臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度簡上字第207號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭家聲
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院102年度簡字第1671號於
中華民國102年8月30日所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑書案號：102年度偵字第3606號）提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、鄭家聲與在臺南市○區○○路000號臺南市立醫院前排班之 計程車司機王太山曾因狗是否應該懸掛項圈一事發生過言語 衝突，王太山於民國101年12月12日上午10時許，至上開計 程車排班地點見平日留連於該地點之流浪狗（下稱甲狗）脖 子上繫有項圈，因不想甲狗受到束縛，遂將該項圈解下置於 一旁，鄭家聲隨後到場見甲狗項圈遭解下，詢問係何人所為 ，王太山答稱係伊所為後，鄭家聲出言告知項圈係其替甲狗 繫上，並向王太山警告稱：「你有膽再拆拆看。」等語，並 隨即替甲狗將項圈繫上，王太山見狀後，並不理會鄭家聲之 警告，立刻以半蹲之姿勢解開甲狗之項圈，鄭家聲因而心生 不滿，為阻止王太山繼續為解開甲狗項圈之動作，竟基於傷 害之犯意，用腳踢向王太山，因而踢中王太山之臉部，並造 成王太山因重心不穩倒地、鄭家聲順勢坐在王太山之身上。 鄭家聲坐在王太山身上後，承前開傷害之接續犯意，對王太 山為毆打之行為，造成王太山因而受有臉挫傷、雙膝磨損或 擦傷等傷害。嗣因同在一旁排班之計程車司機邵宜明見狀上 前將鄭家聲拉開，始結束本件糾紛。
二、案經王太山訴由臺南市政府警察局第一分局移請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查終結後向本院聲請簡易判決處刑。 理 由
一、程序方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查人邵宜明於警詢之指述，為被告以外之人於審判外之陳述 ，上訴人即被告鄭家聲既已提出爭執（詳本院卷第46頁正面 ），自應認證人邵宜明於警詢時之陳述，無證據能力。(二)按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為
證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查公訴人、被告對於本院所引用之下述證據，於本院 準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（ 詳本院卷第25頁反面、第45頁反面至第46頁正面），本院審 酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且 與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟 法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。二、實體部分：
(一)被告固不否認其於事實欄所載時、地，曾與告訴人王太山因 甲狗是否配戴項圈一事發生口角爭執，並曾用腳踢向告訴人 ，於告訴人倒地後，坐在告訴人身上，造成告訴人受有臉挫 傷、雙膝磨損或擦傷等傷害（詳警卷第2頁、臺灣臺南地方 法院檢察署102年度核交字第號卷宗〈下稱偵2卷〉第3頁反 面、原審卷第8頁、本院卷第25頁反面），惟辯稱：其以腳 踢向告訴人之目的，係為阻止伊解開甲狗項圈之手，其跌坐 在告訴人身上後，因背對告訴人，而告訴人一直亂打其身體 ，其反身欲抓告訴人手抓不到，抓到告訴人頭部，因而造成 告訴人臉部受傷；告訴人腳部之傷勢，應係伊跌作之地點有 樹枝，遭樹枝割傷所致。又其係為阻止告訴人解開甲狗之項 圈，而為本案犯行，有正當防衛之適用云云（詳本院卷第25 頁正、反面）。經查：
1、告訴人於上開時、地，臉部受有挫傷之傷害，係遭被告用腳 踢中臉部所致，業據證人即告訴人證稱在卷（詳本院卷第34 頁反面、第35頁正面），復有臺南市立醫院診斷證明書1份 、告訴人受傷照片2張等資料在卷可參（詳警卷第10頁、第 15頁），觀之告訴人臉部受傷照片，伊所受傷勢情形有大面 積瘀血情形，應係遭重力撞擊所致，是告訴人證稱伊於上開 時、地，因遭被告以腳踢之方式，而受有臉挫傷之傷害乙節 ，與事實相符，應堪採信。而被告亦自陳用腳踢向告訴人時 ，是否因之踢中告訴人臉部並不確定等語（詳本院卷第24頁 反面），另被告與告訴人倒地後，二人之位置係被告面對面 坐在告訴人身上，業據證人邵宜明證稱在卷（詳本院卷第45 頁正面），並非如被告所言係背對告訴人、坐在告訴人身上 ，況若被告所言背對告訴人、坐在告訴人身上，其反身抓告
