臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第489號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 卓慶松
石曜誠
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2453號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒柒年拾壹月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣叁仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號小隻）前於民國86年間因竊盜案件，經臺灣高 等法院臺中分院以86年度上易字第201 號判決判處有期徒7 月確定（第1 案）；同年間又因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第946 號判決判處有期 徒刑3 月確定（第2 案），並與第1 案經臺灣高等法院臺中 分院以87年度聲字第775 號裁定應執行刑為有期徒刑9 月確 定；復於87年間因偽造有價證券案件，經臺灣臺南地方法院 以87年度易字第1643號判決判處有期徒刑5 年確定（第3 案 ）；同年間再因過失致死案件，經臺灣臺中地方法院以87年 度交易字第376 號判決判處有期徒刑10月確定（第4 案）， 並與第3 案經臺灣臺南地方法院以88年度聲字第1450號裁定 應執行刑為有期徒刑5 年9 月確定，上揭案件入監接續執行
後，於92年4 月24日縮短刑期假釋出監（假釋期間應至93年 9 月17日屆滿）。其後復於92年間因竊盜案件，經本院以93 年度簡上字第76號判決判處有期徒刑3 月確定（第5 案）； 93年間再因連續竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中 簡上字第454 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定（第6 案） ，上開假釋旋遭撤銷，應執行殘刑有期徒1 年4 月24日。嗣 因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上揭第3 、4 、6 案再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第188 號裁定減刑 並定應執行有期徒刑5 年4 月15日，經與上揭撤銷假釋之殘 刑經減刑後所餘刑期11月20日，及第5 案接續執行後，於97 年2 月23日縮刑期滿執行完畢。甲○○（綽號榮哥）前於94 年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度 上訴字第645 號判決判處有期徒刑5 月、1 年，應執行有期 徒刑1 年3 月確定（施用第一級毒品部分，經最高法院以95 年度臺上字第4466號判決上訴駁回而確定）（第1 案）；又 於95年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第 177 號判決判處有期徒刑8 月確定（第2 案）；復於95年間 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第835 號判決判處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院臺中分院以95 年度上易字第1350號判決駁回上訴確定（第3 案）；又於95 年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第 1550號判決判處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院臺中分院 以96年度上訴字第472 號判決駁回上訴確定（第4 案）；復 又於95年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字 第1225號判決判處有期徒刑3 月確定（第5 案）；再於96年 間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第720 號判決分別 判處減刑為有期徒刑5 月、5 月、5 月、5 月、3 月、3 月 ，應執行有期徒刑2 年確定（第6 案），嗣上開第1 至5 案 均經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，其中第1 、2 案並經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2195號裁定 減刑後，裁定應執行有期徒刑11月確定；第3 、4 、5 案經 臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2195號裁定減刑後 ，定其應執行有期徒刑10月確定，嗣第3 、4 、5 案再與第 6 案經本院以97年度聲字第508 號裁定應執行有期徒刑2 年 9 月確定，入監接續執行後，甫於99年10月8 日縮短刑期執 行完畢。
二、丙○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 列管之第一級毒品，又丙○○、甲○○亦知悉甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品 ，不得非法持有與販賣，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號000000 0000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）為對外 聯絡工具，接續於101 年12月3 日18時35分13秒、18時45分 25秒，持用上揭行動電話門號與林福居持用行動電話門號00 00000000號聯絡後（通話內容如附表一編號1 所示），約定 至位於雲林縣麥寮鄉鎮南宮旁之7-11超商，販賣第二級毒品 甲基安非他命，丙○○於101 年12月3 日18時45分25秒後之 某時許，依約出面前往交易，由林福居交付新臺幣（下同） 2,500 元予丙○○，再由丙○○交付甲基安非他命1 包予林 福居。
㈡丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所 有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號 晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）為對外聯絡工 具，接續於101 年12月5 日17時35分37秒、17時45分42秒、 17時59分26秒、18時11分25秒、18時19分24秒、18時23分19 秒、18時29分56秒，持用上揭行動電話門號與林福居持用行 動電話門號0000000000號聯絡後（通話內容如附表一編號2 所示），約定至位於彰化縣竹塘鄉之自強大橋旁，販賣第一 級毒品海洛因，丙○○於101 年12月5 日18時29分56秒後之 某時許，依約出面前往交易，由林福居交付3,000 元予丙○ ○，再由丙○○交付海洛因1 包予林福居。
㈢甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號000000 0000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）為對外 聯絡工具，接續於101 年12月21日20時19分0 秒、20時21分 51秒，持用上揭行動電話門號與吳浩運持用行動電話門號00 00000000號聯絡後（通話內容如附表二所示），約定至位於 雲林縣麥寮鄉施厝村之甲○○租屋處，販賣第二級毒品甲基 安非他命，甲○○於101 年12月21日20時21分51秒後之某時 許，依約出面前往交易，由吳浩運交付新臺幣2,000 元予甲 ○○，再由甲○○交付甲基安非他命1 包予林福居。三、嗣經警據報由檢察官向法院聲請核准對甲○○、林福居持用 之前揭行動電話門號施以通訊監察，並循線查獲上情。四、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。本案 證人林福居102 年7 月3 日於偵查中檢察官偵訊時，其證言 並未具結（見偵卷第117 頁至第118 頁），依上開規定，其 該次證述之內容不得作為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有 證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照） 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，證人林福居、吳浩運（見警卷第13頁至第20頁、第21頁 至第25頁）分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告丙○○、甲○ ○及指定辯護人均同意作為證據（見本院卷第65頁正反面） ；又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，經查無其他不法情 狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，均有證據能力。
