臺灣高等法院刑事判決 101年度重金上更㈡字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林譽倉（原名林光銘）
選任辯護人 游文華律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第100 號，中華民國97年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18126 號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次撤銷發回更審（101年
度台上字第531號），本院判決如下：
主 文
原判決關於林譽倉有罪部分撤銷。
林譽倉連續公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
被訴違反洗錢防制法部分無罪。
事 實
一、林譽倉（原名林光銘）於民國62年2月1日初任公職於臺北縣 中和市（已改制為新北市中和區）公所村幹事，65年6 月30 日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9 月任社會局社會行 政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法制室專 員，85年4 月23日調任行政院消費者保護委員會（以下稱消 保會）任消費者保護官（下稱消保官），為依據法令從事公 務之人員。緣臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火 葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而林譽倉於71年至77 年間，因擔任臺北縣政府（已改制為新北市政府）社會局社 會課長，有主管殯葬、墓園之權責。林譽倉因之前即已認識 徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬業，雙方因而熟識，徐仲祥 並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」， 78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再於89 年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責人。而徐 仲祥於經營頂福陵園公墓相關殯葬事業（頂福陵園企業社於 91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限公司，下稱頂福 陵園）期間，迭有土地產權、使用執照及稅務問題等糾紛， 徐仲祥乃私下委託林譽倉代為處理，林譽倉因而獲得徐仲祥 之信任。嗣於91年間，林譽倉見徐仲祥經營殯葬事業獲利豐 厚，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，明知行政院消保會 之消保官，非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，並無處 理墓位、塔位消費糾紛之權限。惟各機關與行政院消保會消
保官間之權責劃分，一般民眾及徐仲祥未必能知悉分辨，即 利用其行政院消保會消保官職務之衍生機會，告知徐仲祥， 其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及 塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後 辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切需 打點各相關機關，使徐仲祥陷於錯誤，誤以為林譽倉有處理 墓位、塔位消費糾紛之權限，並能打通關節，而同意支付款 項予林譽倉以代為處理上開糾紛。而林譽倉向不知情之姻親 林月華及彭貴雲借用銀行帳戶供其使用，並指示徐仲祥將款 項匯入林月華、彭貴雲之帳戶內，徐仲祥因而依指示陸續於 下列時間，以派遣公司會計吳碧蓮匯款或由其開立支票之方 式，支付金錢予林譽倉，分述如下：⑴於91年7 月26日交付 新台幣（下同）100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫 銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭 貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於 92年1月3日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲 前開帳戶；⑶於同年1 月8日交付120萬元，各以60萬元匯入 林月華、彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1月27日交付100萬元， 