臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第一七六七號
原告兼訴訟 乙○○律師
代 理 人
原 告 丙○○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 洪耀宗律師
右當事人間返還借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應返還原告及其他繼承人新台幣壹百零貳萬元，及自民國八十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還原告及其他繼承人新台幣壹百零貳萬元，及自民國82年3月7日起至 清償日止，按年息百分之五算付利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣訴外人宋輝龍（87.12.11歿）係原告之父及孫，生前曾消費貸與新台幣（ 下同）一百零二萬予被告購買房地。此有宋輝龍手書日記影本及民國八十八年 十二月二十八日被告於台灣高雄地方法院刑事第七法庭作證時謂「我（即甲○ ○）八十二年二月份，約農曆過年前要買房子錢不夠，向宋輝龍周轉借一百餘 萬元」為據。按「繼承，因被繼承人死亡而開始」「繼承人自繼承開始時：： 承受被繼承人財產上之一切權利義務」民法第一千一百四十七條及第一千一百 四十八條有明文規定，查被繼承人宋輝龍病逝後，其名下遺產依民法第一千一 百五十一條規定係為「公同共有」財產；應由其繼承人七人，即宋徐玉蘭、宋 堃喜（於八十九年九月十九日病逝，再由宋陳秀春、乙○○、宋國昌、宋雪芳 、宋國順五人再轉繼承）宋堃明、宋堃和、丙○○○、宋堃庚、張宋華妹等全 體繼承人共同繼承「公同共有」對被告之債權。依民法第八百二十八條之規定 及同法第二百九十三條規定，原告基於全體共有人之利益，請求被告返還借款 予全體共有人，以上二訴訟標的請求鈞院擇一審判。（二）原告於第一次所提出之起訴狀乃係請求被告應返還該債權額各七分之一，即 145.700元（102萬除以七）分別給予原告，後又變更訴之聲明如前述，按民事 訴訟法第255條明文規定，「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」「被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。查被 告於八十九年十二月二十一日開庭時承認「向宋輝龍生前借款」已為本案言詞 辯論，原告訴之聲明變更並非不法。被告苦於無法舉證「宋輝龍的錢是天靈寺 的錢」而以訴訟技巧為本案攻擊防禦方法。再查，本案原告訴之變更並不影響 被告之防禦及訴訟終結，因此被告之抗辯不許原告為訴之變更即無理由。（三）被告無法積極舉證宋輝龍如何以所謂「天靈寺公款」借貸予己，卻以宋輝龍曾
於民國86年元月向國稅局旗山稽徵處片面表示「宋輝龍的名義各銀行的金錢是 打鐵村天靈寺的法會油香金，不是宋輝龍的私人財物」云云書函為據，殊不知 該書函之本意係向國稅局聲請免稅及退稅，但經國稅局承辦人員回覆並輔導其 應辦理更正作業，駁回該案；結果宋輝龍遵循規定補繳所得稅款及罰鍰，足證 宋輝龍自己名下財產自由處分行為，與被告所辯「天靈寺公款」無關。另查天 靈寺係經寺廟登記規則登記在案之寺廟，得為權利主體，其公款獨立存於屏東 縣新埤鄉農會，由法定管理人林亮雲保管（現變更為曾光雄），與被告辯稱「 宋輝龍管天靈寺公款」完全不符！
（四）宋輝龍生前積蓄不少，子孫皆知且皆受其恩澤，其借款予被告購屋之事，全體 繼承人都清楚，被告知悉宋輝龍財力有求必應，宋輝龍不幸於民國八十七年十 二月十一日病逝，被告家人知機不可失，特於死亡當晚竊取宋輝龍存摺、印章 及定存單，在同月十四日、十六日分別向往來行庫偽造文書、詐欺取款轉帳於 被告之父宋和帳號，意圖占為己有。不料東窗事發，經原告等繼承人提起自訴 後（台灣高雄地方法院89年度自更第28號群股審理中），被告苦思對策方有所 謂「宋輝龍保管天靈寺公款」之辯辭，有意混淆事實真象。