㈢按通訊保障及監察法第11條第1 項第2 款( 修正前同條第2 款）規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其 目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實 施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然此關於受強 制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告 之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（ 刑事訴訟法第71條第2 項第1 款、第77條第2 項第1 款、第 102 條第2 項第1 款），為詳實記載，尚屬有別，而較諸搜 索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法 第128 條第2 項第2 款但書），則較類似，此乃傳票、拘票 及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證 義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重
在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有 別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均 屬無妨，應為當然之解釋。良以實施監察之作用，無非欲利 用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該 通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之 初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍 存有人頭文化，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多 有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記 載，即不切實際。倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既 非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼 獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之 被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言。又通 訊保障及監察法第11條第1 項雖定有通訊監察書應記載之事 項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，但此等事項 有時不免因線報來源錯誤，或人為疏失，而有不完全正確、 誤寫、缺漏等瑕疵出現，倘客觀上不認為係故意違法，則參 照同法第5 條第5 項及第6 條第3 項關於違法監聽所得內容 或衍生證據，無證據能力規定之反面意旨，當應視其瑕疵情 節是否重大而為判斷，非謂一概當然無效。又依法實施通訊 監察時，實際上無法預期及控制監聽之通訊內容與範圍，不 免偶然監聽得其他犯罪證據資料，參照上揭相同法理，亦應 認為非違法取得之證據而具有證據能力。再者，監聽係政府 機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之 強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之 要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1 項規定 即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時 未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或 控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發 生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據 ，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請 核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該 監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則 其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及 監察法第5 條第5 項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得 作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然 獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之 4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現 行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押， 則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」
，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應 扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管 法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法 行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通 訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另 案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案 監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院99 年度臺上字第3064、3261、5735、4799、2505、982 號判決 、98年度臺上字第7782、6122、5120、2244、1408號判決、 97年度臺非字第545 、97年度臺上字第5111、1961、6155號 判決意旨參照）。查本案下列引用如附表一所示之通訊監察 譯文，係因證人林福居持用之行動電話門號0000000000號另 案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經本院核發102 年度聲 監字第000533號通訊監察書，並由偵查犯罪之公務員依法執 行通訊監察過程中，偶然取得證人林福居所販賣之毒品來源 係向被告丙○○所購買之通話內容，此有上開通訊監察書影 本及雲林縣警察局虎尾分局刑事案件報告書各1 紙在卷可稽 （見警卷第26頁至第27頁；偵卷第2 頁），並與被告丙○○ 涉犯本案犯罪事實二㈠㈡相關，本院審酌該通訊監察書之核 發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之規定，而上開 偶然取得之通訊內容，雖非關涉持用0000000000號行動電話 之人即證人林福居本身受通訊監察之犯罪，惟仍屬涉犯通訊 保障及監察法第5 條第1 項第1 款之犯罪，揆諸前揭意旨， 自有證據能力。