各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28 日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶 ；⑹於同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀 行台北分行發票日為92年3 月11日、面額為50萬元，票號為 ＡＩ0000000號之支票1張，由頂福陵園司機沈問轉交林譽倉 ，林譽倉再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號000000 00 000000號帳戶。⑺於同年3月11日另交付120萬元，由徐 仲祥開立土地銀行台北分行發票日均為92年3 月11日、面額 均為50萬元，票號為ＡＩ0000000、0000000號之支票2 張及 面額20萬元，票號ＡＩ0000000號支票1張，亦由沈問轉交林 譽倉。林譽倉於收受徐仲祥所交付上揭面額均為50萬元（票 號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2張及面額20 萬元（ 票號ＡＩ0000000號）之支票後，另將上開3張支票交付劉秋 妍（原名劉冠宜，被訴本件違反貪污治罪條例及洗錢防制法 等案件，均經判處無罪確定），並透過不知情之劉秋妍代為 提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分 行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再 由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及 70萬元，接續匯入林譽倉設於上海商業銀行板橋分行帳號00 000000000000號之帳戶，林譽倉總計先後詐得徐仲祥710 萬 元之財物。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告及其辯護人認下列證據無證據能力，除此外對本判決引 用之其餘證據之證據能力均不爭執（本院重金上更㈡字第 1 號卷一第25頁、第46頁至第52頁、第55頁至第57頁、第92頁 反面至第93頁、第207頁反面至第208頁、第210頁至第217頁 ，卷二第156頁至第164頁反面、第175頁至第176頁反面、第 214頁）：
㈠被告於92年7 月31日之調查局詢問筆錄，理由略以：被告於 詢問時精神狀況不佳，調查員以強暴、脅迫及不正方法取供 ，態度不佳，讓被告心生恐懼，且以偽造、變造之錄影譯文 提示詢問及以錯誤資訊誤導被告為不完全陳述。 ㈡徐仲祥之下列筆錄：
⒈92年6 月18日調查局筆錄，理由略以：係調查局人員至徐仲 祥住處做筆錄，且無錄音。
⒉92年7 月31日調查局筆錄，理由略以：筆錄內均係劉璟儀代 答，非徐仲祥本人親自回答。
㈢劉璟儀之下列筆錄：
⒈92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟 之內容諸多不符，且調查員有指導劉璟儀應答之情形。 ⒉92年7月18日調查局筆錄，理由略以：筆錄無錄音。 ⒊93年5 月17日原審審判筆錄，理由略以：劉璟儀係與調查局 人員合謀令被告入罪，其在原審之證述已受污染。 ㈣吳碧蓮之下列筆錄：
92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟 之內容諸多不符，且有誘導證人應答之情形。
㈤羅彩紅之下列筆錄：
⒈92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟 之內容諸多不符，且調查員有誘導羅彩紅應答之情形。 ⒉93年7月9日之原審審判筆錄，理由略以：羅彩紅於原審之證 述已受污染。
㈥沈問之下列筆錄：
⒈92年6 月19日之調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光 碟之內容諸多不符，且調查員有誘導沈問應答之情形。 ⒉92年7月18日調查局筆錄，理由略以：筆錄無錄音。 ㈦林慶華之下列筆錄：
92年8月8日調查局筆錄，理由略以：調查員以偽造、變造92 年6月3日、6月30日之錄影譯文提示之方式詢問林慶華。
㈧林光銘與劉秋妍於92年7月15日、7月18日之調查局監聽錄音 及譯文，理由略以：調查員沒有全文翻譯，且加註個人臆測 之詞，誤導審判，有顯不可信之情形。
㈨徐仲祥向調查局提供之92年6月3 日、6月30日之監視錄影、 錄音及譯文，理由略以：此錄影是劉璟儀為陷害被告，與調 查局人員共同設計，違反通訊保障監察法第24條及警察職權 行使法第3條第3項，且該錄影有經過剪輯、變造，譯文不實 。