退萬步而言，如被 告所辯稱成立——即宋輝龍（82年底）「挪用公款」出借予己（並無任何證據 足於證明宋輝龍出借公款，已如上述）——被告亦無權主張該「公款」不應返 還予宋輝龍（現為全體繼承人）。基於「債權債務相對性原則」，被告係借款 債務人，即應向債權人宋輝龍負清償債務責任。簡而言之，宋輝龍是否以「公 款」借予被告，與被告應返還借款係兩回事，不得相提並論。（五）被告再以「原告未經其餘繼承人同意」為由，拒不返款。按民法第八百二十八 條規定公同共有人行使權利，應得全體共有人同意。旨在保護公同共有人全體 之利益，公同共有人中之一人對第三人，就共有物之全部為本於所有權之主張 ，乃在保護全體共有人之權利；依此立法規範目的，應對「其他之權利」作目 的性之限縮，不包括公同共有人行使對第三人之權利在內（參照王澤鑑著民法 物權第298頁、梅仲協著民法要義第403頁），本件被告係共有人（全體繼承人 ）以外「第三人」，原告基於全體共有人之利益，應有權向其主張返還借款。 再按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」 依民法第1151條之規定，則宋輝龍之全體繼承人對被告即有「公同共有債權」 ；基於不可分債權性（參照民法第293條）則原告亦存有對被告之連帶債權， 「給付不可分者，各債權人僅得為債權人全體請求給付」原告得以民法第293 條第一項前段規定，請求被告返還借款。末參照民國28年院字1950號解釋意旨 ：「：：至債權的請求權：：其請求為可分債權，各共有人僅得按其應有部分 請求賠償。：：而其給付不可分者，依民法第293條第一項之規定，各共有人 亦得為共有人全體請求向其全體為給付，故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟 ，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起，以上係就與第三人之關係而言 之。」據上，原告依法請求被告返還借款，非無理由。三、證據：提出宋輝龍生前日記影本一份（部分）、被告作證時審判筆錄影本一份、 繼承系統表一份、宋輝龍與國稅局間有關申報所得稅之書函各一份、財政部台灣 省南區國稅局旗山基證所八十八年六月十四日南區國稅旗山服字第八八００五九
八一號函影本一份、南區國稅局處分書影本一份、八十四年度及八十五年度綜合 所稅結算申報書影本各一份、台灣省屏東縣政府八十八年三月四日八八屏府民禮 字第三六一六０號函影本一份、屏東縣新埤鄉農會存摺影本一份死亡證明書影本 一紙、郵政儲金匯業局儲匯處八十八年三月一日儲匯字第 (88)０四一號函影本 一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
甲、程序部分：
按當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素，於訴訟進行中，原告將訴之 要素變更其一，即生訴之變更。查原告起訴時訴之聲明載明「一．被告應返還原 告丙○○○新台幣十四萬伍仟七佰元，及自民國八十二年三月七日起至清償日止 ，按年息百分之五算付利息。二．被告應返還原告乙○○新台幣十四萬伍仟七佰 元，及自民國八十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。」（ 參原告八十九年十月十七日起訴狀），核其訴訟標的係為原告丙○○○之新台幣 十四萬五仟七佰元借款返還請求權與原告乙○○之新台幣十四萬五仟七佰元借款 返還請求權。詎原告於訴訟程序進行中，竟將訴之聲明變更為「被告應返還原告 及其他繼承人新台幣壹百零貳萬元，及自國八十二年三月七日起至清償日止，按 年息百分之五算付利息。」（參原告九十年一月十八日準備狀），核原告已將訴 訟標的由原告丙○○○之新台幣十四萬五仟七佰元借款返還請求權與原告乙○○ 之新台幣十四萬五仟七佰元借款返還請求權變更為原告與其他繼承人之新台幣壹 百零貳萬元借款返還請求權。按「為訴訟標的之權利之名稱雖同，但權利主體不 同者，並非同一權利，即非同一訴訟標的，不得認係同一事件」，此為民事訴訟 法實務與學說共通之見解，參諸前開說明，本件訴訟標的已因權利主體之變更， 而非同一，訴訟標的已變更應無疑議。