㈣本案為警針對被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號 所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院 聲請核發101 年聲監字第000576號通訊監察書予以實施監聽 在案，有該通訊監察書影本附卷可憑（見警卷第28頁至第29 頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭 通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而 轉譯之譯文（見警卷第10頁，經整理如附表二所示），符合 通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公 訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之 真正並無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法 調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則
其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺 上字第277 號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照） 。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、 90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據 之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無 違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或 矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為 真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證 據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之 一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字 第6943號判決要旨參照）；又被告之自白固不得作為認定犯 罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲 所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事 實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推 斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最 高法院73年臺上字第5638號判例要旨參照），先予說明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒
品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告丙○○分別於警詢、偵訊及本院審 理中；被告甲○○分別於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見 警卷第3 頁至第4 頁；偵卷第119 頁至第第120 頁、第129 頁至第130 頁；本院卷第64頁反面、第104 頁、第109 頁至 第110 頁），核與證人林福居、吳浩運分別於警詢中陳稱、 於偵訊中具結證述內容（見警卷第14頁、第16頁至第20頁、 第22頁至第25頁；偵卷第50頁反面、第59頁）相符，另觀諸 被告丙○○、甲○○均未曾提及其與證人林福居、吳浩運有 何仇恨嫌隙，客觀上證人林福居、吳浩運無虛詞誣陷被告丙 ○○、甲○○之必要，是證人林福居、吳浩運之證詞應可採 信。此外，復有本院101 年度聲監字第533 號通訊監察書暨 電話附表影本、本院101 年度聲監字第576 號通訊監察書暨 電話附表影本各1 份附卷可參（見警卷第26頁至第29頁）， ，另觀諸上開通訊監察之結果，被告丙○○持用行動電話門 號0000000000號行動電話確有與證人林福居使用行動電話門 號0000000000號聯繫；被告甲○○持用行動電話門號000000 0000號行動電話，確有與證人吳浩運使用行動電話門號0000 000000號聯繫等情，此有通訊監察譯文各1 份（見警卷第3 頁至第4 頁、第10頁，譯文內容如附表一、附表二所示）在 卷可佐，雖觀諸附表一通話內容僅與被告丙○○約定地點， 未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情；附表二之通話 內容僅與被告甲○○約定地點並提及「2 仟」等情，然審酌 國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免 遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因 」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗 語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監 察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因或甲基安非他 命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛 因及甲基安非他命交易行為之存在。是被告丙○○確有於犯 罪事實欄二㈠㈡所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命 1 次及販賣第一級毒品海洛因1 次之事實；被告甲○○確有 於犯罪事實欄二㈢所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他
命1 次，均足堪認定。
㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） ；另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖 營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情 形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價 時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（ 最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈠ 要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販 賣，若非有利可圖，被告丙○○、甲○○當無甘冒重典而販 賣之理；況被告丙○○、甲○○於本院審理中均陳稱可賺得 自己施用毒品的量等語（見本院卷第109 頁反面、第110 頁 ）。是被告丙○○、甲○○就犯罪事實欄二所示販賣第一、 二級毒品之犯行，自有從中賺取牟利之意圖及事實，均可認 定。
㈣綜上所述，被告丙○○、甲○○分別於偵訊、於本院審理中 之自白，核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確， 被告前開犯行，均應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、 持有。核被告丙○○、甲○○就犯罪事實欄二㈠㈢所示，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被 告丙○○就犯罪事實欄二㈡所示，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪。
㈡被告丙○○、甲○○分別持有第一級毒品海洛因或第二級毒
品甲基安非他命之目的既在販賣第一級毒品海洛因或販賣第 二級毒品甲基安非他命，則被告丙○○、甲○○各次持有第 一、二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因或 販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈢被告丙○○所犯犯罪事實㈠㈡所示各罪，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。
