，「復仇者聯盟」部分，你回到架上看到的存貨有無塑 膠外殼？）有，且架上還有很多片。」、「（問：該DVD 的 透明塑膠外殼，一般人用手就可以拆掉？還是要透過機器才
可以拆掉外殼？）可以硬拆掉，可以用手把它扳斷，因它是 薄塑膠殼……」等語（原審卷第64頁至第67頁）；另乙○○ 亦證稱：「（問：架上這三套通常是有貼防盜貼紙或是塑膠 外殼？）正常來說都有。」、「（問：若是直接貼防盜貼紙 ，是否可以直接撕掉？）可以，這是防君子，不防小人。」 等語（原審卷第67頁反面至68頁）。因此被告辯稱林冠辰說 的塑膠外包裝是一個塑膠盒子，並非塑膠膜，無法將它拆掉 云云，亦非事實。
⒋被告前於98年間即曾因竊盜案件為臺灣臺北地方法院判處拘 役30日，緩刑3 年確定，嗣其緩刑之宣告遭撤銷，而易科罰 金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且社會上亦 不乏經濟能力甚好而仍竊取他人財物之人，因此被告辯稱其 常去家樂福光顧，也有消費能力，不可能會偷東西云云，亦 無法為其有利之認定。
⒌本院當庭勘驗原審102年4月11日審判期日錄音光碟結果，並 無被告所稱原審法官最後有對證人說：「我這樣對被告的判 決你滿意嗎」之情形（本院卷第61頁反面）。因此被告辯稱 原審法官在最後有問證人說：「我這樣對被告的判決你滿意 嗎」云云，顯不足採。乃被告於本院勘驗後又辯稱原審法官 絕對有對證人這句話，光碟要削掉、消音、做剪輯是很簡單 的事情，因為剛好是在最後一句云云（本院卷第61頁反面、 第127頁反面），係被告臆測之詞，不可採信。 ㈢其他調查證據不採之說明
被告聲請下列⒈至⒊之調查證據（本院卷第13頁、第30頁） ，惟本件事證已明，且有關⒈之部分，林冠辰已證述明確； 有關⒉之部分並無必要；有關⒊之部分，指紋保存不易，易 因他人經手該物致原留存其上的指紋滅失，且本件事發至今 已1年多，因此亦無鑑定之必要，均予以駁回： ⒈林冠辰說該DVD 的透明塑膠外殼，一般人用手就可以硬拆掉 ，可以用手把它扳斷，因為只是薄塑膠殼云云，請求林冠辰 當場示範如何掰開。
⒉鑑定扣案證物照片的日期和時間。
⒊鑑定「即刻反擊」DVD上有無被告之指紋。 三、論罪的理由
核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。四、上訴駁回的理由
原審以被告犯竊盜罪罪證明確，適用刑法第320條第1項、第 47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項 、第2 條前段等規定，並審酌被告前因違反著作權法案件， 經臺灣臺北地方法院以98年度簡上字第359 號判決，判處有
期徒刑6月，緩刑2年確定，復因違反著作權法案件，經同院 以98年度易字第3256號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經 智慧財產法院以99年度刑智上易字第19號判決上訴駁回確定 ，其前開緩刑之宣告經法院撤銷，上開兩案經同院裁定應執 行有期徒刑9月確定，於101年3月2日易科罰金執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，而依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑，並爰審酌被告不思以正途賺取 財富，冀圖不勞而獲，竊取他人財物，且前有竊盜之前案， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又再犯本案，且犯後一再 飾詞否認，浪費有限之司法資源，惟念及其竊得之財物價值 不高，併參酌其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知拘役如 易科罰金之折算標準，以新臺幣1000元折算1 日。經核原審 認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前 詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回 。
丙、適用之法律
刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 潘長生
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
附錄本件論罪科刑法條全文
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。