二、以下就本判決引用之證據之證據能力說明如下： ㈠關於上開一㈠被告於92年7 月31日之調查局詢問筆錄 被告於92年7月31日之調查局詢問筆錄迭經本院於102年8 月 22日、102年9月26日、102年10月17日、102年11月7日、102 年11月21日勘驗結果，並無被告所稱之其於受詢問時精神狀 況不佳，調查員以強暴、脅迫及不正方法取供，態度不佳， 讓被告心生恐懼之情形，且被告於受詢問時，其受任律師王 建中全程陪同坐在其後方，殊難想像於辯護人在場之情形下 ，調查員會以強暴、脅迫及不正方法取供，況被告於受詢問 時，多次自行離開座位或自行取水喝，於中間休息及筆錄製 作完成，被告尚未過目筆錄內容前之休息時間，尚分別與調 查員閒聊幾句，矧筆錄製作完成後，單單被告閱覽筆錄及請 調查員更正筆錄內容之時間即耗時1 小時12分之久，調查員 並有依被告指示依序更正筆錄中有誤之部分，負責詢問之調 查員並特別交待負責打字之調查員「改完照他意思改」，以 上有上開5次之勘驗筆錄在卷可憑（本院重金上更㈡字第1號 卷㈠第314頁反面至第315頁，卷㈡第41頁反面至第42頁、第 13 4頁反面至第135頁、第166頁反面至第167頁、第172頁反 面至第173 頁）。至於被告及辯護人辯稱調查員以偽造、變 造之錄影譯文提示詢問及以錯誤資訊誤導被告，為不完全陳 述部分（例如調查員說當時沒有千元大鈔云云），縱令屬實 ，亦僅有該部分證明力之問題，不影響其證據能力之適格（ 按就千元大鈔部分，雖中央銀行於69年2 月25日已發行千元 大鈔，70年底流通在外僅4861萬張，相較於102年8月底千元 鈔流通在外約118407萬張〈本院重金上更㈡字第1號卷二第3 頁、第5頁、第7頁〉），約只有目前流通量的百分之 4，可 見外界的接受度不高，調查員稱當時並無千元大鈔，係該調 查員個人之認知），因此本院認被告於92年7 月31日之調查 局詢問筆錄有證據能力。
㈡關於上開一㈡⒈徐仲祥於92年6 月18日之調查局筆錄 依法務部調查局北部地區機動工作組97年4 月16日電廉四字 第00000000000號函顯示，92年6月18日係北機組主任秦台生
帶調查員吳熙中親赴台北市安和路徐仲祥住所製作筆錄，並 未錄音（原審卷第158頁）。茲92年6月18日之筆錄製作， 既係由調查站主任帶員親赴民眾家中製作筆錄，且未錄音， 顯不符筆錄製作之程式及常態，亦不具有可信之特別情況， 徐仲祥該次陳述係屬審判外陳述，又不符刑事訴訟法第 159 條之2之特別可信性，本院認無證據能力。
㈢關於上開一㈡⒉徐仲祥於92年7 月31日之調查局筆錄 依法務部調查局北部地區機動工作組97年4 月16日電廉四字 第00000000000號函顯示，92年7月31日之調查筆錄係徐仲祥 赴調查局北機組製作筆錄且有錄音（原審卷第158 頁）。 雖上開筆錄係在調查局所製作且有錄音，然經本院上訴審於 99年4 月26日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，檢辯雙方 對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704 號卷㈢第11 頁），依勘驗結果認92年7 月31日之筆錄內容中，諸多徐仲 祥回答之陳述，實際上係由另一女子代答，並非徐仲祥本人 親自回答，而係由該女子（即劉璟儀）代為回答，告知徐仲 祥如何回答、否定徐仲祥回答之內容及與調查員討論後再作 成結論等，有勘驗筆錄在卷足憑（本院上訴字第704 號卷㈡ 第215頁至第240頁反面，㈢第11頁），足見本次徐仲祥之筆 錄製作亦不符合筆錄的製作程式，亦不具特別可信性，故本 院認徐仲祥於92年7月31日在調查局之陳述無證據能力。 ㈣關於上開一㈢⒈劉璟儀於92年6 月19日之調查局筆錄 劉璟儀於92年6 月19日在調查局詢問時之陳述，經本院上訴 審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗 結果與辯護人於99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙 方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704 號卷㈢第 285 頁至第286頁）。經比對劉璟儀92年6月19日調查筆錄與 該次詢問錄音光碟內容，如下列對話，該次調查筆錄並未按 訊問內容而為記錄，除諸多調查員之重要問話及指導劉璟儀 應答之內容未予記錄，亦有記載光碟內未有問答之內容，與 訊問錄音光碟內容有諸多不符（本院上訴字第704 號卷㈢第 276頁至第281頁），其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具有可 信之特別情況，本院認該審判外之陳述無證據能力，惟非不 得作為彈劾證據使用：
調查員：對，我知道，…我們要把他鞏固好，不鞏固好，隨 隨便便被他挑到這個地方，搞不好他就這樣逍遙法 外也不一定，所以妳們現在股東，就是你們這四個 嘛!
調查員：被告要求，是被告要求的是否？要求說這個公司， 要給他的公司股份，是放到彭貴雲的名下就對了、
被告，事實上這個股東，事實上是被告的啦! 你們 給被告的啦!
