臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐立先
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度毒偵字第1163號），被告於準備程序進行中，就被訴事實
為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判
程序，判決如下：
主 文
徐立先施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、徐立先前於民國94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8 月5 日執行 完畢釋放；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96 年間，又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第75 3 、771 號分別判處有期徒刑7 月、7 月，並合併定應執行 刑1 年確定，於98年3 月18日縮刑期滿執行完畢；其後又因 施用毒品、竊盜等案件，經本院分別判處有期徒刑8 月、7 月、7 月、3 月、4 月、4 月，定其應執行刑有期徒刑2 年 2 月確定，甫於100 年7 月23日縮短刑期執行完畢（構成累 犯）。
二、詎徐立先猶不思警惕，㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於102 年8 月28日下午4 時30分許，在其位於苗栗縣頭份 鎮○○里○○路00巷00號居處內，以針筒（未扣案）注射之 方式，施用第一級毒品海洛因1 次。㈡另基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月29日上午9 時51分許 為警採尿時起回溯96小時內之某時，在上開處所，以將第二 級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）燒烤之方式，施 用甲基安非他命1 次。嗣於102 年8 月29日上午7 時30分許 ，因另案為警在上址拘提到案，徐立先在有偵查權限之苗栗 縣警察局苗栗分局員警發覺前，主動坦承前揭施用海洛因情 事。另經警將徐立先查獲後所採集尿液送驗，發現除呈可待 因、嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應外，另有 甲基安非他命陽性反應，始查悉徐立先另涉上開施用第二級 毒品犯行。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件被告徐立先所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備 程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程 序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴 訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及 第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊被告徐立先對於上揭犯罪事實均供承不諱（見本院卷第22 頁），且被告於102 年8 月29日為警所採集之尿液，經送鑑 驗結果，確呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有 正修科技大學超微量研究科技中心於102 年9 月11日出具之 尿液檢驗報告（檢體編號102A293 ）、尿液鑑驗代碼對照表 、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局搜索筆錄、）、苗栗縣 警察局勘察採證同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案 尿液鑑驗代碼對照表各1 份、照片2 張（毒偵卷第17至18頁 、第22至27頁、第31至34頁）在卷可按。是本件事證明確， 被告上開施用毒品之犯行均堪認定。又關於犯罪事實欄所載 施用毒品之地點、方式，經訊問被告後自承如上述所載內容 ，故就起訴書之此部分予以補充更正，併此敘明。二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初
犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定 要旨可參）。查本件被告前曾因施用毒品受有如事實欄一所 載之觀察、勒戒暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可稽。本件被告施用第一、二級毒品之時間，雖 均距離觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟其曾於觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開 說明，被告本次施用毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」 之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，是其施用 第一、二級毒品之犯行均應予依法論科。
三、核被告徐立先所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告 為供施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一 級毒品罪及第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不 同，應予分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄一所載之刑案 科刑及執行紀錄，於100 年7 月23日執行完畢等情，有卷附 臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累 犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。四、再按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已 知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其 為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管 公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已 發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已 發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，最高法院75年 台上字第1634號判例要旨闡述至明。查本案被告徐立先係於 苗栗縣警察局苗栗分局員警，因另案在上址拘提到案時，主 動供承自己前揭施用海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢時 時陳明，且有苗栗縣警察局苗栗分局刑事案件報告書、被告 警詢筆錄及違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表各1 份 （毒偵卷第12至16頁、第30頁）附卷足憑，則員警當時既僅 因被告另案拘提而前往執行，並非有何確切根據而對被告產 生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告上開犯罪
事實，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所 稱之發覺尚屬有別，是依據上開說明，應認被告就施用第一 級毒品犯行部分符合自首規定，爰就被告此部分犯行依刑法 第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。至於被告施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行，則係司法警察依據被告尿液 檢驗報告結果始查知犯罪，並由被告於本院審理時坦承不諱 ，就其所犯施用第二級毒品罪行部分自無法適用自首減刑規 定，附此敘明。
五、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，及其 前有多次因施用毒品而遭論罪科刑之紀錄，業如上述，顯未 知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為 主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之 實害，暨犯罪後尚知坦承犯行及坦承毒品來源（見毒偵卷第 28至29頁）之犯後態度，與其犯罪手段、其智識程度（學歷 為高中肄業）、家庭生活狀況（詳本院卷第22頁正反面）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告所犯施用第 二級毒品罪部分，併予宣告易科罰金之折算標準，以資懲儆 。又按刑法第50條第1 項但書第1 款規定：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」準此，本件被告 所犯上開2 罪，尚未符前開得合併定應執行刑之規定，被告 得於本案確定後，依刑法第50條第2 項規定，再請求檢察官 就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行 刑，併此指明。
六、又被告本件供施用第一級毒品海洛因所用之針筒、第二級毒 品甲基安非他命所用之玻璃球，均未扣案，被告復稱已丟棄 等語（毒偵卷第14頁背面、本院卷第17頁），並無證據顯示 仍然存在，應已滅失，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第三庭 法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家蕙
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。