又查本件原告在九十年一月十八日為上揭 變更，將給付對象由原告二人變更為原告及他其繼承人等七人；給付金額由各別 對原告二人給付十四萬五仟七百元，變更為向原告及其他繼承人等七人給付壹佰 貳拾萬元，聲明事項顯然與前者不同，非僅為請求金額之擴張而已，是故訴之聲 明亦顯有變更。再以原告之為前開變更，雖當事人仍為原告二人，但核與聲明事 項難以符合。綜上說明，原告所為聲明事項之變更，實則已有訴訟標的、訴之聲 明之變更。參照民事訴訟法第二百五十五條之規定應得被告之同意，始得為之， 被告鑑於原告為前開訴之變更影響被告之防禦，特為反對之表示，則原告為訴之 變更應屬不法。
乙、實體部分：
（一）「依民法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利及於公同共有物之 全部，故各該共有人並無應有部分存在。」，「繼承人有數人時，在分割遺產 前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。 被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」最
高法院三十七年上字第六四一九號、三十年上字第二０二號判例著有明文。查 縱宋輝龍生前對被告有借款返還請求權，在宋輝龍死亡後，依民法第一千一百 五十一條規定前開請求權應屬宋輝龍之全體繼承人宋徐玉蘭等七人公同共有， 參諸前開最高法院判例意旨原告乙○○、丙○○○在遺產（即請求權）未分割 前，不得主張遺產中之特定部分（一百二十萬元借款返還請求權之七分之一） 由原告個人承受，而向被告請求給付。
（二）按「公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」 民法第八百二十八條第二項定有明文。查宋堃喜固繼宋輝龍死亡後已死亡，惟 宋堃喜之繼承人亦有數人，非僅乙○○一人而已，宋堃喜死亡後其遺產應歸宋 堃喜之全體繼承人公同共有，依前開民法八百二十八條之規定該遺產權利之行 使應得宋堃喜之全體繼承人同意。詎原告乙○○竟未經其餘繼承人之同意，而 主張由其個人行使遺產之權利向被告請求給付，於前開民法第八百二十八條第 二項之規定亦有未合。
（三）按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為 民法第一千一百五十一條所明定。又公同共物之處分及其他權利之行使，除公 同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法 第八百二十八條第二項亦定有明文。此項規定，依同法第八百三十一規定，於 公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之 損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就 此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適 格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人 中一人或人數，請求就自已可分得之部份為給付，仍非法之所許（最高法院三 十七年上字七三０二號判例意旨參照）。從而上訴人請求被上訴人就上述債權 被按其應繼分計算可分得金額對伊賠償：自非合法。」最高院法七十七年台上 字第六六號判決著有明文。是故縱原告訴之變更為合法，原告仍因繼承遺產而 取得此借款返還請求權，乃公同共有債權，如有公同共有人即繼承人中之一人 或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意．始能謂 當事人適格無欠缺。本件原告未能舉證已得全體繼承人之同意而為訴訟上之請 求，當事人適格即有欠缺，其訴應屬無理由，而應予駁回。苟原告為訴之變更 不合法，本件仍以原有之訴進行程序，上述債權既為全體繼承人公同共有，則 部分繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍 非法之所許（最高法院二十七年上字第七三０二號判例意旨參照）。