調查員：對，你這邊所寫的14次喔…那照理說這邊少了89年 ，91年7 月以前的那段時間還有嗎？
調查員：不是移轉登記啦，一開始就是。
組 長：對對對，由你上面寫清楚喔，不然你那一頁重新弄 一下。是他在那個企業社，應他的要求，他要入股 ，所以才改成股份有限公司。
組 長：他問題不是這樣子，我跟你講，其實他、他那種作 法，擺明著就是等哪一天，你老公上天堂之後，要 把你公司吃下來。
組 長：對。
劉璟儀：吃我們公司。
組 長：對，先掛名在裡面，先掛個名在裡面小股東，以後 他要翻雲覆雨，他會把你們公司攪的喔，我跟你講 。
劉璟儀：攪的亂七八糟的。
組 長：對。
組 長：適用的法條、適用的法條，他現在是消保官，基本 上，我們主任昨天就比喻，主要構成詐欺，你知道 ！詐欺罪要算不算，要是他現在如果在社會局，台 北縣政府社會局，馬上就是貪瀆，他要是殯葬業跟 他，就馬上，他一定管他業務，對啊，我們就把他 扣起來，貪瀆罪很重，懂不懂？就這樣子，所以， 我們想說，在他當消保官之前，還有在哪待過？ 主 任：可是消保官之前，昨天聽他講說，他好像在法制室 ，那他到底什麼時候，你還是要去看，他到底什麼 時候在社會局，要確認這件事情。
主 任：違反消費者保護法。
主 任：ㄟ、可以啊，可以啊。
組 長：我跟你講，你回去跟徐董講，因為你們錄影只錄了 一次嘛。
組 長：我們要證明他有連續犯的犯意你知道？因為他這樣 ，他會來揮你知道？因為這個事證都是非常確切， 那他到案的時候，他會說什麼，就是你先生要給他 的，要照顧他的，他要是這樣子講，你就沒辦法證 明他的犯意了，他也承認這些錢他都有拿，那你們 上次已經有錄影，錄了一次嘛，對不對？
組 長：再錄、對，這次來喔，就都裝作沒事，假如這個月 要月底嘛，通常到30號他會來嘛，他來，你稍微還
是刁他一下，然後，他還是稍微，你知道，他這個 人，他稍微刁難，他就生氣了，你知道！他會講一 些比較兇狠的話，對，講完這些話之後，還是按照 往例，錢給下來，就跟他講說，公司對於營運不好 啦，不能這樣拿給你啦，看他這樣子，再錄完之後 ，我們有兩個錄影之後，我們下個月就對他扣了。 組 長：好吧，那這樣就比較穩你知道吧！要不然，他會說 什麼，他會說或是說這個是調查局在那邊設計的… …。
劉璟儀：他說那個墓主找他申訴的話，他也，他說如果。 主 任：有啊，還是有啊，還是有啊，錄音、錄影帶裡面有 嗎？
劉璟儀：有啊。
主 任：那到時候翻譯到，就用這個。
劉璟儀：有啊，錄影帶裡面好多喔。
主 任：用五條二，利用職務詐取財物，前後連貫，他的職 務，真的都有關係。
㈤關於上開一㈢⒉劉璟儀於92年7 月18日之調查局筆錄 本院並未以劉璟儀於92年7 月18日之調查局筆錄作為認定被 告有罪之證據，因此不再論述劉璟儀於92年7 月18日調查局 之供述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。 ㈥關於上開一㈢⒊劉璟儀於93年5 月17日之原審審判筆錄 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 依上開規定之反面解釋，被告以外之人於審判中向法官所為 之供述，自有證據能力，被告及辯護人雖稱劉璟儀係與調查 局人員合謀讓被告成罪，其在原審之證述已受污染云云，惟 被告及辯護人之辯解縱屬成立，亦屬證明力之範疇，而非證 據能力之問題，故本院認劉璟儀於93年5 月17日原審審判筆 錄之證述有證據能力。