訴人頭部位置，致告訴人臉部受傷乙節屬實，則告訴人所受 之傷害應非大面積瘀血，是其辯稱告訴人臉部所受之傷害， 並非其用腳踢所致云云，純屬卸責之詞，不足採信。至於被 告雖稱告訴人受有雙膝磨損或擦傷之傷害，係遭倒地處之樹 枝割傷所致，核與告訴人證稱係遭被告撞倒在地，為掙扎起 身而受傷等語大致相符（詳本卷第39頁反面），然告訴人係 因被告壓在身上，為反抗被告之行為，在掙扎過程中，而受 有雙膝磨損或擦傷之傷害，此受傷情形當然係被告傷害行為 所致，被告需對之負傷害罪責，自無疑義。
2、按正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反 擊行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反 擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛 ，以阻卻違法（最高法院79年度台上字第38號判決意旨參照 ）。查：被告雖迭稱甲狗係其所飼養，其為甲狗之主人云云 ，然其亦稱有一位呂太太會買雞鴨骨頭來餵養甲狗等語（詳 本院卷第38頁正面），是如果甲狗係被告所有，何以他人會 有飼養之舉？又證人王太山、邵宜明雖證稱甲狗係王太山從 小飼養，係王太山攜至臺南市立醫院云云（詳本院卷第37頁 正面、第40頁正面、第42頁正面），然參以證人王太山亦證 稱被告有飼養甲狗之行為，伊將甲狗帶至臺南市立醫院計程 車排班地點後，有時並未將甲狗攜回家中等語（詳本院卷第 36頁正面），及證人邵宜明亦證稱證人王太山將甲狗放在臺 南市立醫院排班地點後，任由甲狗到處跑來跑去，被告惟恐 甲狗發生危險，有用狗鍊將甲狗帶回，告訴人曾告知被告如 果要養甲狗，應該把甲狗帶回去，不要帶來這裡，還配戴狗 鍊等語（詳本院卷第42頁），因此，若甲狗由告訴人攜至上 開計程車排班地點後，仍為告訴人所有之物，告訴人豈有同 意被告飼養，並讓被告帶回之理？顯見甲狗已因告訴人攜至 上開計程車排班地點後，成為流浪狗無訛。甲狗既為流浪狗 ，即非被告所有之物，是被告辯稱其為阻止告訴人解開甲狗 之項圈，為防衛自己之權利，而為本案犯行，有正當防衛之 適用，尚屬無據。況縱被告陳稱甲狗因其之飼養而成為其所 有之物乙節屬實，雖告訴人先出手解開甲狗之項圈，但告訴 人當時係以半蹲之姿態正在解開甲狗之項圈，對外力之侵害 並無防衛之能力，被告竟用腳踢向告訴人，踢中告訴人臉部 後，使告訴人因之倒地，尚不罷手，仍坐在告訴人之身上， 繼續對告訴人為毆打之行為，其顯非出於正當防衛之意思（ 逾越必要性）無訛，參照上開判決意旨，不能論以正當防衛 。是被告傷害告訴人之犯行，堪以認定。原審依刑事訴訟法 第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，刑法第277條第
1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，予以論罪科刑， 其認事用法並無違誤。從而，被告猶執前詞提起上訴，並無 理由，應予駁回。
(二)其次，檢察官上訴意旨雖以原審以被告、告訴人二人對待流 浪狗之方式而發生本案爭執，作為科刑之理由，實與事實背 道而馳；且案發後，被告非但不予賠償，又聚集友人在告訴 人出班之際，故意攔下告訴人，亦欲拖出車外，並聲稱給予 告訴人黑眼圈之目的，非僅傷害，是要讓客人不敢搭車，使 告訴人難以營業，原審僅論以拘役20日，實屬過輕云云。惟 甲狗確為流浪狗，業如前述，而被告、告訴人係因甲狗是否 配戴項圈而發生本案爭執，業據被告、告訴人陳稱在卷，是 原審認定被告、告訴人因對待流浪狗之方式不同，而發生本 案糾紛而為事實之認定，並無違誤；又被告、告訴人是否能 達成和解，實與兩造對損害賠償金額多寡之認定有無共識及 被告之賠償能力有關，實難以未能和解，遽認被告犯後態度 不佳，且檢察官上訴意旨指稱被告有上開聚集友人攔阻告訴 人、出言恐嚇告訴人等行為，並未舉證以實其說，尚難以之 作為量刑之參考；再者，關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或 有濫用權限之情事，即不得任意指為違法。原審衡酌一切情 狀量處被告拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日，量刑亦屬妥適，並無逾越法律所規定之範圍，或有濫用 權限之情事；是檢察官上訴意旨，亦無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 8 條，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 包梅真
法 官 陳谷鴻
法 官 陳淑勤
本判決不得上訴。
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 曾美滋