從而原告 請求被告就系爭債權按應繼分計算可分得金額對之給付，自非合法。（四）查民法對共有物之處分及行使權利固分別於民法第八百二十一條、八百二十八 條定有明文，惟共有物之處理方式因共有性質究為分別共有或公同共有而異。 於分別共有之情形，固應依民法第八百二十一條之規定辦理；然於公同共同之 情形，則應適用民法第八百二十八條之規定，經公同共有人全體之同意後始得 行使權利。又按分別共有，共有人有其應有部分；而公同共有人對共有物並無 存在應有部分，此為兩者性質上差異最大之處。再按繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有
明文。故公同共有人行使對共有物之權利應依民法第八百二十八條之規定經全 體共有人同意，而不得誤用民法第八百二十一條規定由共有人之一人或數人行 使共有物之權利，而為訴訟上之主張。查原告既主張其訴訟標的借款返還之請 求權自被繼承人宋輝龍繼承而來，應知該繼承債權屬全體繼承人公同共有，竟 由原告二人各別行使權利為訴訟上之主張，於法顯有未合，其訴自屬顯無理由 。
（五）查被告於本件訴訟程序中始終堅稱係向天靈寺借款，並非向宋輝龍借款。於民 國八十九年十二月二十一日程序中更陳述：「我是向天靈寺借款，應該還給天 靈寺。」，此有當日筆錄可證，原告主張被告於當日自承向宋輝龍生前借款， 己有誤會。又原告主張於本案進入言詞辯論程序後（當時應尚在準備程序）， 原告再為訴之變更或追加者，被害一概不得異議，即認原告得任意為訴之變更 或追加，無須得被告之同意，顯然與民事訴訟法第二百五十五條之規定意旨相 違，其主張昧於法律明文自不適法。
（六）查原告於九十年二月二十日準備訴狀第三頁第二行戴明本案訴訟標的復變更為 「回復公同共有債權之請求」，並於程序中陳述本件訴訟標的變更為「繼承回 復請求權」，姑不論被告不同意原告做訴之變更，按「繼承回復請求權，係指 正當繼承人，請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言，此項請求權， 應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第一一 四六條第二項時之適用」最高法院五十三年臺上字第一九二八號判例自有明文 。查本件原告主張被告向宋輝龍借款，宋輝龍死後，其繼承借款返還請求權而 對被告請求給付，則依原告所主張被告取得借款係依據其與宋輝龍間之借貸關 係，而非繼承宋輝龍之遺產而來，被告復未爭執原告之繼承資格。故原告主張 依據「繼承回復請求權」訴求被告對其清償借款，顯然又誤解繼承回復請求權 之立法意旨，自非適法。
（七）查原告為補正未經全體繼承人同意之當事人適格上瑕疵，竟情急之下提出宋輝 龍之部分繼承人委任原告於高雄地方法院對被告之父宋和起訴侵占之刑事告訴 委任狀以充數，企圖矇混過關，欺騙 鈞院。殊不知前開自訴刑事詐欺案件之 對象為宋堃和，與本件民事請求之對象為被告甲○○，被告並非同一人。且兩 案之訴訟事實，其一為宋 和是否有侵占宋輝龍遺產新台幣四百七十萬元之刑 事侵占行為；另一為對被告甲○○是否有民事之清償借款一百零二萬元之給付 請求權利，訴訟事實自非同一，兩案委任事項本屬不同，原告以他刑事案件之 委任狀企圖矇混證明己得其他全體繼承人之委任（同意）對被告行使權利，顯 有指鹿為馬之謬，尚無法補正其未經其他全體繼承人同意而行使公同共有債 權之當事人適格上瑕疵。
（八）查宋輝龍自民國七十二年主持天靈寺以來，天靈寺之存款均交其保管，存於其 名下內帳戶，被告於八十二年間向天靈寺借款時宋輝龍曾囑附，他日天靈寺建 構三寶殿需要資金時，應將此筆款項歸還天靈寺。且按宋輝龍於八十六年一月 六日向南區國稅局旗山稽徵所提出異議，指稱其名下存款非其私有財產，而係 天靈寺之財產，此有八十九年四月二十日南區國稅區山服字第八九００五０二 七號函可證，案經台灣屏東地方法院檢察署查證無誤。故堪認定系爭借款所有
