臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度原易字第80號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 楊凌鴻
指定辯護人 本院公設辯護人 丁經岳
上列被告因妨害兵役案件，原經檢察官聲請簡易處刑（102年度
撤緩偵字第8號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（原簡易程序
案號：102年度原東簡字第49號），改依通常程序審理，判決如
下：
主 文
楊凌鴻無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊凌鴻為後備軍人，原設 籍臺東縣臺東市○○路000巷00號，嗣後遷居同縣市○○路0 段000號處所，意圖避免教育召集，明知退伍後之住居住處 所已遷移，應依規定申報，竟無故不依規定申報，致使召集 機關臺東縣後備指揮部於民國99年8月4日按楊凌鴻之上開戶 籍地址寄發98年度博愛甲字第221202號教育召集令無法送達 其本人，亦未能依上開召集令於同年9月13日，至指定地點 高雄縣燕巢鄉○○路00號之臺東縣後備旅120迫砲營報到， 接受教育召集5日，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條 第3項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上 字第4986號分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨
可參。
三、公訴人認被告楊凌鴻涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項、 第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，無非係以被告楊凌鴻於偵 查中之供述、證人即被告母親楊鄭秀蘭之證述、被告之個人 戶籍資料（完整姓名）查詢結果、房屋租賃契約書、臺東縣 臺東市戶政事務所99年12月27日東市戶字第0000000000號函 、臺東縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住 亦未申報戶籍遷移調查表、臺東縣臺東市公所100年3月16日 東市社字第0000000000號函、臺東縣後備指揮部100年3月3 日後台東勤字第0000000000號函及臺東縣警察局臺東分局馬 蘭派出所拍攝照片4張等為主要論據。
四、訊據被告固坦承未能依98年度博愛甲字第221202號教育召集 令，於99年9月13日至指定地點高雄縣燕巢鄉○○路00號之 臺東縣後備旅120迫砲營報到，並接受教育召集5日，惟堅詞 否認有何妨害召集處理罪之犯行，辯稱：伊有在退伍後去市 公所的兵役課申報，伊有說伊現在住在臺東市志航路，伊有 問承辦人員之後是否會將教育召集令寄到該住處，承辦人員 說會等語（見102年度原易字第80號卷第38頁背面至第39頁 ）；辯護人則以：被告自國小五、六年級或是國中時就未居 住於戶籍地即臺東縣臺東市○○路000巷00號，其跟隨父母 租屋屢次搬遷至今，被告17、18歲（約於92、93年）的時候 ，被告一家租屋於石川即臺東縣臺東市○○路0段000號（即 99年度偵字第2480號卷第62頁之臺東縣臺東市兵役課兵籍資 料查詢所記載：通報人楊進山（被告之父）的地址），居住 於該址至99年5月，之後先暫住在太平的工寮，嗣於同年7月 15日起住在臺東縣臺東市○○路00巷00號租屋處（見上開偵 卷第43頁至第44頁之租賃契約），因被告遷移不定，且屬租 屋處，其並非出於避免召集處理之意圖而未申報遷移；被告 於101年於臺東縣臺東市○○路00巷00號租屋處有收到教育 召集令（信箱有紅單，被告至利嘉派出所領取），並於101 年11月12日至16日間至太平營區報到接受教育召集5日，顯 見被告若有收到教育召集令，必會遵期報到，綜上所述，被 告並無避免教育召集之主觀意圖，請諭知無罪之判決等語， 為被告辯護（見102年度原易字第80號卷第31頁至第32頁） 。經查：
（一）按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取 巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政 刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。再參以91年6月 26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要 件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處…」，
新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一 者，處…」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其 立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可 罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其 中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第 3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之 義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定 召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪 或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避 免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之 主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為 人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所 據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役 召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「 主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時 ，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進 一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申 報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其 有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件， 此即為大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵 役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者 ，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬 當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3項之 罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之 適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬 制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之 法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依 新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件 （參見最高法院92年度台非字第404號判決亦同此旨）。 又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為 其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠 因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為 科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀 不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖 」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機 已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的 犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須 具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院 93年度台上字第4798號判決意旨參照）。（二）又後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶
籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往 其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍 遷入登記，固為後備軍人管理規則第15條所明定。惟因應 現代社會之變遷，一般人或因工作、就學、躲債、避仇等 眾多因素，未居住於戶籍地並申報居住處所遷移者所在多 有，其原因何止一端，顯無從以後備軍人違反前揭規定， 即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶 籍法規申報居住處所遷移，甚為明確；而教育召集屬於短 期召集，本件教育召集期間僅5日，有前開教育召集令上 所載報到日時及解除召集日時可憑，一般人非有特殊因素 ，通常不致僅為避免短期之教育召集即故意遷離居住處所 ，且甘冒刑事責任不依規定申報，再佐以我國社會現況， 實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後 備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集 處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。本件被 告遷移戶籍地未依規定申報，致使前開教育召集令無法送 達，被告因而未能前往指定地點報到接受教育召集之客觀 事實，被告於本院審理時並不爭執，並有被告之個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果、房屋租賃契約書、臺東縣臺 東市戶政事務所99年12月27日東市戶字第0000000000號函 、臺東縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居 住亦未申報戶籍遷移調查表、臺東縣臺東市公所100年3月 16日東市社字第0000000000號函、臺東縣後備指揮部100 年3月3日後台東勤字第0000000000號函及臺東縣警察局臺 東分局馬蘭派出所拍攝照片4張附卷可稽（見臺灣臺東地 方法院檢察署99年度偵字第2480號偵查卷宗第16頁、第24 頁、第28頁至第29頁、第38頁、第43頁至第44頁、第47 頁至第50頁、第61頁至第63頁），是此部分被告居住處所 遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事 實固堪可認定，惟依前開說明，此部分至多僅能證明被告 有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此遽以 推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移 之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於 意圖避免召集處理所為。
（三）又依臺東縣臺東市公所100年3月16日東市社字第00000000 00號函所附之兵籍資料查詢結果1紙可知，被告之通報人 即其父親楊進山之住址為臺東縣臺東市○○路0段000號， 此與被告供稱：伊有在退伍後去市公所的兵役課申報，伊 有說伊現在住在臺東市志航路，伊有問承辦人員之後是否 會將教育召集令寄到該住處，承辦人員說會等語相符，顯
見被告雖未依戶籍規定申報居住處所遷移，然確有告知其 實際居住地址，則是否可據此推認被告遷離戶籍住處時未 依規定申報居住處所遷移係基於意圖避免召集處理所為， 尚非無疑；復參以，被告於96年5月18日退伍，然被告之 戶籍地址臺東縣臺東市○○路000巷00號所在建物於95年 12月13日業已拆除，且被告及其家人均向他人租賃房屋居 住等情，此有臺東縣臺東市戶政事務所99年12月27日東市 戶字第0000000000號函、被告所提出之其姊夫高天漢為承 租人之租賃契約、全戶戶籍資料查詢結果、個人兵籍資料 查詢結果各1紙及臺東縣警察局臺東分局馬蘭派出所拍攝 照片4張在卷可稽，顯見被告於退伍前與其家人業已未在 戶籍地居住，且係向他人租賃房屋居住，則被告於退伍後 雖具有後備軍人之身分，而未立即向戶政機關申報居住處 所遷移，或有疏忽及輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀 上有何避免召集處理之不法意圖存在，而為不利被告之認 定。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信被告主觀上確有避免教育 召集之意圖，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於 被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院 復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆 諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官到黃天儀庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 馬培基
法 官 楊惠如
法 官 林彥成
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高竹瑩
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日