㈣被告丙○○、甲○○各有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考，其等 於受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，且 除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分、販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第 1 項、第65條第1 項規定，不得加重外，僅各就其他之法定 刑部分依法加重之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判 決要旨參照）。經查，被告丙○○、甲○○既已分別於偵查 中、本院審理中就上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之行為均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告丙○○ 、甲○○販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；被告丙 ○○販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販
賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之販賣第二級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；販賣第 一級毒品法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重， 且被告丙○○販賣第二、一級毒品之對象僅有1 人、次數僅 各1 次，販賣金額各為2,500 、3,000 元；被告甲○○販賣 第二級毒品之對象僅有1 人、次數僅1 次，販賣金額為2,00 0 元，又被告甲○○前無販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告丙○○、甲○○無 非係因染上毒癮，為圖供給自己施用毒品無虞，一時貪念， 致鋌而走險，考量其等之獲利非鉅，所販賣毒品之對象林福 居自承有毒品之前科，有施用第一、二級毒品等語；吳浩運 自承本身有毒品之前科，都是施用第二級毒品等語（見警卷 第13頁至第14頁、第21頁至第22頁），顯見被告丙○○、甲 ○○販賣毒品之對象，係原本就有施用第一、二級毒品成癮 習性之證人林福居、吳浩運，尚未將毒品流散至一般社會大 眾，或原先沒有吸食毒品者，其社會之危害性並未如一般販 賣毒品案件嚴重，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，再衡酌被告丙○ ○之販賣第一、二級毒品之案件，業經分別繫屬於臺灣彰化 地方法院102 年度訴字第40號（已判處應執行有期徒刑9 年 確定）、繫屬於本院102 年度訴字第507 號（尚在審理中） ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，再加上本案 之犯行，於量刑上對被告丙○○顯然不利，如不論其情節輕 重，遽處以販賣第一、二級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重 ，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，本 院審酌上情，認被告被告丙○○、甲○○縱處以毒品危害防 制條例第4 條第2 項之法定最低刑度七年以上有期徒刑；被 告丙○○縱處以同條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒 刑，再依毒品危害防治條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情狀，顯可 憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告丙○○販賣第一、二級 毒品部分；被告甲○○販賣第二級毒品部分，均酌減其刑。 並就被告丙○○、甲○○之上開加重減輕事由，均依法先加 重（不得加重部分除外）後遞減之。
㈦另按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因
而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而破獲者而言。本案被告丙○○之辯護人於本院準備程序 時稱：丙○○有講說他的上手是丁文田等語（見本院卷第66 頁反面）。然經本院函詢臺灣雲林地方法院檢察署、雲林縣 警察局虎尾分局，是否有因被告丙○○供述而查獲其他正犯 或共犯，經雲林縣警察局虎尾分局函覆以：丙○○涉嫌販賣 毒品警方借訊時當時丙○○在閒聊時有提到丁文田，但是並 未將丁文田所使用之行動電話及相關情資給警方供警方查緝 ，且丁文田目前行蹤不明尚未查緝到案等語，此有雲林縣警 察局虎尾分局102 年10月24日雲警虎偵字第0000000000號函 暨檢附警員張乃仁職務報告1 份在卷可稽（見本院卷第80頁 至第81頁）。是自難認有因被告丙○○供述而查獲其他正犯 或共犯之情，被告丙○○所為本件犯行，尚無從適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定，附此敘明。
㈧爰審酌被告丙○○、甲○○均無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品海洛因、甲基安非他命對於國民身體健康 之戕害，被告丙○○竟為販賣第一、二級毒品予他人、被告 甲○○則為販賣第二級毒品予他人，助長國內施用毒品歪風 ，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而 走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應 予以嚴懲，惟被告丙○○、甲○○販賣毒品所獲不法利益尚 非鉅大，並於偵查及審判中均坦承犯行，態度良好，兼衡被 告丙○○為國小畢業之智識程度，從事西瓜買賣之生意，月 收入約3 、4 萬元，尚有一個1 歲多之小孩需要扶養；被告 甲○○為國中畢業之智識程度，在六輕工作，月入約4 萬多 元，尚有一個重度肢體殘障、中度語言障礙之兒子需要照顧 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分 定其應執行刑。另被告丙○○行為後，刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效，惟其所 犯各罪均不得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定， 均併合處罰之，即無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法比 較，附此敘明。
三、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係
指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺 上字第305 號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例 第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即 可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒 收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他 財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際 價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其 財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確 定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追 徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭 會議( 二) 決議要旨參照）；至毒品危害防制條例第19條規