權應歸屬天靈寺，而被告現已向金融機構辦理貸款，近期待貸核撥後即可將借 款一百零二萬元歸還訴外人天靈寺。系爭借款之所有權本屬天靈寺所有，非宋 輝龍個人所有，自非宋輝龍之遺產，原告實無理由爭取系爭借款。（九）按複數主體之債，除民法第二七一條至二九三條所定之可分之債、連帶之債及 規定，尚有準共有之債及公同共有之債兩種，此兩者就其主體為複數，一點觀 之，與前三種並無不同，就其他各點觀之，究有下列之差異：⑴前三種不但主 體為複數，而其債之關係，亦為複數；後二者其主體雖為複數，但債之關係卻 只有一個，亦即為單一之債。⑵前三種乃各因其有同一內容或目的之給付而發 生結合；後二者乃各因債之歸屬關係，而發生結合，此為不可分之債與準公同 共有之債之判斷標準。查本件據原告之主張債之關係僅為單一之借貸之關係， 且各債權人因共同繼承債權而相結合，參諸前開說明本件應屬公同共有之債， 而非不可分之債，迨無疑義。又按繼承債權為公同共有債權之典型，為學者多 數見解，而其對外效力公同共有債權之行使，應由全體公同共有人為之或需經 全體公同共有人之同意始得為之，此參學者鄭玉波著民法債篇總論六十九年版 第四五二頁、四五四頁自明。
（十）按公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另 有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二十八條第二項亦定有明 文，此項規定，依同法第八百三十一規定，於公同共有債權準用之。本件原告 主張其對被告請求應向全體繼承人清償借款非屬對公同共有債權之處分行為， 依法無須得公同共有人全體之同意始得行使云云。但查原告對被告起訴請求向 全體繼承人清償借款固非屬處分行為，然仍屬行使權利之行為，依前開條文規 定，仍應得全體公同共有人之同意始得行使權利對被告起訴，否則即屬當事人 不適格，應受駁回之判決。
（十一）就訴外人宋輝龍持有銀行存款屬天靈寺所有之爭議乙節，原告另主張「本件 為宋輝龍生前將存款貸與被告；鈞院八十九年度自更字第二八號為宋輝龍死 後訴外人鍾添春持有宋輝龍生前保管之存款，不能參酌鈞院八十九年度自更 字第二八號之案例，以認定宋輝龍持有存款屬天靈寺所有」云云。但查無論 宋輝龍生前持有之存款或宋輝龍死後鍾添春繼宋輝龍持有該存款，均屬天靈 寺所有，參酌鈞院八十九年度自更字第二八號之證據，應有助於認定被告係 向天靈寺借款，宋輝龍生前貸與被告之款項本為宋輝龍持有天靈寺委託保管 存款之一部分，宋輝龍為天靈寺住持，一應供養仰賴天靈寺，一切信徒佈施 捐贈亦歸天靈寺，此為出家和尚與寺廟間之特殊關係亦為監督寺廟條例所規 範，有中國佛教會理寺長淨心長老之解釋函可稽。（十二）按宋輝龍生前銀行帳戶內之存款究屬宋輝龍所有或天靈寺所有？唯宋輝龍一 心了然，舉凡其他一切佐證，均屬旁證而已，無若出於宋輝龍本人證明之強 而有力。所幸宋輝龍曾留下書面證據即其曾向財政部南區國稅局旗山稽徵所 二度親筆去函申訴「宋輝龍的名義各銀行的金錢是打鐵村天靈寺的法會油香 金不是宋輝龍的私人財物」云云，堪證存款確屬天靈寺所有。被告向天靈寺 借款，僅 因宋輝龍為天靈寺之代表人，並代管理存款，故而向宋輝龍洽借 （實係向天靈寺洽借），由宋輝龍代決出借而已。退一步言，縱使被告所借
得之款項系宋輝龍不法出借，在借款之交付上為無權處分，應屬無效；在借 貸契約之成立上為無權代理之行為，屬效力未定，原告即無借款返還請求權 可繼承，原告自欠缺向被告請求給付之依據。
（十三）末按原告所訴之事實即知已違反民法第八百二十七條第二項、第八百二十八 條第二項、第一千一百五十一條之規定，又與最高法院三十七年台上字第六 四一九號判例、三十年上字第二０二判例意旨相違，即屬顯無理由之主張。三、證據：台灣屏東地方法院聲請書影本一份、中國佛教匯函影本一份、申訴函文影 本一份。