㈦關於上開一㈣吳碧蓮於92年6 月19日之調查局筆錄 吳碧蓮於調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年5 月24 日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於 99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果 均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈢第286頁）。經比對 92 年6月19日之吳碧蓮調查筆錄與當日在北機組之調查光碟 內容結果有諸多不符之處，且如下⒈至⒊所列，就重要關鍵 處，調查員之問題出於誘導（本院上訴字第704號卷㈢第236 頁至第267 頁），筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之特 別情況，因此本院認吳碧蓮於92年6 月19日之調查局筆錄無
證據能力：
⒈依光碟15：14：03之譯文內容，有誘導訊問之情： 調查員：彭貴雲股份是被告要的嘛。
吳碧蓮：對。
調查員：這50萬是徐董事長自己出資的嘛。
吳碧蓮：對。
調查員：他這帳戶是來自活期存款，這是你們出的錢嘛，這 個你對股資是從哪邊出來，都一樣，這個帳號是誰 ？
吳碧蓮：這個帳號是公司的帳號。
調查員：你當初這個50萬是怎麼交給他的？
吳碧蓮：就是……。
調查員：拿現金？
吳碧蓮：對，拿現金。
⒉光碟15：23：29之譯文內容，有誘導訊問之情： 調查員：我要問，就是說根據你們老闆徐仲祥昨天6 月18日 的檢舉指證，被告表示頂福陵園的業務歸他主管， 所以他最近5 年內每月都向頂福陵園要求10萬元款 項，有沒有這個事情？
吳碧蓮：這個我，這個我，不是很，不清楚。
調查員：那你有沒有拿錢，你講講看，那你們老闆都說過， 還是說每個月月底你都有拿錢給你們這個老闆，然 後被告有來？
吳碧蓮：那個月底他有來。他來，老闆，這個我就不……。 調查員：由董事長夫婦接待嘛。
吳碧蓮：對。
調查員：在他沒有來之前董事長就會指示你們會計部門準備 現金。
吳碧蓮：有時候是他早就準備好的，就是說，他就放在，因 為他本身自己有保管箱，零用的。
惟筆錄卻記載為「最近幾年內，被告每個月月底約在26至30 日間均會於中午時分前來本公司……而由董事長夫婦接待， 在被告未到前，董事長就會自己準備或指示本會計部門準備 10萬元左右的現金，由董事長保管並接待被告……」，亦係 調查筆錄直接將問話當作證人之「回答內容」。 ⒊光碟15：30：35之譯文內容，違反吳碧蓮之自由意思，筆錄 之製作顯有瑕疵：
調查員：然後被告被接待，你知不知道你們董事長將這些錢 交給他或董事長有向你們這樣表示過，有沒有？ 吳碧蓮：沒有。
調查員：都沒有？
調查員：那你，那董事長就會自己準備10萬左右的現金，好 像最近調到11萬5千塊？
吳碧蓮：對對對。
調查員：你們徐董事長已經講了，包括你們徐董事長夫人都 會講，那你身為會計部門的經理，你，不太可能不 知道吧？
吳碧蓮：因為這個是。
調查員：因為這個錢假如從你這邊出去，就要有用途嘛，董 事長年紀這麼大了，憑良心講，有專人的照顧他， 譬如看護、司機或專門的，他都有固定支出，他要 這個現金要幹麻，對，你一定知道呀，吳小姐，你 不要怕，這個沒什麼好怕的啦。
吳碧蓮：不是說……。
調查員：對不對，今天大家要勇於出來，你知道，憑良心講 ，妳在這家公司做這麼久，妳認為這家公司還不錯 的話，那大家要共同來維護它以後能長久的經營下 去，不用怕惡勢力，能不能了解？
吳碧蓮：知道啦，只是，我們真的不是說很清楚，董事長年 紀大，他有他自己的思考。
調查員：那這個錢你是交給誰？
吳碧蓮：交給董事長。
惟筆錄卻按問話之題意記載為：「我知道，因為徐董事長待 被告離去後，就會說錢給了被告。」，與吳碧蓮上揭回答內 容截然不符。
㈧關於上開一㈤⒈羅彩紅於92年6 月19日之調查局筆錄 羅彩紅於調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年5 月24 日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於 99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果 均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈢第285頁反面、第28 6頁）。經比對92年6月19日羅彩紅之調查筆錄與當日在北機 組之調查光碟內容結果，羅彩紅大都只應：「嗯或有……沒 有」等簡略之回答，而調查局製作之調查筆錄，如下列所述 ，卻與實際詢問之內容有諸多不符之處，且就重要關鍵問題 處出於誘導（本院上訴字第704號卷㈢第190頁至第235 頁） ，其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之特別情況，因此 本院認羅彩紅於92年6月19日之調查局筆錄無證據能力： ⒈調查光碟15：10：59時，調查員向羅彩紅說：「後面不能加 你也不曉得」。
⒉經比對當日調查光碟內容15：12：15結果，羅彩紅只答：「
嗯」，但調查筆錄所載羅彩紅之回答內容，卻是調查員之問 話內容。
⒊調查光碟15：14：51的對話，羅彩紅表示根本不瞭解頂福陵 園之事情，也不清楚徐仲祥與被告談墓園什麼事情。筆錄卻 未為如此之記載。
⒋依調查光碟內容顯示，羅彩紅對於被告與徐仲祥談論重要的 事情均表示並不在場，但調查筆錄內調查員仍問： ⑴「你前述徐仲祥係如何將10萬元交給被告？徐仲祥何以每個 月都要給被告10萬元。」。
⑵「徐仲祥除了每個月要給被告10萬元外，尚有無交付被告任 何金錢？」。
⑶「被告曾否向徐仲祥索賄及土地……墓位……公司股份…… 房屋？」、「你如何得知？」等問題，且調查員就重要關鍵 問題出於誘導，不符筆錄製作程式。
㈨關於上開一㈤⒉羅彩紅於93年7月9日之原審審判筆錄 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 依上開規定之反面解釋，被告以外之人於審判中向法官所為 之供述，自有證據能力，被告及辯護人雖稱羅彩紅在原審之 證述已受污染云云，惟被告及辯護人之辯解縱屬成立，亦屬 證明力之範疇，而非證據能力之問題，故本院認羅彩紅於93 年7月9日原審審判筆錄之證述有證據能力。
㈩關於上開一㈥⒈沈問於92年6 月19日之調查局筆錄 沈問於92年6 月19日調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於 99年6 月27日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果 與辯護人於99年6月3日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於 勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈣第178頁反 面）。經比對92年6 月19日沈問之調查筆錄與當日在北機組 之調查光碟內容結果，如下列所述，沈問大都只是順應調查 員之問題而為簡單之回答，而調查筆錄亦未按訊問過程如實 記錄，且內容有諸多不符之處（本院上訴字第704 號卷㈣第 146頁至第172頁），其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信 之特別情況，故本院認沈問於92年6 月19日之調查局筆錄無 證據能力：
調查員：等於說他提出要求，你就說好。
沈問：這個被告啊，對啦。
調查員：你就會說好，都沒有說不要。
調查員：二種情形，一種是你自己決定的，一種是你老闆為 了怕得罪他，不得不同意的啦，對否？是不是這個 意思？
沈 問：嗯。
調查員：他有時跟你說，這你拿給被告啦，這支票你拿給他 ，他有時會跟你說裡面是支票，有時不會說，這樣 。
沈 問：這你拿去給他。
調查員：你知道多少錢?有跟你講嗎?