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告於 民國八十九年十一月間起訴時乃係請求被告應返還原告二人各十四萬五千七百元 ，訴訴標的為民法第一千一百四十七條及同法第一千一百四十八條，經本院於調 解程序曉諭是否應與其他繼承人一同起訴後，原告於民國九十年一月十八日第二 次言詞辯論期日時，又變更訴之聲明為被告應返還原告及其他繼承人一百零二萬 元及自民國八十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，訴訟 標的則變更為民法第八百二十八條及同法第二百九十三條，查原告在起訴後不久 即變更訴之聲明及訴訟標的，本案在原告變更後又經過數次言詞辯論期日，直至 民國九十年七月十日本院始宣示辯論終結，故本院認被告有充裕之時間對原告變 更後之訴為攻擊防禦，原告所為訴之變更並不影響被告之防禦及訴訟之終結，依 前開法條規定，應許原告為訴之變更，被告抗辯原告變更不合法，顯無理由，此 點合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣訴外人宋輝龍（已歿）係原告之父及孫，生前曾消費貸與一百 零二萬予被告購買房地，嗣被繼承人宋輝龍病逝後，其名下遺產依民法第一千一 百五十一條規定係為「公同共有」財產；應由其繼承人七人即宋徐玉蘭、宋堃喜 （於八十九年九月十九日病逝，再由宋陳秀春、乙○○、宋國昌、宋雪芳、宋國 順五人再轉繼承）宋堃明、宋堃和、丙○○○、宋堃庚、張宋華妹等全體繼承人 共同繼承「公同共有」對被告之債權，依民法第八百二十八條之規定及同法第二 百九十三條規定，原告基於全體共有人之利益，請求被告返還借款予全體共有人 ，以上二訴訟標的請求鈞院擇一審判。又該一百二十萬元乃係宋輝龍自己名下財 產自由處分行為，與被告所辯「天靈寺公款」無關；縱被告所辯為可採，然基於 「債權債務相對性原則」，被告係借款債務人，即應向債權人宋輝龍負清償債務 責任；被告再以「原告未經其餘繼承人同意」為由，拒不返款然本件被告係共有 人（全體繼承人）以外「第三人」，原告基於全體共有人之利益，應有權向其主 張返還借款。
二、被告則以：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同 共有，民法第一千一百五十一條定有明文，故公同共有人行使對共有物之權利應 依民法第八百二十八條之規定經全體共有人同意，此項規定，依同法第八百三十
一規定，於公同共有債權準用之。查原告既主張其訴訟標的借款返還之請求權自 被繼承人宋輝龍繼承而來，應知該繼承債權屬全體繼承人公同共有，原告就此項 債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠 缺，本件原告未能舉證已得全體繼承人之同意而為訴訟上之請求，當事人適格即 有欠缺，其訴應屬無理由，而應予駁回。又該一百零二萬元借款之所有權本屬天 靈寺所有，非宋輝龍個人所有，自非宋輝龍之遺產，原告實無理由爭取系爭借款 。被告向天靈寺借款，僅因宋輝龍為天靈寺之代表人，並代管理存款，故而向宋 輝龍洽借（實係向天靈寺洽借），由宋輝龍代為出借而已，退一步言，縱使被告 所借得之款項系宋輝龍不法出借，在借款之交付上為無權處分，應屬無效；在借 貸契約之成立上為無權代理之行為，屬效力未定，原告即無借款返還請求權可繼 承，原告自欠缺向被告請求給付之依據云云置辯。三、原告主張訴外人宋輝龍（已歿）係原告之父及孫，生前曾消費貸與一百零二萬予 被告購買房地，嗣被繼承人宋輝龍病逝後，其繼承人為宋徐玉蘭、宋堃喜（於八 十九年九月十九日病逝，再由宋陳秀春、乙○○、宋國昌、宋雪芳、宋國順五人 再轉繼承）宋堃明、宋堃和、丙○○○、宋堃庚、張宋華妹等多人等情，業據其 提出宋輝龍生前手稿影本一份（部分）、被告作證時審判筆錄影本一份、繼承系 統表一份為證，被告對於兩造均為訴外人宋輝龍之繼承人一事固不否認，惟以前 皆情詞置辯。經查：