沈 問：沒有啦。
調查員：有時是信封袋，白色的，有時是牛皮色的，牛皮紙 袋較大的。
沈 問：對，對。
調查員：他用標準信封袋，白色的，有紅色的框。 沈 問：對，對，公司有專門印這個在用。
調查員：裡面裝的是公司的支票。
沈 問：沒，沒有講。
調查員：只有講支票而已。
沈 問：只有講支票。
調查員：電話中叫你去行政院或捷運站載他，載完去你老闆 家，再去地下室找你，叫你載他去行政院，要不就 回去板橋，對啊。法官就是這樣問你，就是說，你 在這說什麼，你就去法官那邊再說一次而已。
沈 問：我現在就是說，信封支票，就是說怎樣就對了。 調查員：嘿，對了，就是說不是每個月，而是偶爾，剛剛已 經改過了，不是每個月，而是偶爾，有時候你老闆 會叫你拿東西給他。
沈 問：好像說不定的。
關於上開一㈥⒉沈問於92年7 月18日之調查局筆錄 本院並未以沈問於92年7 月18日之調查局筆錄作為認定被告 有罪之證據，因此不再論述沈問於92年7 月18日調查局之供 述是否有證據能力。
關於上開一㈦林慶華於92年8月8日之調查局筆錄 本院並未以林慶華於92年8月8日之調查局筆錄作為認定被告 有罪之證據，因此不再論述林慶華於92年8月8日在調查局之 供述是否有證據能力。
林光銘與劉秋妍於92年7月15日、7月18日之調查局監聽錄音 及譯文
法務部調查局就被告與劉秋妍於92年7 月15日、同年月18日 之通訊監察錄音及其譯文，係受檢察官之指揮並依通訊監察 書所作成，且經原審於95年4 月28日當庭勘驗、更正部分譯 文（原審卷㈦第118 頁）。按通訊監察錄音既依法定程序製 作，錄音之譯文僅係將聲音轉化成文字，是該通訊監察錄音
及更正後之譯文，已忠實將錄音內容轉化為文字，自有證據 能力。
徐仲祥向調查局提供之92年6月3 日、6月30日之監視錄影、 錄音及譯文
按私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似 任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違 法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性 者，自可為證據（最高法院101 年台上字第5182號判決要旨 ）。本件係徐仲祥為保全證據，為任意性之錄影，並非由公 務員製作，無所謂法定程序可以遵循，並無被告所稱設計陷 害或違反通訊保障監察法、警察職權行使法之情形。又該二 次監視錄影，經原審當庭勘驗（原審卷㈤第174 頁，卷㈦第 118頁至第119頁），被告辯稱該錄影有剪接、譯文不實云云 ，惟原審勘驗該錄影畫面連續，已記明筆錄（原審卷㈦第11 8頁至第119頁），原審將該錄影送內政部警政署刑事警察局 鑑定，亦無法判斷有無剪接變造，有該局95年3月7日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可稽（原審卷㈦第56頁），被告 復提不出該錄影有何變造之證明，自難認有何被告所指變造 之情。至譯文部分，原審勘驗時已將部分譯文內容更正（原 審卷㈦第118頁至第119頁），該更正之譯文已忠實將錄影內 容轉化為文字，已無不實之情形，是經原審勘驗後記明筆錄 之監視錄影及更正後之譯文均具證據能力。
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人除上開一㈠至㈦所列之供 述證據外，對本判決下列引用之其餘被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示 上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯 護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳 述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將 上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之 人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
除上開一㈧㈨外，本判決下列所引用之其餘文書證據及證物 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不 可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識 而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告之供述
被告於本院審理時對於下列事實自白不諱（本院重金上更㈡ 字第1號卷㈠第122頁及反面，卷㈡第226頁反面、第227頁） ：
⒈被告於62年2月1日初任公職於臺北縣中和市公所村幹事，65 年6月30日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9月任社會局 社會行政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法 制室專員，85年4 月23日調任行政院消保會，任消保官，為 依據法令從事公務之人員。
⒉臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之 改善管事項」等工作，而被告於71年至77年間，因擔任臺北 縣政府社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責，徐仲祥 並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」， 嗣於78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再
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