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民 法第一千一百五十一條所明定。又公同共物之處分及其他權利之行使，除公同 關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第 八百二十八條第二項亦定有明文，此項規定，依同法第八百三十一規定，於公 同共有債權準用之。依目前實務見解，公同共有債權如由公同共有人即繼承人 中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意 ，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院三十七年上字七三０二號判例意旨、最 高法院七十七年度台上字第六十六號判決參照），然所謂當事人是否適格，乃 係就具體的訴訟，具備為當事人之資格，得以自己之名義為原告或被告，因而 得受本案判決之資格，具有此種資格者稱為正當當事人，享有訴訟實施權，例 如分割共有物之訴，需共有人全體參予訴訟，其當事人之適格始無欠缺，惟若 前述公同共有物之處分及其他權利之行使，本院認有無得全體公同共有人之同 意僅係訴有無理由之問題，在訴訟非上必須由共有人全體共同行使始得認為當 事人適格，況揆諸民法八百二十八條之立法意旨，係為避免因其中之公同共有 人之行為損及其他公同共有人之利益，故關於公同共有物之處分及其他之權利 行使須經全體公同共有人之同意，惟如公同共有人之行為並無危及其他公同共 有人之權利，且對公同共有人全體有利益時，在此種情形，如仍堅持須得全體 公同共有人之同意，反不符該條之立法本旨，前開判例實務見解，本院尚無法 全盤採用。準此，原告所主張之請求權雖係一公同共有之債權，且未提出業經 全體繼承人同意之證明，然原告訴之聲明乃係請求被告將此借款返還予原告及 全體繼承人，故原告行使此項請求權乃係對全體公同共有人有利益，並未危及 其他公同共有人之權利，依前開說明，本院認原告為此項請求並無當事人不適
格之問題，被告執此為辯，不足採信。
（二）被告又辯稱該一百零二萬元之存款乃係透過宋輝龍向天靈寺借款，該款項並非 宋輝龍所有云云，然觀諸被告於民國八十八年十二月二十八日在台灣高雄地方 法院刑事第七法庭審理八十八年度自字第一三四號刑事案件作證時稱：「我（ 即甲○○）八十二年二月份，約農曆過年前要買房子錢不夠，向宋輝龍周轉借 一百餘萬元：：（問：宋輝龍有無交代錢何時還？）要蓋大殿時錢要還他」等 語，以及原告所提出被告所不爭執之宋輝龍八十二年三月六日手稿，其上亦載 有：「宋堃和、國正父子手去共去一百零二萬元」字樣，足證被告確係向宋輝 龍借款，宋輝龍亦係以自己之名義出借款項予被告，至於被告所提出之宋輝龍 向財政部南區國稅局旗山稽徵所為之申訴函，其內容縱係屬實，充其量亦僅能 證明宋輝龍名下所有之財產均係天靈寺所有，此係宋輝龍個人金錢來源之問題 ，並不影響宋輝龍與被告間消費借貸契約之成立，更不足以認定宋輝龍係基於 天靈寺住持（即代理人）之地位出借款項予被告，否則宋輝龍何以不在手稿上 寫被告父子向「天靈寺」借款？又何以借款予被告時不言明將來款項係要還給 「天靈寺」，反稱「要蓋大殿時錢要還『他』」？是被告此項辯解亦不足採信 ，應認宋輝龍對被告確係擁有該一百零二萬元之債權。三、按「繼承，因被繼承人死亡而開始」「繼承人自繼承開始時，除本法令有規定外 ，承受被繼承人財產上之一切權利義務」，民法第一千一百四十七條及第一千一 百四十八條有明文規定，查被繼承人宋輝龍病逝後，其名下遺產依民法第一千一 百五十一條規定係為「公同共有」財產，故宋輝龍對被告所有之一百零二萬元債 權應由包括兩造及其他全體繼承人公同共有，依前述說明，原告基於全體共有人 之利益，請求被告返還借款予全體共有人，以及自八十二年三月七日（即宋輝龍 寫手稿之次日）至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准 許。又本院基於民法第八百三十一條準用八百二十八條規定即可為原告勝訴之判 決，故原告另行主張民法二百九十三條之訴訟標的是否有理由，則不再予以審究 。
四、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件之勝負，於此不一一論述，附此敘明。五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日 臺灣高雄地方法院鳳山普通庭 法 官 管 安 露
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日 書記官 葉 正 昭